Procédure d'Insolvabilité et Garanties -  - ebook

Procédure d'Insolvabilité et Garanties ebook

0,0
558,56 zł

Opis

L’économie traverse bien plus qu’une période d’adaptation, une véritable phase de mutation. Les modèles financiers et opérationnels doivent être repensés, à tous les niveaux, par tous les acteurs, dans tous les secteurs, depuis le microcrédit jusqu’à la dette souveraine. Le reconstruction d’un nouveau style d’entrepreneuriat suppose que se redessinent au préalable les modes d’allocation et d’utilisation des financements, pour tendre vers davantage d’efficacité et d’éthique, ces deux notions étant d’ailleurs, contrairement à ce que l’on pourrait penser, nécessairement liées et réciproquement justifiées l’une par l’autre. Une telle révolution économique doit être encadrée juridiquement. Les procédures collectives d’insolvabilité répondent à cette nécessité, encore imparfaitement à ce jour. Ce pan du droit doit avancer sur la vague des réformes en cours. Le présent ouvrage en offre une synthèse actuelle et critique.

Ebooka przeczytasz w aplikacjach Legimi lub dowolnej aplikacji obsługującej format:

EPUB

Liczba stron: 768




Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Softwin pour le Groupe De Boeck.

Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique.

Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

Pour toute information sur notre fonds et les nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez notre site web : www.bruylant.be

© Groupe De Boeck s.a., 2012

Éditions Bruylant

Rue des Minimes, 39 • B-1000 Bruxelles

Tous droits réservés pour tous pays.

Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN : 9782802739227

Procédures collectives d’insolvabilité

Michèle Grégoire

Avocate à la Cour de cassation

Professeure à l’Université libre de Bruxelles

Avec la collaboration de

Anne Chamberod

Conseiller à la Banque nationle de Belgique

Assistante à l’Université libre de Bruxelles

Sophie Jacmain

Avocate au barreau de Bruxelles

Assistante à l’Université libre de Bruxelles

Thomas Hürner

Conseiller à la Banque nationale de Belgique

Assistant à l’Université libre de Bruxelles

Hamida Reghif

Juge au tribunal de première instance de Bruxelles

Assistante à l’Université libre de Bruxelles

Titre I. Notions générales

Chapitre I. Introduction

1. Chaque créancier est doublement menacé.

Il est menacé, d’une part, par le fait de son débiteur, dont il subit l’éventuelle inexécution des obligations.

Il est menacé, d’autre part, par les autres créanciers de ce même débiteur, auxquels il se trouve confronté lors de la répartition du produit de réalisation des actifs.

Contre le danger que représente le mauvais débiteur, le créancier est prémuni par les actions dites de protection du patrimoine (actions paulienne, oblique, en déclaration de simulation, en annulation pour nullité absolue) et par le principe de la sujétion uniforme des biens du débiteur à la satisfaction de ses créanciers, déposé à l’article 7 de la loi hypothécaire.

Il s’agit là de faibles protections, lorsque le débiteur est un piètre gestionnaire, que ce soit en raison de son incompétence, son manque de diligence ou sa mauvaise foi, car, aussi longtemps qu’une procédure d’insolvabilité n’est pas ouverte, le principe demeure, sous réserve des actions précitées, dont les conditions d’application sont strictes, celui de la liberté du débiteur de s’engager comme il l’entend et d’agir à peu près comme il le décide à l’égard de ses biens.

Contre le danger engendré par l’affrontement avec d’autres créanciers, le créancier est protégé par la règle de l’égalité énoncée par l’article 8 de la loi hypothécaire, et, le cas échéant, par le bénéfice de causes légitimes de préférence, ainsi qu’il ressort de l’article 9 de la loi hypothécaire, non sans exception d’ailleurs.

2. La cause de préférence est inséparable du crédit, lequel naît du décalage dans le temps entre les deux prestations d’un échange économique (1) : le vendeur livre, avant de recevoir paiement ; le bailleur loue et ne perçoit le loyer qu’au terme ; le banquier prête et attend le remboursement aux échéances prévues, etc. Il va de soi que le débiteur qui peut offrir de bonnes garanties obtient plus facilement du crédit. Encore faut-il que leurs effets ne se trouvent pas excessivement affaiblis, voire totalement désamorcés en cas de survenance d’une procédure collective d’insolvabilité. Un système législatif cohérent, assurant une articulation pertinente entre l’efficacité des garanties, la liberté entrepreneuriale et la protection des créanciers est indispensable au développement du crédit, et donc, à celui des échanges économiques.

3. On a pu définir la garantie au sens large comme une institution juridique qui a tantôt pour but et pour effet (tels le gage, l’hypothèque, le privilège), tantôt pour effet seulement (telle la compensation), de fournir à un créancier un droit renforcé d’obtenir le paiement d’une créance soit en puisant une valeur dans le patrimoine du débiteur sur un ou plusieurs biens de celui-ci de préférence à un ou plusieurs autres créanciers (comme le gage, l’hypothèque, le privilège) soit en ayant recours au patrimoine d’un tiers, tenu propter rem, ou engagé personnellement, à payer la dette du débiteur, à titre subsidiaire (comme le fait la caution) ou à titre principal (dans le cas de la solidarité passive), ou encore en poursuivant un tiers qui s’engage à exécuter une dette propre dont le paiement éteindra celle du débiteur (en exécution d’un aval ou d’une garantie à première demande ou d’un contrat d’assurance), en tout ou en partie, avec ou sans recours contributoire (2).

Cette définition est tout à la fois stricte et souple (3).

Stricte parce qu’elle ne retient pas les mécanismes relevant purement et simplement du droit des obligations ou du droit judiciaire qui ne tendent qu’à la conservation du patrimoine du débiteur ou à l’exercice simple du droit de créance, comme l’action directe, l’action oblique, l’action paulienne, l’action en déclaration de simulation, l’action en annulation pour nullité absolue, les saisies, l’engagement de ne pas faire, le droit de regard du créancier sur l’actif du débiteur, etc.

Stricte encore parce qu’elle écarte – fussent-ils très efficaces – les simples incitants à la bonne exécution des obligations garanties, telles que les astreintes, les clauses pénales, les clauses de déchéance du terme, etc.

Souple cependant parce qu’elle confère le statut de garanties aux institutions qui ne sont pas créées et reconnues comme telles, et qui n’ont pas pour but exclusif, mais seulement parfois pour effet, de procurer au créancier une plus grande chance d’exécution. Ainsi en va-t-il de la clause extensive de connexité ou d’indivisibilité entre biens et créances ou la clause de compensation renforcée (4).

Souple également, car cette définition tente de réunir autour d’un même concept, la garantie de paiement, celles trouvées dans le patrimoine du débiteur, et celles procurées dans le patrimoine d’un tiers.

4. Les conséquences pratiques de cette classification sont considérables notamment quant à la réponse – affirmative selon nous – qu’il convient d’apporter à la question de savoir si ces institutions, quand elles frappent un bien du patrimoine du débiteur, obéissent aux règles gouvernant la liquidation collective, tout en produisant certains effets propres aux sûretés réelles stricto sensu.

Plus fondamentalement toutefois, c’est la distinction entre garanties réelles et garanties personnelles qui constitue la ligne directrice principale en la matière : le problème essentiel de la rencontre de la garantie avec le principe d’égalité et avec les règles de la liquidation collective du patrimoine ne se manifeste que lors de la mise en œuvre des garanties réelles. Les garanties personnelles, quant à elles, ne se heurtent, en général, ni au principe d’égalité ni aux règles régissant la liquidation collective du patrimoine du débiteur.

(1) M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des sûretés, Paris, Litec, 1990, n° 5, p. 5.

(2) A. M. Stranart, « Rapport de synthèse », Les sûretés, colloque de Bruxelles des 20 et 21 octobre 1983, Paris, Feduci, 1984, p. 566.

(3) A. M. Stranart, Les sûretés, Bruxelles, Story Scientia, 1992, p. 4 ; voy. également les réflexions de M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des sûretés, Paris, Litec, 1990.

(4) Voy. cependant M. Cabrillac et C. Mouly, Droit des sûretés, Paris, Litec, 1990, n° 4, p. 4.

Chapitre II. Le principe de la sujétion uniforme des biens du débiteur

Section 1. – Conditions d’application

A. – Conditions d’application quant au débiteur

5. L’article 7 de la loi hypothécaire énonce le principe selon lequel « quiconque est obligé personnellement est tenu de remplir ses engagements sur tous ses biens mobiliers et immobiliers présents et à venir » (1).

L’examen des conditions d’application du principe permettra d’en dégager l’objectif. Les exceptions qu’il connaît sont d’interprétation restrictive.

6. La sujétion uniforme des biens du débiteur n’a lieu qu’à l’égard du débiteur engagé personnellement. Le principe ne trouve pas à s’appliquer en cas d’obligation propter rem.

L’engagement personnel qui provoque l’affectation de tous les biens à la satisfaction des créanciers, vise toutes les sources d’obligations : légales, telle l’obligation alimentaire ; délictuelles ou quasi délictuelles, telle l’obligation de réparer un dommage ; contractuelles, telles les obligations de payer un prix ou de rembourser un prêt ; ou quasi contractuelles telles les obligations nées du mécanisme de la répétition de l’indu.

Il en va ainsi quelle que soit la date de la créance et quels que soient la qualité ou le montant de celle-ci.

Le créancier le plus ancien ne jouit pas d’une affectation d’un bien du débiteur au paiement de sa créance plus large ou plus importante que celle dont bénéficie le créancier le plus récent.

Le débiteur est, de la même manière, tenu sur tous ses biens envers tous ses créanciers : chirographaires, privilégiés ou munis de sûretés réelles conventionnelles telles que le gage ou l’hypothèque. Ainsi, le créancier titulaire d’une sûreté conserve parallèlement un droit d’exécution forcée sur l’ensemble du patrimoine du débiteur (2). La sûreté ne constitue donc qu’un avantage supplémentaire, venant renforcer le bénéfice issu du principe de la sujétion uniforme.

7. Seul le débiteur personnellement engagé est tenu sur tous ses biens : celui qui se trouve engagé propter rem, c’est-à-dire dans la mesure de la valeur d’une chose dont il est propriétaire et qui seule répondra de la dette, échappe au principe de la sujétion uniforme.

Ce tiers n’est pas personnellement obligé. La dette garantie n’est pas la sienne. Il n’est tenu que sur le bien affecté et en raison de ce bien : si la dette n’est pas payée, il subira certes l’exécution forcée sur ce bien, mais sur ce bien uniquement. Le risque est limité à la perte du bien grevé (3) et le patrimoine n’est pas atteint dans son ensemble.

8. Le constituant d’une sûreté propter rem est souvent qualifié de caution réelle (4). On distinguera cependant soigneusement cette notion de l’institution de la caution au sens propre, qui vise l’engagement personnel d’un tiers sur l’ensemble de son patrimoine aux côtés du débiteur et, en principe, subsidiairement à celui-ci. L’expression « caution réelle » veut dire que le tiers n’est pas personnellement tenu et que seule la chose offerte en garantie est grevée d’une charge.

La même situation se retrouve, dans le chef du tiers acquéreur d’un immeuble hypothéqué appelé le tiers détenteur. L’hypothèque survit à l’aliénation de l’immeuble en raison du droit de suite dont elle est pourvue. Le tiers acquéreur se trouve donc propriétaire d’un immeuble grevé et dès lors se trouve tenu propter rem de la dette envers le créancier hypothécaire.

De cette situation, l’on déduit que si le tiers (caution réelle ou tiers détenteur) ne peut être poursuivi que sur la chose grevée, et à concurrence de sa valeur seulement, il doit pouvoir en principe se libérer en délaissant la chose et en en faisant abandon, même si la valeur de celle-ci est inférieure au montant de la dette. C’est le principe de la purge, décrit en matière d’hypothèque aux articles 98 et suivants de la loi hypothécaire.

9. On retiendra donc, de la comparaison qui précède, que le débiteur qui a consenti à grever son bien d’une sûreté réelle reste soumis au principe de la sujétion uniforme. Un tel débiteur demeure obligé sur l’ensemble de son patrimoine, la sûreté réelle ne constituant qu’une garantie de paiement meilleure ou préférentielle au profit de son titulaire.

B. – Conditions d’application quant aux biens

10. Lorsque la loi vise le débiteur tenu sur tous ses biens, elle exclut la contrainte sur la personne même du débiteur (autrefois pratiquée sous la forme de la contrainte par corps supprimée par la loi du 27 juillet 1871) et par extension, d’ailleurs, toute emprise sur les biens et droits exclusivement attachés à la personne (5).

La sujétion uniforme englobe tous les biens meubles et immeubles, par opposition avec le principe de l’ancien droit, voulant que les immeubles soient exclus des poursuites (6).

En précisant que répondent des engagements du débiteur, non seulement les biens présents, mais aussi les biens « à venir », l’article 7 de la loi hypothécaire entend soumettre aux poursuites du créancier, non seulement les biens dont le débiteur était propriétaire au moment où il a contracté, mais encore les biens qui seront sa propriété au moment de l’exécution forcée.

11. Celle-ci cependant ne peut frapper des biens dont le débiteur n’est pas, ou n’est pas encore, ou n’est plus propriétaire au moment où elle a lieu. Le bien doit exister dans le patrimoine du débiteur au jour de l’exécution forcée, pour faire valablement l’objet de cette mesure (7).

Section 2. – Conséquences du principe de la sujétion uniforme

12. La conséquence principale de la règle de l’article 7 de la loi hypothécaire consiste dans le droit pour chaque créancier de pratiquer une exécution forcée sur un élément quelconque du patrimoine du débiteur : c’est le droit de saisir un bien pour le faire vendre et se payer sur le prix (8).

La saisie constitue pour le créancier, tant un droit qu’une obligation. Il ne peut s’approprier unilatéralement les biens du débiteur et doit, impérativement, utiliser les procédures légales prescrites pour obtenir la satisfaction recherchée : le paiement de sa créance sur le prix de réalisation du bien saisi.

L’obligation de saisir pour obtenir paiement sur le prix de réalisation s’impose à tout créancier, qu’il soit chirographaire ou qu’il bénéficie d’une sûreté. Seul le créancier gagiste ordinaire (9) est dispensé de saisir puisqu’il a le bien en sa possession. Encore doit-il recourir à la justice pour le faire vendre (10).

Le créancier saisit librement le bien de son choix. Il peut pratiquer cumulativement plusieurs saisies sur plusieurs biens différents. Il peut même saisir des biens d’une valeur supérieure au montant de sa créance. Cependant, si l’exercice de ces droits est empreint d’abus, les tribunaux peuvent prononcer, à charge du créancier, des condamnations à des dommages-intérêts ou ordonner diverses mesures préventives ou limitatives de l’abus, selon les cas d’espèce (11).

Enfin, le fait que le bien saisi soit grevé d’une sûreté ne fait pas obstacle à sa saisie. La répartition du prix cependant tiendra compte de la préférence octroyée au créancier titulaire de la sûreté. Ce dernier recevra, par priorité, la partie du prix qui lui revient en fonction de la portée de sa sûreté et du montant de sa créance. Le solde éventuel reviendra au créancier saisissant subséquent, qu’il soit chirographaire ou inférieur en rang.

13. La liberté de saisir peut être modalisée par la loi dans certains cas.

Ainsi, en va-t-il, par exemple, de l’article 1563, alinéa 1er, du Code judiciaire.

En vertu de cette disposition, le créancier hypothécaire « ne peut commencer les poursuites en expropriation des immeubles qui ne lui sont pas hypothéqués que dans le cas d’insuffisance des biens qui lui sont hypothéqués ».

Cette insuffisance doit être objective et démontrée, le cas échéant, lors d’un débat devant le juge de saisies. La plupart des actes d’affectation hypothécaire contient une clause de renonciation à cette protection du constituant, valable entre parties, car l’article 1563 du Code judiciaire n’est pas d’ordre public (12). L’opposabilité de la clause aux tiers demeure controversée (13).

14. Une autre modalisation du droit de saisir librement découle de l’article 1561 du Code judiciaire.

Si un coïndivisaire peut hypothéquer sa part indivise dans un immeuble, le créancier hypothécaire ne peut saisir la part indivise comme telle. Il doit provoquer le partage ou intervenir dans celui-ci. Une convention d’indivision transcrite lui est cependant opposable pendant cinq ans, conformément à l’article 815 du Code civil (14).

Section 3. – Exceptions au principe de la sujétion uniforme

15. Le principe de la sujétion uniforme est général, mais non absolu.

Il souffre plusieurs exceptions :

– les biens insaisissables en général ou en particulier,

– les techniques de division du patrimoine,

– les immunités d’exécution des personnes morales de droit public belge ou relevant d’États étrangers.

A. – Les biens insaisissables

16. Certains biens sont insaisissables par nature ; d’autres le sont en vertu de la loi. Les exceptions au principe de la sujétion uniforme sont d’interprétation restrictive (15)  (16).

Sont insaisissables par nature, notamment, les choses ne présentant aucune valeur marchande, les droits extrapatrimoniaux, les droits exclusivement attachés à la personne, les droits réels accessoires, les lettres missives, les décorations, etc.

Sont insaisissables en général et en vertu de la loi, les biens visés aux articles 1408 et suivants du Code judiciaire. Il s’agit essentiellement de certains meubles corporels indispensables à la subsistance ou à l’exercice de la profession, d’une partie de la rémunération, ou d’allocations et pensions diverses, notamment alimentaires.

17. Des lois spéciales peuvent, également, dans certains cas particuliers, limiter ou interdire l’exercice du droit de saisir.

Ainsi en va-t-il, notamment, de la loi du 24 décembre 1993 relative aux cessions et mises en gage de créances sur une personne de droit public, du chef des travaux et fournitures effectués pour ou livrés à ce dernier. Cette loi interdit temporairement (jusqu’à la réception provisoire) la saisie (et la cession) de telles créances, sauf au profit des travailleurs, fournisseurs et sous-traitants d’entrepreneurs desdits travaux ou des fournisseurs desdites livraisons, ainsi qu’au profit des bailleurs de fonds de ces personnes.

B. – Les techniques de division du patrimoine

18. Certaines techniques de division du patrimoine sont également considérées comme une exception au principe de la sujétion uniforme, parce qu’elles limitent le droit de recours de certains créanciers à une partie du patrimoine du débiteur (17).

Il en est ainsi, du bénéfice d’inventaire dont les effets sont décrits par les articles 802 à 810bis du Code civil, de la séparation des patrimoines prévue par l’article 878 du Code civil et, en apparence du moins, de la création d’une société avec limitation de la responsabilité des associés à leur apport.

§1. – Le bénéfice d’inventaire

19. Le bénéfice d’inventaire est la faculté accordée par la loi à l’héritier acceptant une succession, de limiter le droit de poursuite des créanciers successoraux à l’assiette des biens successoraux et à concurrence de leur valeur (18).

En obtenant le bénéfice d’inventaire, l’héritier acceptant évite les conséquences de la fusion de son propre patrimoine avec celui du défunt, en ce qui concerne le paiement des dettes de ce dernier. Il ne devra pas les apurer à l’aide de ses propres biens.

L’héritier bénéficiaire se trouve donc titulaire d’un patrimoine divisé : le sien propre et le patrimoine successoral affecté au paiement des créanciers du défunt.

§2. – La séparation des patrimoines

20. La séparation des patrimoines est une faculté accordée aux créanciers successoraux et aux légataires, d’éviter la fusion d’une succession solvable avec le patrimoine d’un héritier insolvable, lorsque les créanciers successoraux craignent de subir, sur l’actif successoral, le concours avec les créanciers de l’héritier en question.

21. Cette faculté doit être demandée individuellement, par le créancier ou le légataire qui le désire, et qui seul en profitera pour le ou les biens meubles ou immeubles (19) de la succession, visés par la demande.

Elle aboutit à réserver les biens qui en font l’objet à la satisfaction des seuls créanciers successoraux ou légataires, qui l’ont obtenue, moyennant le respect des formes et délais prescrits par la loi (20).

§3. – La création d’une société avec limitation de la responsabilité des associés à leur mise

22. La création d’une société avec limitation de la responsabilité des associés à leur mise (21) ne constitue pas véritablement une exception au principe de la sujétion uniforme.

La création d’un être distinct du patrimoine des associés, avec limitation des engagements à l’apport a pour effet de soustraire tous les autres biens des associés au droit de poursuite des créanciers sociaux, ainsi d’ailleurs que de soustraire cette mise aux poursuites des créanciers personnels des associés. Cette soustraction est d’autant plus remarquable que, nonobstant l’être moral, ce sont les associés qui agissent et qui restent, dans le fond, la seule réalité concrète au travers de laquelle s’exprime et agit la société, observe très justement De Page (22).

Cet effet résulte du mécanisme même de la personnalité morale de la société, distincte de celle de ses associés.

23. Sans doute, un véritable effet de division du patrimoine peut-il être recherché, par la création d’une société d’une personne. Toute personne peut, en effet, limiter le recours de ses créanciers, pour l’exercice d’une activité déterminée, à la partie de son patrimoine apporté librement à la société constituée (23). On relèvera toutefois que cet effet est obtenu, non pas par une véritable division au sein d’un patrimoine unique, mais par la voie d’un apport spécifiquement et clairement affecté à un être juridique distinct (24).

24. Retenons enfin qu’il existe des sociétés dont les associés demeurent tenus au passif social sur leur patrimoine personnel (25). En pareil cas, les créanciers sociaux, et non les créanciers personnels des associés, ont un recours exclusif sur le patrimoine social, mais ils jouissent en outre d’un recours sur le patrimoine personnel des associés. Cet état de choses tient à la nature propre de ces sociétés (26).

§4. – La déclaration d’insaisissabilité du domicile de l’indépendant

25. L’effet de division apparaît plus clairement dans le système mis en place par les articles 72 et suivants de la loi du 25 avril 2007 portant des dispositions diverses (IV) (27).

En vertu de ces dispositions légales, tout indépendant, défini comme une personne physique qui exerce à titre principal en Belgique une activité professionnelle en raison de laquelle elle n’est pas engagée dans les liens d’un contrat de louage de travail ou d’un statut (28), peut déclarer insaisissables les droits réels, autres que le droit d’usage et d’habitation, qu’il détient sur l’immeuble où est établie sa résidence principale (29). Les formalités exigées à cette fin comprennent une déclaration, à peine de nullité, reçue par notaire décrivant de manière détaillée les droits réels concernés, distinguant clairement le cas échéant la partie affectée à la résidence principale et la partie affectée à un usage professionnel. Le notaire ne peut recevoir cette déclaration qu’avec l’accord du conjoint du travailleur indépendant. Si la surface de la partie affectée à usage professionnel représente 30 % ou plus de la surface totale de l’immeuble, seuls les droits sur la partie affectée à la résidence principale peuvent être déclarés insaisissables moyennant l’établissement préalable de statuts de copropriété (30).

26. L’opposabilité aux tiers d’une telle déclaration d’inopposabilité est subordonnée à son inscription au bureau de la conservation des hypothèques. Elle n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les créances naissent postérieurement à cette inscription, à l’occasion de l’activité professionnelle indépendante du déclarant. Elle n’a pas d’effet à l’égard des créanciers disposant de droits résultant d’une infraction, même si elle concerne l’activité professionnelle, ni à l’égard des dettes présentant un caractère mixte, c’est-à-dire qui concernent tant la vie privée que l’activité professionnelle.

27. La faillite de l’indépendant lui-même ou de la société dont il était le dirigeant, ou encore la perte de la qualité de travailleur indépendant en raison de l’intervention d’une faillite n’empêchent pas la déclaration de produire ses effets, sauf dans les cas où la responsabilité du déclarant peut dans ce contexte se trouver engagée (31). La cession des droits réels concernés n’entrave pas davantage l’effet d’insaisissabilité, car le prix obtenu demeure insaisissable à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à l’inscription de cette déclaration et à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant, à la condition que les sommes obtenues soient remployées dans un délai d’un an par le déclarant pour acquérir un immeuble où il établit sa résidence principale. Pendant ce délai, les fonds doivent demeurer entre les mains du notaire. Une déclaration de remploi doit également être dressée et inscrite au registre de conservation des hypothèques (32). En revanche, le décès du déclarant emporte la révocation de l’insaisissabilité (33).

C. – Les immunités d’exécution

28. L’immunité d’exécution de l’État belge et des personnes morales de droit public belge, ainsi que celle des États étrangers constitue la troisième exception au principe de sujétion uniforme des biens du débiteur à la satisfaction de ses créanciers (34).

29. Aux termes de l’article 1412bis du Code judiciaire, les biens appartenant aux personnes morales de droit public sont insaisissables, sauf s’ils figurent sur une liste de biens déclarés saisissables par l’organe de l’autorité concernée. À défaut d’établissement d’une telle liste, peuvent être saisis, sous réserve d’opposition ou d’offre de remplacement par d’autres actifs, les biens qui ne sont manifestement pas utiles à ces personnes morales pour l’exercice de leur mission ou pour la continuité du service public (35).

30. Selon l’article 1412ter du Code judiciaire, les biens culturels, c’est-à-dire les biens présentant un intérêt artistique, scientifique, culturel ou historique, non affectés à une activité économique ou commerciale de droit privé, appartenant à une puissance étrangère ou à l’un de ses démembrements même sans personnalité juridique internationale, sont insaisissables lorsqu’ils se trouvent sur le territoire belge en vue d’y être exposés publiquement et temporairement.

Section 4. – Caractère du principe de la sujétion uniforme

31. La question de savoir si le principe de la sujétion uniforme des biens du débiteur à la satisfaction de tous ses créanciers relève ou non de l’ordre public est complexe.

Le principe de la sujétion uniforme des biens du débiteur à la satisfaction de tous ses créanciers n’intéresse l’ordre public que dans la mesure où il constitue le cadre général dans lequel viennent s’inscrire les différentes procédures collectives d’insolvabilité.

Ainsi, le débiteur ne pourrait par une convention avec l’un de ses créanciers, enlever aux autres les droits qu’ils tirent de ce principe, et notamment le droit de saisir tel ou tel élément du patrimoine formant le gage commun.

De même, le débiteur ne pourrait, en principe, contracter avec un tiers en stipulant que le bien transmis par ce tiers serait insaisissable. Aucun contrat ne pourrait davantage modaliser autrement que selon le droit judiciaire l’exercice du droit de saisir : tout créancier doit user des procédures prévues à cet effet. Les règles relatives au type de saisie à pratiquer, selon la nature du bien à saisir, ainsi que les formes à respecter pour saisir, sont clairement d’ordre public. Il en va ainsi d’ailleurs également de l’obligation de saisir elle-même, pour se payer de sa créance, puisque le créancier ne peut se faire justice à lui-même et appréhender comme bon lui semble un élément d’actif de son débiteur. Il faut garder à l’esprit toutefois la possibilité pour le débiteur et le créancier de convenir d’une dation en paiement, en vertu de laquelle un bien puisé au sein du patrimoine du débiteur se trouve affecté à l’apurement d’une créance non payée. Une telle convention est licite et ne heurte en rien l’ordre public, car elle se situe en amont de l’exercice du droit de poursuite en tant qu’elle demeure dans le champ des modalités d’exécution volontaire des obligations.

De la même manière, rien ne s’oppose à ce qu’un ou plusieurs créanciers renoncent aux droits qu’ils tiennent du principe de la sujétion uniforme, à l’égard du débiteur seulement, puisque ces droits, dans ce rapport singulier, n’ont été créés que pour servir leurs propres intérêts. Aussi, un ou plusieurs créanciers peuvent-ils accepter de ne pas saisir tel bien déterminé ou tel groupe de biens appartenant au débiteur, par une convention qui n’aura évidemment d’effets qu’entre parties et qui ne saurait limiter les droits des autres créanciers, non parties à la convention (36).

(1) F. T’kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, nos 11 et suivants, pp. 17 et suivantes ; M. Grégoire, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, Bruxelles, Bruylant, 1992, pp. 43 et suivantes ; voy. pour un cas intéressant d’application : Bruxelles, 28 juillet 1980, J.T., 1980, p. 263.

(2) Dans le cas de l’hypothèque cependant, la loi a modalisé ce droit en imposant un ordre dans la manière dont le créancier hypothécaire doit exercer son droit d’exécution issu du principe de la sujétion uniforme (article 1563 du Code judiciaire ; Cass., 3 mai 1985, Pas., 1985, I, p. 1084).

(3) F. T’Kint,Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, n° 14, p. 18.

(4) L’expression est imagée. Il est plus exact de désigner le tiers comme le « tiers constituant » de la sûreté.

(5) F. T’Kint,Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, n° 18, p. 20 ; H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, Les biens, Bruxelles, Bruylant, 1953, n° 723, p. 623.

(6) H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, Les biens, Bruxelles, Bruylant, 1953, n° 724, p. 623.

(7) L’application de ce principe aux créances est particulièrement délicate. Si la créance future peut être cédée, elle ne peut, en revanche, être saisie. La loi permet toutefois la saisie-arrêt des créances à terme ou conditionnelles, voire même éventuelles. La question sera de savoir à partir de quel degré d’intensité une créance éventuelle possède une existence suffisante pour former valablement l’assiette d’une saisie.

(8) H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, Les biens, Bruxelles, Bruylant, 1953, t. VI, n° 734, p. 664 ; F. T’Kint,Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, n° 65, p. 43.

(9) Le créancier gagiste sur fonds de commerce est tenu de saisir le fonds nanti préalablement à sa demande d’autorisation de vendre, précisément parce que ce bien est demeuré en la possession du débiteur (voy. la loi du 25 octobre 1919).

(10) F. T’Kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, nos 69 et suivants, pp. 45 et s.

(11) F. T’Kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, nos 69 et suivants, pp. 45 et s.

(12) Cass., 3 mai 1985, Pas., 1985, I, p. 1084.

(13) G. de Leval, Droit de recouvrement – La saisie immobilière, Bruxelles, Larcier, 2002, pp. 146 et s. ; F. T’Kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, n° 69, p. 45 et les références. La controverse naît du fait que si le créancier hypothécaire saisit d’abord les biens non hypothéqués (comme le lui permet la clause dérogatoire à l’article 1563 du Code judiciaire) et se paie ainsi du maximum possible de sa créance, en concourant de la sorte avec les autres créanciers sur les immeubles libres, et que ce créancier hypothécaire saisit ensuite l’immeuble hypothéqué sur lequel il est seul à exercer un droit de préférence, il obtient par ce moyen un paiement maximum de sa créance, et lèse les créanciers chirographaires et non garantis sur les immeubles, dont les droits s’étendent par leur nature même, sur les immeubles non affectés de l’hypothèque. En revanche, si le créancier hypothécaire se paie d’abord sur l’immeuble hypothéqué comme le lui impose l’article 1563 du Code judiciaire, il diminue, voir réduit à néant, la part de sa créance susceptible de se reporter sur les immeubles libres.

(14) G. de Leval, Droit de recouvrement – La saisie immobilière, Bruxelles, Larcier, 2002, pp. 33 et s. ; F. T’Kint,Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, n° 69, p. 45.

(15) Cass., 27 janvier 1983, Pas., 1983, I, p. 622.

(16) F. T’kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, n° 46, p. 34 ; H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, Les biens, Bruxelles, Bruylant, 1995, n° 726, pp. 627 et suivantes ; Civ. Liège, 28 juin 1993, J.L.M.B., 1993, p. 1280 ; J. Linsmeau, « Vers une extension des biens et rémunérations insaisissables », Cah. dr. jud., 1991, pp. 129 et s.

(17) Voy. sur ce problème, A.-Ch. Van Gysel, Les masses de liquidation en droit privé, Bruxelles, Bruylant, 1994.

(18) H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, Les biens, Bruxelles, Bruylant, 1953, n° 729, p. 650 et les références ; F. T’Kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Bruylant, Larcier, 2004, n° 57, p. 39 et les références ; G. de Leval,Traité des saisies, Liège, Faculté de droit, 1986, p. 254, n° 133.

(19) La demande de séparation visant des immeubles doit faire l’objet d’une publicité par mention.

(20) G. de Leval,Traité des saisies, Liège, Faculté de droit, 1988, p. 252, n° 132. ; F. T’Kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Bruxelles, Larcier, 1991, n° 61, p. 40.

(21) Société privée à responsabilité limitée, société anonyme, société en commandite par actions et, si les statuts le prévoient, société coopérative.

(22) H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, Les biens, Bruxelles, Bruylant, 1953, n° 730, p. 648.

(23) F. T’Kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, n° 63, p. 42.

(24) F. T’Kint,Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, n° 63, p. 42.

(25) Voy. F. T’Kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, n° 64, p. 42 ; H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, Les biens, Bruxelles, Bruylant, 1953, n° 730, p. 648.

(26) F. T’Kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, n° 64, p. 42.

(27)M.B., 8 mai 2007 ; E. Leroy, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », J.T., 2007, p. 754 ; F. Georges, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’indépendant », Rev. not., 2008, p. 252 ; comp. en France : D. Autem, « L’insaisissabilité de la résidence de l’entrepreneur individuel », Rép. Defrénois, 2007, n° 37.890, pp. 327 et s. ; S. Piedelièvre, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », J.P.C., 2003, pp. 1717 et s.

(28) Article 72 de la loi du 25 avril 2007 portant des dispositions diverses.

(29) Article 73 de la loi du 25 avril 2007 portant des dispositions diverses.

(30) Article 75 de la loi du 25 avril 2007 portant des dispositions diverses.

(31) Article 77 de la loi du 25 avril 2007 portant des dispositions diverses.

(32) Article 81 de la loi du 25 avril 2007 portant des dispositions diverses.

(33) Article 80 de la loi du 25 avril 2007 portant des dispositions diverses.

(34) H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, Les biens, Bruxelles, Bruylant, 1953, n° 733 ; G. de Leval, Traité des saisies, Liège, Faculté de droit, 1988, p. 102, n° 60.

(35) A. M. Stranart et G. Goffaux, « L’immunité d’exécution des personnes publiques et l’article 1412 bis du Code judiciaire », J.T., 1995, p. 437 et s. ; J. Velu, « L’immunité d’exécution des personnes publiques : une évolution nécessaire, mais difficile », Réalités et fictions du droit des garanties – Hommage à la rigueur créative d’Anne-Marie Stranart, Bruxelles, Larcier, 2011, pp. 167 et s.

(36)De Page envisage le cas théorique d’une obligation souscrite moyennant interdiction de toute exécution forcée sur tout le patrimoine du débiteur. Il s’agirait alors de l’équivalent d’une obligation contractée sans condition, purement potestative. La nullité de pareille clause s’imposerait pour cette raison ; H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, Les biens, Bruxelles, Bruylant, 1953, n° 753, p. 688.

Chapitre III. La règle de l’égalité des créanciers

Section 1. – Enoncé de la règle et notion de concours

32. L’article 8 de la loi hypothécaire énonce que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s’en distribue entre eux par contribution ».

La première partie de cette disposition rappelle le principe de la sujétion uniforme. Puisque le débiteur est tenu de ses obligations sur tous ses biens, il va de soi que ces biens servent au paiement de toutes ses créances (1).

L’expression « gage » ne doit pas induire en erreur. La loi ne vise pas ici le gage, ou nantissement mobilier, qui constitue une sûreté réelle spéciale d’origine conventionnelle, régie, par exemple, par l’article 2071 du Code civil, par la loi du 5 mai 1872 sur le gage commercial, par celle du 25 octobre 1919 sur le gage sur fonds de commerce, ou encore la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières.

Le législateur a usé d’une image frappante pour mieux faire comprendre que les biens du débiteur répondent de ses dettes (2). Cette expression métaphorique peut être utilisée à condition d’en retenir le sens exceptionnel.

33. C’est la seconde partie de l’article 8 précité, qui vient déroger à l’article 7 : « … et le prix s’en distribue entre eux par contribution ».

La loi exprime ainsi le principe de l’égalité des créanciers. Le prix des biens du débiteur sera réparti entre ces derniers au marc le franc, chaque créancier supportant, dans la proportion de ce qui lui est dû, le risque d’insolvabilité du débiteur (3).

Si le législateur a ainsi formulé la base fondamentale du mode de répartition du prix de réalisation des biens du débiteur, lorsque celui-ci ne s’exécute pas volontairement, il n’a pas cependant précisé les situations juridiques dans lesquelles la règle de l’égalité trouve à s’appliquer.

Cette précision est l’œuvre de la jurisprudence de la Cour de cassation, relayée par la doctrine. Ce sont elles qui, peu à peu, ont défini les cas divers où la répartition égalitaire s’impose, tracé leurs régimes juridiques et précisé leurs effets, parfois encore discutés.

L’ensemble de ces situations se regroupe sous la notion de concours.

Trois éléments sont essentiels pour caractériser le concours  :

– il faut qu’il y ait rencontre de prétentions contradictoires de créanciers d’un même débiteur,

– portant sur un ou plusieurs biens du patrimoine du débiteur, voire sur l’ensemble de ce patrimoine,

– biens ou patrimoine dont le débiteur a perdu la libre disposition (4).

La réunion de ces trois phénomènes découle de la mise en œuvre d’une voie d’exécution forcée collective, déclenchant la nécessité d’une répartition structurée du prix de réalisation forcée du ou des biens, objets du concours (5). C’est la situation de concours qui impose le respect du principe d’égalité entre les créanciers ne disposant d’aucune cause de préférence (6).

34. Avant de décrire les différentes situations de concours, il convient de s’interroger sur la nature des prétentions contradictoires des créanciers et sur le fondement juridique de leur confrontation.

Partant de la distinction entre droits réels, opposables à tous, l’on constate que la naissance d’un droit réel modifie l’équilibre des droits existants antérieurement, précisément l’effet d’opposabilité erga omnes. Tous devront tenir compte du nouveau droit réel créé et le respecter. En revanche, le droit personnel, purement relatif, ne modifie nullement l’équilibre des droits préexistants. Partant, la rencontre, l’affrontement de plusieurs droits personnels sont juridiquement impossibles, précisément parce que de tels droits sont dépourvus d’opposabilité absolue (7).

Or, nous l’avons vu, la situation de concours naît de la rencontre de prétentions contradictoires de titulaires de droits purement personnels. Par quel mécanisme juridique ces droits relatifs peuvent-ils dès lors se trouver en conflit les uns avec les autres ?

La réponse gît dans une analyse approfondie de la jurisprudence de la Cour de cassation qui, au fil des arrêts, a reconnu puis consacré diverses situations de concours.

Dans chacune de ces situations, le titulaire de droits personnels avait mis ses droits en œuvre par une poursuite individuelle sur un ou plusieurs biens du débiteur (en pratiquant des saisies), ou par une poursuite collective exercée dans le cadre d’une institution appréhendant l’ensemble du patrimoine du débiteur (à la suite de déclaration de faillite, mise en liquidation d’une société ou d’une a.s.b.l.).

Une telle mise en œuvre du droit personnel à la faveur d’une poursuite exercée sur un ou plusieurs biens, ou sur tout le patrimoine du débiteur, confère une opposabilité absolue aux droits personnels, à l’instar de celle que possèdent, par nature, les droits réels.

L’on peut dès lors désigner ces droits personnels ainsi mis en œuvre, sous l’appellation de droits « réalisés », puisqu’ils n’adviennent qu’en cours d’existence à l’opposabilité absolue et non ab initio.

35. Cette analyse conduit à justifier la règle de l’égalité.

En effet, les droits réels en conflit se départagent en principe selon la règle de l’antériorité, par application de l’adage prior tempore potior jure.

Le même principe régit le conflit entre un droit réel et un droit réalisé. Ainsi, l’hypothèque inscrite avant la faillite est opposable à la masse (8) ; de la même manière, la vente d’un immeuble transcrite avant la transcription d’une saisie-exécution immobilière, est opposable au saisissant.

En revanche, puisque les droits personnels n’acquièrent leur caractère d’opposabilité absolue qu’à la date de leur mise en œuvre individuelle ou collective sur le ou les biens faisant l’objet des poursuites, c’est nécessairement à la date de cette mise en œuvre que ces droits se trouvent en conflit. Les droits personnels relatifs deviennent tous au même moment des droits réalisés dotés d’opposabilité absolue. Tous ensemble, ces créanciers doivent à la fois imposer leurs droits aux autres créanciers et subir les droits de ces derniers. Il n’existe pas d’antériorité possible dans une telle situation.

Il résulte de ce qui précède que c’est forcément par la règle de l’égalité que doit se résoudre pareil conflit, la valeur des biens devant être répartie proportionnellement entre tous les créanciers concernés.

Il se confirme ainsi que la règle de l’égalité n’est pas, en la matière, un principe social, moral ou philosophique, mais qu’il s’agit d’une règle de nature purement technique, destinée à fournir une clé de répartition de la valeur des biens du débiteur sur lesquels se produit un affrontement des créanciers, titulaires de droits réalisés, en raison de la mise en œuvre de ces droits par des poursuites communes ou similaires.

36. La question de savoir si la règle de l’égalité des créanciers relève ou non de l’ordre public ou du droit impératif se rattache intimement à l’examen de la portée de l’adage « pas de privilège sans texte » (9), examinée plus loin (ci-dessous chapitre IV).

Section 2. – Principaux cas d’application de la notion de concours

37. Les principales situations de concours sont les suivantes :

1. la saisie-exécution, lorsque plusieurs créanciers y prennent part,

2. la faillite,

3. la mise en liquidation d’une société commerciale ou d’une a.s.b.l.,

4. l’acceptation d’une succession sous bénéfice d’inventaire,

5. la succession vacante,

6. le règlement collectif de dettes, en cas de réalisation des actifs du débiteur,

7. la réorganisation judiciaire par voie de transfert sous autorité de justice.

38. La situation de concours peut naître de l’initiative individuelle d’un créancier (saisie, assignation en faillite, demande de transfert sous autorité de justice), du débiteur (aveu de faillite, cession de biens, demande en règlement collectif de dettes, demande de transfert sous autorité de justice), d’un ayant cause du débiteur (héritier acceptant sous bénéfice d’inventaire), ou d’un tiers (assignation en faillite ou en liquidation judiciaire par le ministère public, requête en désignation d’un curateur à succession vacante par le bourgmestre d’une commune où sont situés des biens sans maître, assignation en transfert forcé par un concurrent, etc.).

Elle peut frapper un seul bien du débiteur (saisie d’un meuble, d’un immeuble, d’une créance) ou encore un groupe de biens appartenant ou ayant appartenu à ce dernier (saisie de tous les meubles ou de toutes les créances, bénéfice d’inventaire qui ne s’étend qu’à l’actif successoral, demande de transfert partiel sous autorité de justice), voire appréhender tout le patrimoine du débiteur (faillite, mise en liquidation, règlement collectif de dettes, succession vacante, demande de transfert total sous autorité de justice).

Enfin, la situation de concours est réglementée par la loi avec des degrés variables d’intensité, de précision et des détails, selon le cas.

Ainsi, si la loi sur les faillites organise de manière complète et systématique la situation de concours née du jugement déclaratif, les principes régissant le concours en cas de saisie ou de mise en liquidation sont plus incertains et découlent principalement de la jurisprudence de la Cour de cassation et de la doctrine.

39. C’est précisément pourquoi, notamment, chaque situation de concours obéit à des règles qui lui sont propres, parfois incomplètes, fragmentaires ou en contradiction avec d’autres principes. La doctrine s’attache à faire une synthèse des principaux traits caractéristiques du concours afin de dégager un véritable droit commun du concours (10).

Section 3. – Les quatre caractéristiques du concours

40. La question de savoir si l’une ou l’autre procédure d’insolvabilité peut être analysée en une situation de concours n’est pas académique. Elle doit être résolue, d’une part, afin de combler les éventuelles lacunes de la loi et d’identifier des solutions adaptées à des difficultés inédites, non envisagées ou non envisageables en tant que telles par le législateur, d’autre part, afin de retrouver la cohérence du régime juridique de l’insolvabilité, dans sa globalité, tout en respectant les nuances propres à chaque type de difficultés rencontrées.

41. En quelques mots, quelle est la structure élémentaire de l’évolution d’un patrimoine, quel qu’en soit le titulaire, personne physique ou personne morale ?

Envisageons en premier lieu un patrimoine qui connaît une existence stable et fonctionne de manière durable au cœur de son environnement économique. En ce cas, les biens corporels et incorporels qui le composent répondent de manière appropriée et souple aux obligations et charges réelles qui le grèvent. À sa tête se place une personne physique ou morale, disposant, seule ou avec assistance, de la maîtrise de ses droits. Ce patrimoine fluctue et évolue grâce aux activités et sous la direction de son titulaire.

Lorsqu’aucune difficulté économique ne se profile, l’intérêt de cette personne et celui de ses créanciers progressent de concert, favorablement et parallèlement. Les créanciers sont payés à temps ; les charges réelles sont respectées ; les biens corporels ou incorporels présentent une valeur et une liquidité assurant la fluidité des échanges.

Cette situation idéale est exprimée par l’adage selon lequel les créanciers suivent la foi de leur débiteur. On peut la symboliser par la trilogie : fluctuation du patrimoine, plénitude de la personnalité juridique, autonomie de la volonté.

42. L’échec des activités patrimoniales, quelle qu’en soit l’origine, entraîne une cassure radicale. Qu’il s’agisse de la survenance de difficultés économiques insurmontables, de la mort d’une personne physique dont la solvabilité est douteuse ou inconnue, ou de la volonté spontanée de cesser un projet, comme c’est le cas dans la liquidation d’une personne morale, l’objectif devient alors, non plus de favoriser la fluctuation fructueuse d’un patrimoine librement dirigé, mais de faire disparaître ce patrimoine en ses deux composantes, active et passive, c’est-à-dire en visant une réalisation optimale des actifs. On passe alors à un équilibre complètement différent caractérisé par ces trois phénomènes : constitution d’une masse, saisie collective, dessaisissement.

C’est de ce phénomène que naît le concours, avec ses quatre corollaires que sont la cristallisation du passif, la saisie des actifs, la désignation d’un gestionnaire de la liquidation et la création d’une ligne de démarcation entre les dettes dans la masse et les dettes de la masse.

Ces quatre corollaires du concours forment ensemble un système cohérent, chacun de ceux-ci étant à la fois la cause et la conséquence des autres. Ils impliquent d’importantes limitations et entraves aux droits tant du débiteur que de ses créanciers. D’autres situations exceptionnelles peuvent entraîner un certain nombre de contraintes souvent à titre conservatoire (la saisie-arrêt conservatoire, la désignation d’un séquestre, l’apposition de scellés, la consignation, l’arrêt d’une poursuite individuelle, la nomination d’un administrateur provisoire…), mais sans pour autant provoquer la naissance d’un tel concours, lequel suppose le changement radical évoqué plus haut.

43. Quatre grands axes se dessinent, formant les effets généraux du concours ; il s’agit de :

1. la cristallisation des droits des créanciers en concours qui se manifeste par l’arrêt du cours des intérêts et l’exigibilité des créances à terme avec déduction d’un escompte ;

2. l’emprise qui s’exerce sur les actifs du débiteur par ses créanciers, les biens étant destinés à être réalisés et distribués selon un schéma résultant de la mise en œuvre des garanties éventuelles ; cette emprise provient de l’exercice d’une procédure d’exécution forcée au sens strict, d’une saisie collective, quelle qu’en soit la forme, provoquant, d’une part, automatiquement le dessaisissement du débiteur, d’autre part, une saisie des actifs, appréhendés comme purs deniers en puissance à répartir en fonction de :

i. l’opposabilité des droits réels antérieurs à la réalisation des droits en concours (comme, par exemple, l’hypothèque ou le gage sur fonds de commerce inscrits avant le jugement déclaratif de faillite ou la vente d’un immeuble du failli transcrite avant ce jugement) ;

ii. l’opposabilité des droits personnels accomplis, c’est-à-dire ayant entraîné une modification réelle du patrimoine du débiteur avant la confrontation des droits en concours, en vertu de l’effet externe des conventions générant ces mécanismes (par exemple, la résolution de la vente invoquée avant le jugement déclaratif de faillite ou provoquée automatiquement par celui-ci),

iii. l’inopposabilité des droits personnels non accomplis avant la confrontation des droits en concours, en vertu de la relativité des effets internes du contrat dont ils sont issus, sauf en cas de connexité (par exemple, la compensation entre des créances réciproques, l’invocation de l’exception d’inexécution et du droit de rétention),

iv. le respect des privilèges et de leur rang déterminé par le législateur, ou, à défaut de règle légale spéciale, par la règle de l’antériorité pour les privilèges assimilés à des sûretés réelles légales (comme les privilèges immobiliers, ceux du bailleur, du commissionnaire et de son bailleur de fonds et du gagiste) ; ou encore, pour les autres privilèges, par le critère qualificatif inscrit à l’article 13 de la loi hypothécaire;

3. l’attribution de la gestion de la liquidation à un ou plusieurs agents organisateurs et répartiteurs (mandataires de justice ou non) agissant pour le compte de ces créanciers et au nom du débiteur, en vertu d’un pouvoir que leur accorde la loi, et, éventuellement, en vertu d’une désignation judiciaire (par exemple, le curateur de faillite, le liquidateur, l’huissier, le notaire) ;

4. la création d’une ligne de départ entre les droits des créanciers en concours et les dettes dites « de la masse », étant entendu que celles-ci naissent d’opérations qui tendent à l’accomplissement, dans les meilleures conditions possibles, de la liquidation des actifs et du paiement structuré, selon le schéma de répartition du passif ; les dettes de la masse sont donc directement liées à l’activité du gestionnaire de la liquidation.

(1) F. T’Kint,Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, n° 65, p. 43.

(2) Par comparaison avec le gage véritable dont l’objet est spécialement affecté par préférence au paiement de la créance garantie du créancier gagiste.

(3) F. T’Kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, n° 84, p. 51.

(4) M. Grégoire, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 18, n° 24 ; Ph. Gérard, « La règle de l’égalité entre les créanciers d’une société commerciale en liquidation », note sous Cass., 24 mars 1977, R.C.J.B., 1977, p. 628 ; N. Thirion, « La théorie de l’égalité des créanciers en concours d’une personne morale en liquidation : nouveaux enseignements de la Cour de cassation », note sous Cass., 15 octobre 1999, R.C.J.B., 2001, p. 177, nos 7 et 8 ; F. Georges, « Le concordat est-il une hypothèse de concours ? Éléments théoriques et pratiques », inLe point sur le droit des sûretés, C.U.P., vol. 41, 2002, pp. 203 et s. ; C. Van Buggenhout, « Gerechtelijk akkoord en samenloop », R.D.C.B., 1999, pp. 157 et s. ; C. De Mey et M. Luyten, « Poging tot synthese van de verschillende vormen van samenloop », Jur. Falc., 1999-2000, pp. 263 et s.

(5) H. De Page,Traité élémentaire de droit civil belge, t. VI, Les biens, Bruxelles, Bruylant, 1953, n° 748, p. 679.

(6) F. T’Kint, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e édition, Bruxelles, Larcier, 2004, n° 84, p. 51.

(7) M. Grégoire, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 29, n° 43.

(8) Sous réserve des inopposabilités facultatives visées par la loi sur les faillites.

(9) Cass., 9 mars 2000, Pas., 2000, I, p. 164 ; voy. Cass., 20 octobre 2005, RG. n° C.03.0244N ; Cass., 2 février 2007, J.T., 2007, p. 527, note C. Alter, « Cantonnement amiable, affectation de compte et concours : état de la question ». R.D.C.B., 2007, p. 341, note A. Zenner et I. Peeters, « Het minnelijk kantonnement uitdrukkelijk erkend als en samenloopverijdend contractueel waarborg » ; Cass., 27 avril 2006, R.W., 2007-2008, p. 1541, note M. E. Storme, « Het conventioneel uitgebreid retentierecht en de tegenwerpbaarheid ervan aan de eigenaar van de bewaring gegeven zaak » ; A. M. Stranart, « Rapport de synthèse », Les sûretés, colloque de Bruxelles des 20 et 21 octobre 1983, Paris, Feduci, 1984, p. 569 ; P. Van Ommeslaghe, « Sûretés issues de la pratique et autonomie de la volonté », Les sûretés, colloque de Bruxelles des 20 et 21 octobre 1983, Paris, Feduci, 1984, p. 375, n° 8 ; M. Grégoire, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 31, n° 49 ; A. Zenner et I. Peeters, « L’opposabilité des garanties conventionnelles permettant d’échapper au concours, les déclarations récentes de hauts magistrats de la Cour de cassation augurent d’une plus grande sécurité juridique », J.T., 2004, pp. 865 et s. ; voy. aussi et comp. : C. Biquet-Mathieu, « Les sûretés », Chron. not., vol. XXXI et Larcier 2000, pp. 275 et s. et Larcier 2002, pp. 5 et s. ; E. Dirix, « Overzicht van rechtspraak – Zekerheden », 1998-2003, T.P.R., 2004, pp. 1163 et s. ; F. Georges, « L’égalité des créanciers : du principe à l’incantation », Banque et insolvabilité, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 46, note 43.

(10) Voy. à cet égard notamment : M. Grégoire, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, Bruxelles, Bruylant, 1992, nos 590 et s., pp. 427 et s., ainsi que les nombreux travaux cités.

Chapitre IV. Les dérogations positives à, ou les voies d’évitement de l’égalité des créanciers

Section 1. – Généralités

44. Comme l’indique l’article 8 de la loi hypothécaire, in fine, la règle de l’égalité reçoit exception lorsqu’il existe, « entre les créanciers des causes légitimes de préférence ».

La cause légitime de préférence permet au créancier qui en bénéficie d’être payé avant les créanciers démunis d’une telle protection (les créanciers chirographaires) sur le prix de réalisation des biens figurant dans le patrimoine du débiteur (1).

Le créancier qui peut se prévaloir d’une cause légitime de préférence échappe donc à l’application de la règle de l’égalité, pour le paiement de la créance à laquelle cette cause est attachée.

45. L’article 9 de la loi hypothécaire désigne deux causes légitimes de préférence : les privilèges et les hypothèques (2). En réalité, cette désignation est incomplète.

Parmi les causes légitimes de préférence, on trouve, certes, en une première catégorie, les privilèges (au sens strict), mais, dans une seconde catégorie, il faut ranger, à côté des hypothèques visées expressément par la loi, les sûretés réelles, en général (3). Ces dernières comprennent en tous cas, outre les hypothèques, le gage en ses différentes variétés (civil, commercial, par endossement de factures, sur fonds de commerce, warrantage, etc.).

A. – Le privilège – Notion

46. Le privilège est – en principe – une cause de préférence que la loi attache à la qualité de la créance (article 13 de la loi hypothécaire).

Sa source est légale, et la préférence qu’il confère ne doit procéder que de la qualité de la créance telle que l’a reconnue le législateur lorsqu’il a instauré le privilège (4).

Le privilège constitue une caractéristique de la créance, une intensification de son opposabilité aux tiers (5). Il ne possède pas d’existence distincte de celle du droit personnel réalisé, dont il n’est qu’une simple particularité (6).

La cause de préférence que procure le privilège ne constitue, en réalité, qu’un tour de faveur, une priorité dans le paiement sur le prix de réalisation du bien grevé, au moment du concours.

Il ne confère pas de véritable droit réel (7) sur le bien désigné par la loi qui en forme l’assiette.

47. Les privilèges se caractérisent notamment par l’assiette qu’ils grèvent.

Cette assiette peut contenir l’ensemble du patrimoine, mobilier et immobilier, du débiteur ; tous ses biens meubles, ou encore un bien meuble ou un bien immeuble spécifique et identifié.

48. Le privilège dont l’assiette est formée par la totalité des meubles du débiteur est appelé privilège général sur meubles (8), tels le privilège de la rémunération des travailleurs ou le privilège du Trésor.

Le tour de faveur qu’il confère s’étend à une généralité de biens et la priorité qui en découle se manifeste essentiellement par rapport aux créanciers chirographaires.

La situation des créanciers titulaires d’un privilège général sur meubles est, sur de nombreux points, assimilée à celle des créanciers chirographaires dont le droit de gage général s’étend à l’ensemble du patrimoine du débiteur, selon le principe de la sujétion uniforme.

49. Le privilège est spécial lorsqu’il a pour assiette un bien déterminé faisant partie du patrimoine du débiteur, spécialement affecté par la loi à la satisfaction du créancier qui en est le bénéficiaire, tel le privilège du vendeur de meuble sur la chose vendue, le privilège du conservateur sur la chose conservée ou le privilège du vendeur d’immeuble sur l’immeuble vendu.

L’affectation spéciale qui caractérise cette catégorie de privilèges peut parfois avoir pour objet plusieurs biens meubles ou un groupe de biens meubles qui, cependant, se distinguent de l’ensemble de la généralité des meubles du débiteur, de la manière que la loi indique (tels le privilège du bailleur d’immeuble grevant tous les meubles garnissant les lieux loués, le privilège du commissionnaire grevant toutes les marchandises en sa possession). De tels privilèges demeurent des privilèges spéciaux.

50. Le privilège ne produit, en règle, aucun effet entre le créancier titulaire et le débiteur.

Sa mise en œuvre suppose le concours, la rencontre des prétentions contradictoires du bénéficiaire du privilège avec celles que d’autres créanciers exercent sur le ou les mêmes biens (9). L’intensification de l’opposabilité aux tiers de la créance privilégiée ne se produit que lorsque cette créance a perdu son caractère relatif par l’intentement d’une poursuite (individuelle ou collective) sur les biens du débiteur (10).

Comme tel, le privilège se distingue donc du droit réel de garantie (ou sûreté réelle), lequel engendre dès sa naissance et pendant son existence, certains rapports juridiques entre le créancier et le débiteur.

51. L’ensemble des considérations qui précèdent doit cependant être nuancé (11).

Ainsi, le privilège du bailleur d’immeuble produit certains effets entre parties, en dehors de tout concours (saisie-gagerie et saisie-revendication) et est en outre doté d’un droit de suite, l’une des caractéristiques du droit réel, attachée, en règle, aux sûretés réelles.

Certains privilèges possèdent des points communs avec la sûreté réelle du créancier titulaire d’un gage, dans la mesure où la chose grevée doit être et demeurer directement ou indirectement en possession du créancier pour que le privilège soit reconnu et exercé (les privilèges du bailleur d’immeuble, du commissionnaire et de son bailleur de fonds, de l’hôtelier, du transporteur). Dans cette mesure, on rattache parfois le fondement de ces privilèges à la notion de gage tacite, mais il s’agit surtout d’une métaphore (12).

De cette parenté de certains privilèges avec la notion de sûreté réelle (cas du bailleur d’immeuble, du commissionnaire et de son bailleur de fonds, du prêteur agricole) découle aussi le fait que de tels privilèges engendrent des effets se manifestant pendant toute la durée de vie de la créance garantie et avant la survenance du concours (13). Ainsi en va-t-il, par exemple, de la possibilité pour le bailleur d’immeuble d’agir en saisie-gagerie ou saisie-revendication pour prévenir ou pallier un déplacement des meubles hors des lieux loués.