La vente immobilière, aujourd'hui et demain ebook

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée pour le Groupe Larcier. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

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© Groupe Larcier s.a., 2015 Éditions Bruylant Espace JacqmotteRue Haute, 139 - Loft 6 - 1000 Bruxelles

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ISBN 9782804485238

Avant-propos

L’équipe du Congrès Liège 2015

« No future » ?

Le monde s’accélère et se cherche de nouvelles identités économiques, culturelles, virtuelles, sociales, mais aussi juridiques.

Le notariat, acteur de la vie sociale, ne peut arrêter ce processus ni l’ignorer.

Facebook, Twitter, Google sont les témoins visibles d’un monde qui change, sorte de nouveaux dieux qui façonnent une réalité virtuelle devenue réelle.

Cloud, naban, e registration, e notariat, etc., feront de même, mutatis mutandis au sein d’un notariat en perpétuel mouvement.

Nous sommes entrés dans une nouvelle ère, davantage qu’un nouveau siècle, pour le notariat et celle-ci influencera fortement ses compétences de base comme notamment la vente immobilière.

La globalisation, l’accès à l’information, l’instantanéité modifieront nos références de manière profonde.

La vente de demain est en route et rien ni personne n’en arrêtera le progrès.

Toujours plus vite !

Toujours plus sûre !

Toujours plus au service du citoyen !

Cette vente de demain ne se construira néanmoins pas ex nihilo.

Il lui faut des fondations juridiques solides, respectant notre culture de notariat latin, pour y ériger une construction économique, moderne et efficace.

Ces fondations et ce travail d’architecture nous sont confiés par un législateur qui maintient en notre profession confiance et espoir.

Ne le décevons pas !

Restons ambitieux et créatifs, osons le pari de renverser le « no future » !

C’est là tout l’enjeu de nos travaux.

Commençons donc par les fondations, le terrassement...

Nouvelle ère, nouveaux dieux, nouvelles réalités, il serait tentant de faire table rase du passé.

Ce serait une erreur.

Nous devons au contraire le comprendre, le digérer et l’améliorer pour inventer demain avec force et sagesse.

La vente est-elle encore un vrai contrat consensuel ? Ne devient-elle pas solennelle ? 

Le rôle de police du notaire deviendrait-il plus fondamental que son rôle d’authentificateur ?

Quelles sont les sanctions ? Où sont les enjeux du notariat par exemple en matière d’environnement et d’urbanisme ?

Quels sont les défis ? La numérisation demeure une priorité politique.

Il faut y voir un besoin social, une réalité virtuelle devenue réelle.

Le notariat est précurseur, mais cela ne suffira pas. Il faut rester leader, anticiper, aller plus loin, plus vite.

Demain la vente d’un immeuble pourrait se conclure en un clic, une seconde, ...

Cela peut paraître effrayant, nous l’espérons exaltant !

La vente immobilière a un bel avenir.

À nous de trouver les outils pour la garantir, la gérer et la faire grandir.

Ce Congrès relèvera ce défi avec beauté, sans tabous, en abordant des questions juridiques pointues, des projets technologiques ambitieux, mais aussi en nous faisant réfléchir sur nous-mêmes.

L’exemple du langage clair est interpellant.

Nos clauses de demain pour être parfaites devront avant tout être comprises.

Plus on ira vite, plus le virtuel prendra d’importance et plus il sera indispensable d’être compris.

Un notaire plus accessible, plus compréhensible et plus transparent encore ; c’est aussi cela la vente de demain.

Engageons-nous et cultivons notre inébranlable confiance en l’avenir !

Préface

Max Jadot

CEO BNP Paribas Fortis

Notre monde est en pleine évolution. Les nouvelles technologies et les innovations digitales ont non seulement bouleversé l’économie mais elles ont également entraîné un changement du comportement des consommateurs. Aujourd’hui, ceux-ci sont parfaitement informés et plus autonomes, en particulier lorsqu’il s’agit d’achats importants, comme un logement par exemple. Grâce à leur smartphone, ils accèdent directement à une foule d’informations et, avant de prendre une décision importante, ils comptent sur l’avis ou les conseils de leur réseau (digital).

Autant de défis auxquels des métiers comme les notaires et les banquiers doivent apporter une réponse. Les activités de ces deux métiers sont, en effet, intimement liées. Nous devons relever les mêmes défis : accès aux données et confidentialité, traitement électronique des dossiers, renforcement de la réglementation, respect des mesures anti-blanchiment, détection et déclaration de la fraude fiscale, etc.

Ce livre – édité dans le cadre du « Congrès des Notaires 2015 » – aborde ces différents thèmes. Je me réjouis de constater que de nombreux spécialistes de BNP Paribas Fortis ont également collaboré à ce congrès pour y partager leur vision et leur expérience. Cela démontre toute l’importance queBNP Paribas Fortis accorde à sa relation avec le monde notarial. Pour nous, les notaires sont, en effet, des partenaires importants qui, comme nous, veulent être aux côtés des clients dans les moments-clés de leur vie.

Nous devons être à l’écoute de nos clients, nous devons les comprendre et les impliquer dans le développement de nos produits et services. C’est à tout cela que BNP Paribas Fortis fait référence en se positionnant comme « La banque d’un monde qui change ».

Le thème du congrès pose la question de l’avenir des notaires. Ma réponse, au nom de BNP Paribas Fortis, ne contient aucune ambigüité : le notaire a, aujourd’hui plus que jamais, sa place dans notre société.

Du fond du cœur,

Max Jadot

Sommaire

Avant-propos

L’équipe du Congrès Liège 2015

Préface

Max Jadot

Partie 1 La vente devient-elle un contrat solennel ?

Titre 1 L’offre et l’acceptation

Questions de droit civil relatives à la formation du contrat de vente

Jean Fonteyn

Titre 2 L’objet de la vente au regard des contraintes administratives

Polices administratives et formation de la vente : l’influence des législations de police sur la validité de la vente immobilière

François Onclin

Titre 3 Exécution du contrat de vente : délivrance et garantie

Exécution du contrat de vente d’immeubles : délivrance des accessoires et transfert des garanties

Alexis Lemmerling

Titre 4 Propositions pratiques : clauses et suggestions

Problèmes actuels dans les dossiers de vente – Solutions pragmatiques et propositions de lege ferenda

Stephane van den Hove d’Ertsenryck

Proposition et analyse de quelques clauses à insérer dans les actes de vente d’immeuble en Région wallonne

Marie-Hélène Toussaint

Partie 2 Rôle de police du notaire

Titre 1 Introduction

Le rôle de police du notaire – Une mutation de la profession ?

Benoît Cartuyvels

Titre 2 Rôle de police et subjectivité (marge d’appréciation) du notaire

Outils de la loi anti-blanchiment à disposition du notaire policier : identification, vigilance, soupçon, dénonciation et indicateurs

Ariane Denis

Le rôle de police du notaire – Marge d’appréciation du notaire

Hélène Casman

Le notaire et la fraude fiscale

Thibault Denotte

Titre 3 Législations fédérales

La législation relative aux chantiers temporaires ou mobiles, plus précisément le dossier d’intervention ultérieure et le Règlement Général d’Installations Électriques

Christine Wéra

Titre 4 Législations régionales

Le rôle de police du notaire en droit administratif flamand

Katrin Roggeman et Samuel Wynant

Le rôle de police du notaire dans la vente immobilière – En vertu des législations urbanistiques et environnementales – En Région wallonne et en Région de Bruxelles-Capitale

Dominique Lagasse

Titre 5 Les sanctions sous les angles pénal, disciplinaire et administratif

La sanction

Me Aloïs Van den Bossche

Partie 3 Pour une amélioration des ventes judiciaires

Titre 1 État de lieux

Pour une amélioration des ventes judiciaires d’immeubles – État des lieux

Frédéric Georges

Titre 2 La vente sur saisie exécution immobilière face à ses tourments : les procédures d’insolvabilité – Quel sort subit-elle au présent et que lui réserve le futur ?

État des lieux et propositions de modifications législatives en cas de concours entre une saisie avec une faillite, un règlement collectif de dettes ou une réorganisation judiciaire

Maria Carbone, Christophe Debrun et Julie Derom

Titre 3 La purge hypothécaire légale

La purge hypothécaire légale – Tumulte et dénouement

Maria Carbone

Partie 4 Un exemple de droit comparé : le droit de repentir

Le droit de repentir dans la vente immobilière – Leçons du droit comparé

Benoît Kohl

Partie 1 La vente devient-elle un contrat solennel ?

Titre 1 L’offre et l’acceptation

Questions de droit civil relatives à la formation du contrat de vente1

Jean Fonteyn

Candidat-notaire

Assistant à l’Université catholique de Louvain

Avant-propos

La formation du contrat de vente constitue une étape délicate pour les parties – candidat acquéreur, candidat vendeur – et pose, en droit civil, de nombreuses questions. Il n’est pas possible de toutes les aborder dans le cadre de la présente contribution.

Nous en avons sélectionné trois, leur accordant notre faveur en raison de leur intérêt pratique et de leur actualité ; l’objectif étant de proposer au lecteur un outil utile, confectionné avec toute la modestie qu’impose une matière complexe et en constante évolution.

Aussi, les trois questions abordées font appel à des principes communs, ce qui rend tout à la fois commode et moins abrupt leur traitement dans le cadre d’une seule et même contribution. Les éléments rappelés dans le cadre de la première partie serviront de point d’appui pour le développement des deux suivantes.

Nous aborderons ainsi, successivement, la question de la portée de l’offre acceptée, celle de la validité des options croisées et, enfin, celle de la conclusion de la vente par échange de courriels.

Section 1 La portée de l’offre acceptée

§ 1. Position de la question

1. La formation du contrat de vente. Comment, en droit belge, la vente se forme-t-elle ? Il n’est pas douteux – ni d’ailleurs contesté – que la vente est un contrat consensuel, et non solennel ou réel, en ce sens qu’il se forme par la seule rencontre des volontés des parties, sans qu’un écrit ou qu’une remise de la chose, une traditio, ne soit requise. En d’autres termes : le consentement suffit. Ce principe ressort d’ailleurs moins, comme l’on pourrait le penser de prime abord, des articles 1583 et 1589 du Code civil relatifs à la vente, que du droit commun des contrats dominé par le consensualisme et auquel le contrat de vente ne déroge pas. Ainsi, aucun écrit n’est-il requis pour qu’une vente existe. Serait-elle purement verbale que ni son existence ni sa validité n’en seraient entachées. Simplement, puisque « les paroles volent et les écrits restent »2, l’écrit présente un intérêt probatoire3, à plus forte raison encore lorsque le régime de la preuve, tel que c’est le cas en Belgique, réserve une large faveur à l’écrit, au détriment des autres modes de preuve4.

Mais alors, quelle doit être l’étendue du consentement ? Sur quels éléments doit-il porter ?

L’on enseigne traditionnellement que le consentement sur la chose et sur le prix emporte la conclusion du contrat de vente, mettant fin, de la sorte, à la phase précontractuelle des pourparlers. La vente se formerait ainsi de manière rigoureusement ponctuelle, en l’espace d’un instant, l’instant précis de la rencontre des volontés quant à la chose et quant au prix. Il y a que les textes, de lege lata, sont – ou, à tout le moins, semblent – en ce sens5. L’article 1583 du Code civil dispose en effet que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ».

2. En matière de vente immobilière, la question se doit d’être approfondie, car la cour d’appel de Bruxelles a rendu deux arrêts qui rompent clairement avec l’interprétation classique de l’article 1583 du Code civil. Dans ces arrêts, les juges d’appel ont défendu une approche que l’on pourrait qualifier de processuelle, dans la mesure où ils semblent considérer la formation du contrat de vente immobilière comme un processus jalonné d’accords partiels et au terme duquel, et non pas avant, la vente serait effectivement conclue en droit et pourrait sortir pleinement ses effets. Ce faisant, la Cour a remis en cause la portée de l’offre acceptée généralement admise jusqu’alors, à laquelle on confère traditionnellement un attribut remarquable : celui de conclure définitivement le contrat de vente. Le reste – le compromis, l’acte notarié – n’étant qu’affinement, souci probatoire et d’opposabilité aux tiers, si l’on peut dire.

Afin de connaitre la portée, au sens juridique du terme, d’une offre acceptée, il faut, dans un premier temps, revenir sur les notions d’offre et d’acceptation. Il faut ensuite faire l’étude des arrêts de la cour d’appel de Bruxelles, pour les confronter au régime juridique enseigné par la doctrine en matière de formation du contrat de vente. Nous ferons connaître, enfin, notre position sur la question, tant de lege lata que de lege ferenda.

§ 2. L’offre

3. Notion. De manière constante, l’offre est définie par la Cour de cassation comme étant « (l’émission d’une) volonté définitive de conclure (le) contrat, cette offre ne devant plus qu’être acceptée par (l’autre) partie pour que le contrat soit formé »6. Elle est un « engagement par simple volonté unilatérale »7. En tant qu’engagement, fût-il purement à sens unique, l’offre lie son émetteur, que l’on appelle communément le pollicitant, et se distingue, partant, des simples pourparlers qui, relevant de la phase précontractuelle, ont pour objet « non de former le contrat de vente mais d’examiner si la vente est possible et, le cas échéant, d’en faciliter ou d’en préparer la conclusion »8.

L’on se gardera aussi de confondre l’offre avec la promesse de vente, également appelée option d’achat, laquelle constitue une convention, certes unilatérale, dans la mesure où elle ne porte des obligations que dans le chef de l’une des parties, mais une convention néanmoins. La promesse de vente naît de la rencontre des consentements des parties, alors que l’offre trouve sa source dans une volonté unilatérale.

4. Conditions générales de validité. Puisque le Code civil ne dit rien du régime juridique général de l’offre9, il faut se référer au droit commun des contrats qui trouvera à s’appliquer mutatis mutandis10, sous réserve de quelques spécificités11. Ainsi, pour être valablement émise, l’offre devra-t-elle satisfaire au prescrit de l’article 1108 du Code civil. Elle devra, par conséquent, avoir été librement consentie par une personne capable. Elle devra en outre porter sur un objet certain et avoir une cause licite.

Fort logiquement, les vices de consentement susceptibles de mettre à néant une convention sont également opérants en matière d’offre12, même s’ils prennent, ça et là, une tournure différente, s’agissant d’un acte unilatéral. Par exemple, l’erreur relative à l’objet d’une offre, pour la vicier, devrait revêtir un caractère substantiel dans le chef du pollicitant uniquement, et non dans le chef du bénéficiaire. Comme chacun le sait, il en va autrement en matière de contrats, puisque l’erreur, vice de consentement, doit porter sur un élément substantiel aux yeux de toutes les parties. Aussi, la lésion ne pourrait-elle pas être invoquée avec succès en matière d’offre, dès lors qu’elle suppose des prestations réciproques. Mais ces discordances avec le droit commun des contrats s’expliquent plus par la nature même de l’offre, en tant qu’acte unilatéral, que par une volonté délibérée du législateur ou une tendance doctrinale ou jurisprudentielle particulière.

Exemples

– Commettrait un dol, de nature à mettre une offre d’achat à néant, le vendeur ayant intentionnellement falsifié les contrats de bail relatifs à un immeuble de rapport, laissant escompter à l’offrant un rendement locatif largement supérieur au rendement réel de l’immeuble.

– Pourrait constituer un erreur excusable portant sur un élément substantiel et viciant, partant, le consentement du pollicitant, le fait que la contenance du bien formant l’objet d’une offre d’achat soit largement inférieure à ce que la disposition des lieux laissaient supposer, alors que la contenance réelle du bien n’avait pas été annoncée ni renseignée par le propriétaire13.

– L’existence d’une infraction urbanistique, même non constatée, peut constituer une erreur sur la chose, permettant d’obtenir l’annulation de l’offre d’achat, du fait du « caractère non concordant de l’objet »14 sur lequel portait l’engagement de volonté15.

5. Conditions spécifiques de validité – Une offre ferme. L’offre, pour être valable, nécessite la réunion de trois éléments16. Elle doit être ferme (1), complète (2) et extériorisée (3). Ferme, d’abord, en ce sens qu’elle doit être sous-tendue par une volonté définitive de se lier en droit. Cet élément, de nature subjective, suppose que l’offrant veuille conclure le contrat dès lors que le bénéficiaire de l’offre aura accepté celle-ci. Le caractère ferme d’une offre est apprécié souverainement par le juge du fond, ainsi que l’a confirmé la Cour de cassation17.

Exemples

– Est nulle l’offre aux termes de laquelle le pollicitant « fait offre d’achat, sous réserve de confirmation18, d’une maison sise à Namur, rue de la Gare 3, pour le prix de 400.000 euros ».

Le pollicitant n’émet pas, en effet, une volonté définitive de se lier.

– « Je soussigné X, souhaiterait acquérir la maison sur et avec terrain sise à Gembloux, rue de l’Eglise 5, d’une contenance de 14 ares, pour le prix de 200.000 euros ».

Une telle offre serait inopérante, du fait de l’utilisation d’un terme indécisif, ne permettant pas de considérer que l’intention de se lier, dans le chef du pollicitant, est ferme et définitive.

– Jugé que « la lettre par laquelle un notaire énonce qu’une personne à « l’intention » de vendre telle parcelle et qu’il « désire » obtenir tel prix l’hectare en invitant le destinataire à faire connaître sa position, constitue une pollicitation qui ne doit plus qu’être acceptée pour que le contrat soit formé »19.

L’utilisation de terme « intention » est effectivement significative, en l’espèce, et l’on comprend au vu des circonstances que, malgré l’emploi d’un terme indécisif en ce qui concerne le prix, le propriétaire du bien souhaitait s’engager en droit si ce prix était accepté par le candidat acquéreur.

Le caractère ferme de l’offre ne fait pas obstacle à ce qu’elle soit, toutefois, conditionnelle et donc dépendante de la survenance d’un événement futur et incertain. Ainsi, par exemple, n’est-il pas rare qu’une offre, bien que ferme, soit émise sous la condition suspensive de l’octroi d’un financement. La condition dont l’offre serait assortie ne pourrait pas être potestative, car elle viderait l’engagement de toute force obligatoire et serait, partant, nulle en vertu de l’article 1174 du Code civil. Sous cette réserve, l’offre conditionnelle est parfaitement valable.

6. Conditions spécifiques de validité. L’offre doit être complète, ensuite, dans la mesure où l’offre doit nécessairement comprendre les éléments essentiels et substantiels du contrat qu’elle porte en germe. Comment définit-on ces éléments ?

Les éléments essentiels « sont ceux qui sont fondamentaux d’après la nature de la convention pour que celle-ci puisse être conclue avec ses caractéristiques propres »20. En matière de vente, ils sont au nombre de deux : la chose et le prix, tel que cela ressort de l’article 1583 du Code civil. Partant, une offre d’achat ou de vente, pour être complète et donc valable, doit nécessairement décrire avec suffisamment de précision la chose dont le transfert de propriété est envisagé, ainsi que le prix, lequel devra être déterminable ou déterminé21.

Exemple

« Je soussigné X, déclare faire offre d’achat ferme et irrévocable pour le prix de 80.000 euros, de diverses parcelles agricoles situées à Gembloux, à front de la rue de l’Eglise, pour une contenance de 2,5 hectares ».

Une telle offre ne serait pas valable et donc inopérante, car le bien n’est pas suffisamment déterminé.

Les éléments substantiels sont ceux qui « ne conditionnent pas nécessairement la conclusion d’un contrat de l’espèce en cause, mais auxquels les parties ont entendu subordonner leur consentement et donc conférer un caractère essentiel »22. En matière d’actes unilatéraux, un élément ne revêt un caractère substantiel que s’il répond à deux conditions. Il devra être (1) déterminant pour au moins l’une des parties, de telle sorte que celle-ci ne contracterait pas, ou à d’autres conditions, si les parties ne pouvaient s’entendre sur ce point. À cet égard, il importe peu que l’élément semble, in abstracto, irrelevant ou de moindre importance23. Le caractère déterminant de l’élément en question doit s’apprécier in concreto, sur la base de l’intention effective du pollicitant. Pourraient par exemple constituer des éléments déterminants dans le chef de ce dernier :

– le fait de pouvoir s’accorder sur le texte d’un contrat (clause « subject to contract »24) ;

– les modalités de paiement du prix ;

– la possibilité, au plan urbanistique, de diviser un bien en autant de logements, ou de lui donner telle affectation ;

– la liberté d’occupation du bien ;

– la date du transfert de la propriété ou de la jouissance ;

– l’absence de servitudes ou conditions rédhibitoires figurant au titre de propriété du vendeur ou dans un titre antérieur ;

– etc.

L’élément en question devra aussi, pour être substantiel, avoir été (2) porté à la connaissance de toutes les parties au contrat. La doctrine est unanime sur ce point25, bien qu’il existe un courant jurisprudentiel dissident26. B. Hanotiau l’a parfaitement exprimé : « Pour qu’un élément soit considéré comme substantiel, il faut qu’il soit entré dans le champs contractuel, c’est-à-dire qu’il ait été porté à la connaissance de l’autre partie au cours des pourparlers ou au moment de l’offre »27. La condition de la connaissance, dans le chef de toute les parties, du caractère déterminant d’un élément aux yeux de l’une d’elles s’impose en effet comme une position de raison, sans laquelle il serait trop aisé, pour un pollicitant de mauvaise foi, d’arguer de tel ou tel élément prétendument substantiel à ses yeux pour se défaire d’une offre qui, sinon, l’aurait lié. Par conséquent, l’on ne saurait trop conseiller aux pollicitants d’indiquer très clairement et précisément tous les éléments qu’ils considèrent comme déterminants, de telle sorte que ceux-ci revêtent un caractère substantiel et conditionnent la formation du contrat.

Outre les éléments essentiels et substantiels, le champ contractuel comprend également les éléments accessoires qui, même s’ils ne font pas l’objet d’un consensus, ne font pas obstacle à la formation du contrat28.

7. Conditions spécifiques de validité – L’offre, enfin, doit être extériorisée, puisqu’elle ne vaut, en tant qu’acte réceptice29, qu’une fois qu’elle a été portée à la connaissance de son bénéficiaire. Sans être manifestée, une volonté ne saurait sortir aucun effet de droit.

Se pose la question de l’offre adressée au public – donc extériorisée, mais non réceptice30 –, fréquente en matière immobilière. L’on pense, d’emblée, à l’annonce publiée sur internet avec renseignement d’un prix déterminé. Une telle annonce vaut-elle offre de vente ? La jurisprudence semble répondre par la négative31, au motif, notamment, « que l’intention juridique de se lier définitivement vis-à-vis du premier adhérent (à l’annonce) ferait défaut, et cela indépendamment du caractère précis ou non de l’annonce »32. Cela n’empêche pas que le juge du fond appréciera souverainement, sur la base des circonstances de l’espèce, s’il y avait, ou non, offre, ce qui doit appeler à une certaine prudence. L’on ne saurait trop recommander aux candidats vendeurs d’indiquer clairement sur l’annonce, qu’elle soit faite sur internet ou via un autre média, qu’elle ne constitue qu’un appel d’offres d’achats, et non une offre de vente, sauf, évidemment, s’ils entendent se lier définitivement aux conditions indiquées dans l’annonce.

8. Effets. Dès lors que l’offre est valablement émise, elle est « irrévocable pendant le délai fixé par l’offrant »33, et revêt, dans le chef du pollicitant, une force obligatoire34. À défaut pour ce dernier d’avoir fixé un délai, « elle oblige l’offrant pendant un délai raisonnable à déterminer par le juge du fond selon les circonstances »35. La révocation de l’offre est sans effet, en telle manière que le pollicitant demeure lié. Il est important de signaler, à cet égard, que le fait de porter le retrait de l’offre à la connaissance du bénéficiaire ne permettrait pas au pollicitant de se désengager36.

Cependant, en cas de refus exprès de l’offre par le bénéficiaire, celle-ci devient caduque, nonobstant le fait que son délai de validité n’est pas expiré, et ne peut donc plus être acceptée37.

Au terme du délai de validité de l’offre, celle-ci s’éteint de plein droit, de sorte que l’acception devient inapte à former la convention.

Exemple

Un candidat acquéreur émet valablement une offre d’achat pour un immeuble situé à Namur, au prix de 400.00 euros, et précise expressément que son offre est valable durant un délai de 7 jours à compter de son émission. Alors que le propriétaire n’a pas encore accepté l’offre, le candidat acquéreur adresse audit propriétaire un pli recommandé par lequel il lui signale qu’il révoque son offre et qu’elle devra être réputée nulle et non avenue à compter de la réception de l’envoi recommandé. Une telle révocation est inopérante : l’offrant s’est lié irrévocablement pour le délai indiqué dans l’offre et le propriétaire peut toujours former le contrat de vente en acceptant l’offre pendant son délai de validité.

§ 3. L’acceptation

9. Notion et forme. L’acceptation, en droit, peut être définie comme l’acte juridique par lequel le bénéficiaire de l’offre y adhère sans réserve en vue de former le contrat.

Par application du droit commun auquel elle ne déroge pas, l’acceptation n’est pas solennelle. Elle peut être faite sous quelque forme que ce soit, elle n’en sera pas moins valide. Évidemment, l’écrit, s’il ne conditionne pas la validité de l’acceptation, présente un intérêt probatoire.

L’acceptation peut être tacite, certes, mais elle devra alors être certaine, en ce sens que les circonstances concrètes de l’espèce doivent permettre de déduire de manière exempte de tout doute la volonté de conclure, par adhésion, le contrat proposé par l’offrant38. L’on utilise usuellement l’expression « silence circonstancié »39, et il reviendra au juge du fond de déterminer, in specie, s’il vaut acceptation de l’offre.

Exemple

Vaut acceptation tacite d’une offre d’achat la conjugaison des faits consistant, pour le propriétaire, à n’émettre aucune réserve quant au projet de compromis transmis par l’agent immobilier tout en acceptant la date proposée pour la signature, et à encaisser un chèque remis directement par l’offrant et portant le montant de la garantie stipulé dans l’offre40.

Au reste, comme en matière d’offre et par identité de motifs, la validité de l’acceptation sera conditionnée par l’existence d’un consentement libre et éclairé, d’une cause licite, d’un objet certain, et par la capacité de celui dont elle émane, en application de l’article 1108 du Code civil. Ainsi, toujours par référence au droit commun, les vices de consentement seraient de nature à rendre nulle l’acceptation.

10. Refus et contre-offre. Le refus de l’offre équivaut à un défaut d’acceptation. Il ne doit pas être motivé41, mais pourrait conduire, s’il est fautif, à engager la responsabilité du bénéficiaire pour rupture intempestive des pourparlers. C’est la culpa in contrahendo, laquelle est sanctionnée sur la base de l’article 1382 du Code civil.

Souvent, en pratique, le refus n’est pas pur et simple, mais s’accompagne d’une proposition modifiant – substantiellement ou non – les conditions de l’offre initiale. Il s’agira d’une contre-offre. Cette dernière présente une double portée juridique. Elle vaut, d’une part, refus de l’offre initiale42 et, d’autre part, nouvelle offre43. Ainsi, il suffirait que l’offrant originel accepte la contre-offre pour que le contrat soit formé.

Exemple

Jugé que l’émission d’un projet de compromis de vente portant sur l’ensemble des éléments essentiels et substantiels par le notaire, mandataire du vendeur, constitue une offre de vente ; que, cependant, l’envoi, par le conseil du candidat acquéreur, du même projet portant diverses modifications, constitue une contre-proposition, laquelle vaut refus de l’offre initiale et doit encore être acceptée par le candidat vendeur pour que le contrat de vente se forme44.

11. Effet. Pour autant que l’offre soit acceptée lorsqu’elle est encore valable – donc endéans le délai émis ou, à défaut, un délai raisonnable – l’acceptation sans réserve emporte la formation du contrat de vente. Comme nous l’avons relevé ci-avant, le désaccord sur des éléments accessoires au contrat ne fait pas obstacle à la conclusion de la vente.

De tout quoi il apparaît que la formation du contrat de vente s’apparente à un événement purement ponctuel, se réalisant lorsqu’une offre valable a été émise et qu’elle est acceptée en temps utile. Ce régime juridique, la doctrine l’appelle « l’approche traditionnelle »45 de la formation du contrat et, à ce jour, il demeure le plus généralement admis.

Mais n’est-ce pas là une vision trop théorique – et simpliste ? – d’une opération qui, en pratique, s’étend sur une période plus ou moins longue, qui oblige les parties à s’entendre sur nombre de points – le momentum du transfert de la propriété, donc des risques, et de la jouissance, les modalités du paiement du prix,… – et qui, du reste, met à la charge du vendeur ou de l’acquéreur, selon le cas, des obligations dont ils pouvaient ignorer jusque-là l’existence – obligations en matière de gestion des sols (potentiellement) pollués, obligation de remise de certains documents, obligation de mise en conformité de l’installation électrique,… ? La densification et la complexification constantes de la législation, et son morcellement entre entités fédérales et fédérées aussi, rendent la question plus pertinente encore. La cour d’appel de Bruxelles, à deux reprises, y a apporté une réponse originale. Fondée, aussi ?

§ 4. Un courant jurisprudentiel en porte-à-faux par rapport à l’approche traditionnelle

12. L’arrêt de la cour d’appel de Bruxelles du 23 juin 201146. Les faits de l’espèce ne sont pas spécialement compliqués, mais relativement denses néanmoins. Le litige soumis à la Cour tendait à obtenir une décision sur diverses questions concernant non seulement l’existence, ou non, de la vente, mais également quant à une éventuelle responsabilité de l’un des indivisaires du bien immeuble dont il s’agissait, « M.H. », à l’égard des autres indivisaires, du fait d’engagements pris par le premier au nom de tous, sans pour autant qu’un mandat semble avoir été conclu auparavant. Nous nous bornerons à énoncer les faits relevants dans le cadre de nos développements.

Le 17 avril 2007, deux époux émettent une offre d’achat portant sur un bien immeuble pour le prix de 620.000 euros. À la suite de cette offre, l’un des copropriétaires de l’immeuble fait part à l’agent immobilier de l’accord de tous les indivisaires de vendre le bien au prix de 650.000 euros. Le jour suivant, les époux, candidats acquéreurs, émettent une nouvelle offre, rédigée dans les termes suivants : « Suite à nos différentes visites ces derniers jours, nous aimerions vous présenter une offre ferme et définitive pour le bien sis rue (…) pour un montant de 640.000 euros. La présente offre est exempte de toute condition et est valable jusqu’au 18 avril, 23h59 ». L’on a trace, le même jour, d’un éloquent message envoyé par l’un des indivisaires à M.H. : « feu vert ». Toujours au cours de la même journée, M.H. a signé l’offre en prenant soin d’y écrire les termes « pour accord », et en y faisant état de sa qualité de « mandataire ».

Dans le cadre de nos développements, il nous semble éclairant de reprendre quelques passages de l’arrêt :

– « (…) l’offre qui est imprécise sur les éléments substantiels du contrat a pour effet que celle-ci doit être analysée comme une simple proposition d’entrer en pourparlers, sans effet obligatoire pour l’offrant. Même acceptée, elle ne saurait conduire à la formation du contrat.

En d’autres termes, l’acceptation d’une offre incomplète, en ce sens, par exemple, qu’elle ne contient pas tous les éléments substantiels du contrat projeté, peut, dans certaines hypothèses, donner naissance à un accord partiel, un contrat-cadre ou un accord de principe. Pour accéder au rang du contrat accompli, ces arrangements précontractuels devront être complétés à la suite de nouvelles tractations. L’accord de principe ne fait naître qu’une obligation contractuelle de négocier, laquelle doit s’exécuter de bonne foi et dont la sanction ne peut être qu’une condamnation à des dommages et intérêts ».

– « La vente d’un immeuble est un contrat qui donne lieu à des négociations parfois longues et compliquées. Même lorsque celles-ci comportent une offre au départ, l’élaboration du contrat se réalise successivement par une série d’accords sur les points de discussion ».

Déjà à ce stade où la Cour ne fait que rappeler « les principes », sans encore aborder le cas qui lui est soumis, l’on constate une véritable rupture avec l’approche traditionnelle de la formation du contrat de vente, selon laquelle l’offre et l’acceptation de celle-ci suffiraient à former la convention. La Cour semble assimiler l’élaboration du contrat à un processus, jalonné d’accords partiels, et au terme duquel, et non pas avant, le contrat serait formé. Elle se fonde, pour ce faire, sur un principe de réalité, constatant qu’en pratique, la vente constitue une opération complexe s’étalant sur une période plus ou moins longue. Ainsi, selon la Cour, une offre ne portant pas sur tous les éléments substantiels – mais quels sont-ils ? – ne pourrait pas mener à la formation du contrat de vente. Tout au plus pourrait-elle constituer une invitation en entrer en négociation et, si elle est acceptée, constituer un accord de principe donnant lieu, en cas de rupture fautive des pourparlers, à des dommages et intérêts.

Dès lors qu’elle en vient à « l’application des principes », la Cour précise d’emblée que « l’offre d’acquérir l’immeuble pour le prix de 640.000 € (…) est une offre incomplète, en ce sens que, si elle contient les éléments essentiels, elle ne contient pas les éléments substantiels du contrat sur lequel les parties devaient encore s’accorder, à savoir : la signature d’un compromis, les modalités de paiement du prix (…), la délivrance du bien (…). » Elle ajoute : « (…) Dans ces circonstances, (…) les parties étaient encore dans la phase de négociations préalables à la conclusion du contrat de vente. L’offre, contrairement aux termes de celles-ci47, n’était ni ferme, ni définitive. (…) la vente litigieuse n’a pas été conclue (…), aucun accord n’étant à ce stade intervenu sur les éléments substantiels du contrat ».

Et la Cour de casser le jugement rendu en première instance, lequel condamnait les indivisaires à comparaitre devant le notaire pour signer l’acte de vente et, à défaut de ce faire, aurait tenu lieu d’acte de vente.

Ainsi, alors que l’offre était « exempte de toute condition », la Cour a considéré que l’offre était incomplète et qu’elle était inapte, même acceptée, à former le contrat de vente. L’on peut déduire de cet arrêt que certains éléments revêtent un caractère substantiel par nature, ce caractère fût-il demeuré inconnu de l’une des parties, et doivent faire l’objet d’un accord exprès de celles-ci, sans lequel la vente ne pourrait être conclue.

Rupture, nous disions ?

13. L’arrêt de la cour d’appel de Bruxelles du 18 novembre 201148. Le second arrêt qui a retenu notre attention – plus bref, celui-là – s’inscrit dans le sillage du premier, et s’avère, à 5 mois d’intervalle, plus surprenant encore. En l’espèce, les parties avaient conclu une promesse de vente, et non une offre au sens propre. L’arrêt n’en est pas moins intéressant. La promesse de vente était libellée comme il suit :

« Entre les soussignés

A) (…) candidat-acheteur,

B) (…) candidat-vendeur,

Est convenu ce qui suit :

Les deux parties promettent d’acheter/de vendre le bien décrit ci-après.

Par conséquence (sic) les deux parties promettent de (signer) le compromis de vente (pour autant que les notaires jugent utiles d’officialiser cette vente (…) par compromis) dudit bien immobilier (…).

Pour les parties, il y a vente à partir d’aujourd’hui et ceci sans conditions suspensives. (…) 

L’acte authentique passera (sic) au plus tard le 14 avril 2003.

Situation du bien :

(…)

Conditions :

1. Selon le prix de 632.128,00 €.

Aujourd’hui, une première somme de (…) est déjà payée par le candidat-acheteur (…).

2. Le candidat-acheteur désigne comme notaire (…) et le candidat-vendeur désigne comme notaire (…).

3. La partie qui renonce à la signature de l’acte, devra à l’autre partie une indemnité forfaitaire de 10 % sur le prix de vente convenu. Les parties se réservant toutefois le droit de demander l’exécution forcée de cette vente. »

Le chèque remis par l’acquéreur, portant l’acompte, n’était pas provisionné. En première instance, l’acquéreur a été condamné pour rupture fautive du contrat de vente.

Une fois encore, nous reprenons certains passages de l’arrêt commenté, en ce qu’ils éclairent notre propos :

– « (…) le fait qu’aux termes de la convention (…) il y ait pu avoir un accord sur le prix (…) et sur la chose (…) ne peut suffire pour que la vente soit parfaite (…) ».

– « Le processus contractuel49 en matière de vente immobilière se décompose généralement en plusieurs étapes au cours desquelles les parties définissent les éléments essentiels et substantiels de leur accord, celui-ci ne dépendant pas nécessairement de leur seul accord sur la chose et sur le prix, mais pouvant également dépendre d’autres éléments auxquels les parties ont entendu subordonner leur accord, leur conférant ainsi un caractère essentiel ou substantiel, comme peuvent l’être les modalités de paiement du prix ou de transfert de propriété, la situation hypothécaire, urbanistique ou locative de l’immeuble, (…). »

La Cour considère que l’emploi, dans la promesse de vente, des termes candidat-acheteur et candidat-vendeur dénote l’absence d’intention de se lier définitivement, alors même que la convention stipulait expressément que « les deux parties promettent d’acheter/de vendre le bien décrit ci-après ». L’on sait, aux termes de l’article 1589 du Code civil, que « la promesse de vente vaut vente ».

Aussi, la Cour rappelle que les parties ont émis l’intention de signer un compromis de vente, et qu’il n’est démontré par aucune des parties que les notaires aient considéré cette étape comme inutile. La Cour estime enfin qu’il incombe au vendeur de prouver qu’il y a eu « un réel concours de volontés sur les conditions de la vente de la villa litigieuse ». De tout cela, elle déduit l’absence de vente parfaite et qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande d’indemnité formulée par le vendeur pour refus de passation d’un acte authentique dans le chef de l’acquéreur.

Rupture, nous disions.

§ 5. Appréciation

14. Quant à l’interprétation. Précisons-le d’emblée : ces deux arrêts nous semblent éminemment critiquables. Et ce, pour plusieurs raisons.

Il faut, il est vrai, rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes50. Mais, ce faisant, le juge ne peut aller à l’encontre des termes de la convention. Il doit, au contraire, donner à cette dernière une interprétation compatible avec sa lettre. Dès lors, quand la Cour dispose que « l’offre, contrairement aux termes de celles-ci51, n’était ni ferme, ni définitive »52, il nous semble qu’elle méconnait la foi due aux actes. Elle fait de même en considérant, dans la seconde espèce qu’il n’y avait pas vente alors même que la promesse de vente stipulait textuellement que « pour les parties, il y a vente à partir d’aujourd’hui et ceci sans conditions suspensives ». Dans les deux cas, les termes étaient clairs et allaient dans le sens d’un engagement ferme et définitif. Pourtant, dans les deux cas, la Cour a vu dans l’offre et la promesse de vente de simples actes de négociation. J. Callebaut a d’ailleurs relevé, très justement à notre sens, ces déroutes des juges d’appel53.

15. Quant aux éléments substantiels du contrat. Certes, l’accord des parties sur les éléments substantiels du contrat conditionne la formation de celui-ci. La cour d’appel de Bruxelles, dans ses deux arrêts évoqués, le martèle. Mais encore faut-il, pour que ces éléments soient substantiels, qu’ils aient été portés à la connaissance de toutes les parties. Ils doivent être entrés dans le champ contractuel. C’est là la position unanime de la doctrine54. Le tribunal de première instance d’Anvers a implicitement confirmé cette exigence55. Et puis, un tel régime s’impose comme solution de raison. Autrement, il serait loisible à tout contractant de mauvaise foi de se défaire d’une convention, en avançant simplement que tel ou tel élément faisant défaut revêtait un caractère déterminant à ses yeux et que, s’il en avait eu connaissance préalablement, il n’aurait pas contracté, ou l’aurait fait à d’autres conditions. Il y va de la sécurité juridique des opérations de vente. Pourtant, la cour d’appel de Bruxelles a considéré que, même lorsque certains éléments ne sont pas soulevés par les parties, ils doivent être considérés comme substantiels et que, sans mention expresse d’un accord sur ce point, l’offre, quoique acceptée, serait inapte à former le contrat.

Dans cet ordre d’idées, l’on se pose d’ailleurs la question de la définition ou du critère permettant d’identifier avec précision et pour toute vente, donc in abstracto, les éléments substantiels. Peut-on dégager des éléments qui seraient systématiquement, dans le cadre d’une vente immobilière, qualifiés comme tels ? Ce serait contraire, nous semble-t-il, à la nature même du caractère substantiel, par essence subjective. Le tribunal de première instance d’Anvers, dans son jugement cité ci-avant56, a pertinemment rappelé que l’accord sur la chose et sur le prix est nécessaire mais qu’il n’est pas suffisant s’il existe des éléments substantiels, c’est-à-dire des éléments auxquels les parties ou une d’elles ont voulu conférer un caractère déterminant. A contrario, l’on déduit de ce jugement qu’il ne peut pas exister, sans manifestation de volonté expresse, d’élément substantiel conditionnant la formation du contrat de vente. C’est dire, en d’autres termes, qu’à défaut d’éléments substantiels entrés dans le champ contractuel, le seul accord sur la chose et sur le prix suffit à former la vente.

16. Quant au caractère complet de l’offre ou de la convention. Au vrai, la position défendue par la cour d’appel de Bruxelles, à deux reprises, viole la hiérarchie des preuves. Elle est en parfaite contrariété avec les articles 1341 et suivants du Code civil. Elle conduit en effet à considérer que malgré l’existence d’un écrit inconditionnel en bonne et due forme, l’offre ou la convention serait « incomplète », et qu’il reviendrait à celui qui se prévaut de cet écrit d’apporter la preuve que le consentement des parties a expressément porté sur tous les éléments essentiels non seulement, mais aussi l’ensemble des éléments substantiels au contrat de vente, dont on ignore d’ailleurs les critères distinctifs, à défaut de disposition légale sur ce point.

Comment, au demeurant, une offre, pour autant qu’elle comporte tous les éléments essentiels de l’opération, pourrait-elle être « incomplète », lorsque l’on se souvient du libellé de l’article 1160 du Code civil : « On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d’usage, quoiqu’elles n’y soit pas exprimées » ? En vertu de cette disposition, il faut considérer que les parties ont voulu soumettre l’opération au droit commun – supplétif – de la vente, sauf preuve contraire, laquelle doit être apportée par celui qui se prévaut d’une dérogation à ce régime.

17. Une nouvelle approche, sans fondement juridique solide. Cette jurisprudence « est là »57, comme le signale L. Collon. Oui, mais encore ? Suffit-il qu’elle « soit là », pour qu’elle doive être considérée comme étant fondée ? Certainement pas.

D’ailleurs, d’autres juges, depuis lors, se sont prononcés, et ils n’ont pas suivi le raisonnement de la cour d’appel de Bruxelles. Le tribunal de première instance de Gand s’est clairement inscrit en porte-à-faux par rapport à la thèse processuelle, en disposant comme il suit : « Les parties n’ont, dans l’offre et son acceptation, formulé aucune réserve. Dans ces circonstances, le défendeur ne peut assimiler la concrétisation/finalisation de la convention de vente à la négociation d’éléments substantiels »58. Autrement, précise encore le tribunal, le défendeur remettrait en cause la force obligatoire de la convention, laquelle a été conclue, in specie, par l’émission d’une offre succinte portant uniquement sur la chose et sur le prix, et acceptée ensuite par le vendeur. Cette jurisprudence, alignée sur l’approche traditionnelle de la formation du contrat de vente, doit être approuvée, comme l’a fait J. Callebaut59. Mieux encore, la cour d’appel de Bruxelles, dans un arrêt inédit du 5 juin 201460 est revenue sur sa position en se ralliant, finalement, à l’approche traditionnelle de la formation du contrat de vente.

« What else ? », dirions-nous. L. Collon, dans son article cité supra, n’avance aucun autre argument. Et l’on en trouve aucun autre dans la doctrine. Celle-ci semble en effet s’ériger en détractrice de cette jurisprudence remarquable, puisqu’elle est, dans sa grande majorité à tout le moins, demeurée fidèle à l’approche traditionnelle de la formation du contrat de vente61, en parfaite adéquation avec le droit commun des obligations et fondée sur la lettre de l’article 1583 du Code civil. Lorsque la loi est claire, il n’y a pas de place pour l’interprétation.

18. Une solution de réalité ? Il est vrai qu’un argument de pur fait avancé par la cour d’appel de Bruxelles retient l’attention et, comme l’on sait, le fait est infiniment plus fort que le droit. L’approche traditionnelle de la formation du contrat de vente peut, en effet, apparaître comme contradictoire par rapport à la pratique. La vente immobilière constitue une opération complexe, qui s’étale sur une période relativement longue et qui fait naitre nombre d’obligations dont les parties pouvaient ignorer, sinon l’existence, à tout le moins la teneur. C’est en ce sens que l’on peut considérer la jurisprudence récente de la cour d’appel de Bruxelles comme une solution de réalité. Cette thèse, que nous appelons processuelle, émanerait ainsi de constats empiriques. Mais en fait, n’est-ce pas confondre la formation du contrat de vente en tant que telle avec la mise en œuvre de celui-ci qui, il est vrai, peut prendre un certain temps ?

Au vrai, le caractère strictement ponctuel de la formation du contrat de vente nous semble, lui, véritablement correspondre à la réalité, dans la mesure où les parties, de manière générale, savent qu’à partir d’un moment déterminé, elles sont liées. Pour elles, c’est d’ailleurs tout à la fois commode, réconfortant et responsabilisant. La formation progressive d’un contrat serait difficile à appréhender en pratique. Par exemple, à partir de quel moment le propriétaire d’un immeuble refuserait-il de nouvelles offres, du fait qu’il serait déjà engagé ?

19. En définitive, il ne nous apparaît pas, de lege lata, qu’il faille remettre en cause les principes généralement admis en matière de formation du contrat de vente, quoiqu’en dise la cour d’appel de Bruxelles. La vente se forme par la rencontre des consentements des parties sur la chose et sur le prix, ainsi que sur les éléments substantiels de l’opération, s’ils existent. Usuellement, cette rencontre des volontés s’opère par l’émission d’une offre – si succincte soit-elle – qui, une fois acceptée, emportera la formation du contrat.

Contrairement à ce qu’a décidé la cour d’appel de Bruxelles, un élément ne peut être substantiel que s’il a été porté à la connaissance de toutes les parties. Il ne peut pas exister d’élément qui soit substantiel par nature. Le pollicitant, lors de la rédaction de son offre, veillera donc à y indiquer rigoureusement l’ensemble des éléments auxquels il entendra conférer un tel caractère car, une fois l’offre émise, il sera lié et ne pourra plus la révoquer, ni la modifier. Dans le cadre d’opérations complexes ou de négociations délicates, les parties pourraient avoir intérêt à conclure un accord de principe précisant que les parties s’engagent à entrer en pourparlers, à négocier de bonne foi, à ne point contracter avec un tiers, à garantir la confidentialité des informations échangées, sans toutefois encore s’engager à conclure le contrat de vente. Mais il faut alors clairement en faire état.

§ 6. Perspectives de lege ferenda

20. Faire du contrat de vente un contrat solennel ? Certains auteurs s’interrogent sur l’opportunité, de lege ferenda, de faire de la vente immobilière un contrat solennel. L’on peut d’ailleurs se poser la question de savoir si, en l’état actuel de la législation, la vente n’est pas déjà, par l’entremise du droit administratif, devenue un contrat solennel. Lorsque le tribunal de première instance d’Anvers annule une vente en raison de l’absence de certaines mentions à caractère urbanistique62, ne consacre-t-il pas, ce faisant, le caractère solennel de ce contrat ?

Certes, les normes administratives sont de nature à remettre en cause une vente valablement conclue, que ce soit par le biais de moyens civils tels que les vices de consentement63 ou la garantie des vices cachés64, ou encore sur la base d’un régime de nullité propre au droit administratif65. Il reste qu’à notre estime, le régime juridique de la formation du contrat de vente appartient au droit civil et à lui seul : il doit régner en maître sur cette question.

La conclusion de la vente peut évidemment déclencher l’application de certaines polices administratives tout comme ces polices peuvent remettre en cause une vente valablement conclue. À cet égard, l’information communiquée aux citoyens avant la formation du contrat est de première importance et les praticiens jouent un rôle essentiel en la matière. Mais la vente demeure une convention consensuelle, régie par le droit civil, et sa conclusion s’opère de la seule rencontre des consentements sur la chose et le prix – éléments essentiels – et, s’il en existe, sur les éléments substantiels entrés dans le champ contractuel.

Certains appellent de leurs vœux une « solennisation » du contrat de vente immobilière, au motif notamment que l’exigence d’un écrit et de certaines mentions seraient de nature à protéger l’une ou l’autre des parties, le plus souvent l’acquéreur. Mais, ce faisant, les protègerait-on réellement ?

Si la vente devient solennelle et ne peut pas, partant, être conclue sans un écrit reprenant certaines mentions, il existera immanquablement une latence, un intervalle de temps durant lequel les parties demeureront dans l’incertitude et l’absence de sécurité juridique. Cet intervalle de temps est propice à la mauvaise foi : un vendeur ayant promis son bien pourrait être tenté d’accepter l’offre d’un tiers, certes tardive, mais supérieure ; un acquéreur pensant avoir trouvé une meilleure affaire pourrait choisir de se désengager.

Pour pallier ces écueils, certains proposeront l’établissement d’un avant-contrat, obligeant les parties à négocier la vente de bonne foi et leur interdisant de contracter avec un tiers pendant un certain délai, sous peine de dommages et intérêts.

Est-ce là une solution ? Nous ne le croyons pas, et ce pour trois raisons à tout le moins :

– l’incertitude demeurera, puisque la conclusion de la vente ne sera pas acquise d’emblée. Par exemple, le vendeur qui vend son bien pour en acquérir un autre devra encore patienter avant de conclure une nouvelle acquisition, dans l’attente de l’aboutissement – toujours éventuel – des négociations concernant la vente ;

– la négociation de bonne foi est un concept relativement flou et il ne sera pas aisé d’apporter la preuve de la violation d’une telle obligation. Il en résultera (1) la création d’un nouveau contentieux et (2) une propension à la mauvaise foi dans le chef de certains contractants ;

– ajouter un avant-contrat revient à complexifier la vente immobilière – qui est déjà bien assez complexe – et à la ralentir. Il faut, au contraire, œuvrer à la fluidifier.

Le contrat existe pour générer la confiance entre acteurs de la vie civile et économique : c’est là sa raison d’être. Faire de la vente un contrat solennel reviendrait à créer de l’incertitude. Et l’incertitude – les juristes le savent – crée le litige.

Il est certes vrai que la vente et l’acquisition d’un immeuble sont – plus aujourd’hui que jamais auparavant – des opérations aux nombreuses implications. À cet égard, faisons confiance aux praticiens, aux notaires particulièrement, pour informer les citoyens et les amener à ne s’engager, comme l’a écrit Montesquieu, qu’avec une « main tremblante ».

Section 2 Les options croisées

§ 1. L’option et les options croisées

21. L’option d’achat ou de vente, aussi dénommée promesse, est une « convention en vertu de laquelle l’une des parties s’engage définitivement envers l’autre à conclure avec elle, dans l’avenir, et au gré de celle-ci, un contrat (de vente) dont la teneur, tout au moins essentielle, est dès à présent précisée »66.

Tout autant que l’offre, l’option doit être complète pour être valable. Elle doit donc comporter les éléments essentiels du contrat – la chose, suffisamment identifiée, et le prix, déterminé ou déterminable –, mais aussi les éléments substantiels, s’il y en a. Nous ne revenons pas plus longuement sur le caractère complet, lequel a été abordé supra.

Le plus souvent, l’option est consentie pour une période déterminée contractuellement, au terme de laquelle elle ne sortira plus aucun effet, de telle sorte qu’elle ne pourra plus être efficacement levée. Il arrive cependant que les parties ne prévoient aucun délai de validité. En pareil cas – peu fréquent en pratique cependant –, le promettant pourra inviter le bénéficiaire à se prononcer dans un délai raisonnable67, à la suite duquel, à défaut d’avoir été levée, l’option s’éteindra.

Une fois conclue, la convention d’option fait naître un droit de créance dans le chef de son bénéficiaire : « celui de conclure la vente aux conditions proposées »68. Le promettant ne respectant pas son engagement s’expose à des dommages et intérêts.

Exemple

S’expose à une condamnation au paiement de dommages et intérêts le promettant ayant consenti une option d’achat dont le délai de validité n’est pas expiré, et qui vend le bien objet de l’option à une tierce personne. Toutefois, le contrat de vente n’étant pas conclu et ne pouvant plus l’être69, le bénéficiaire de l’option demanderait en vain l’exécution forcée de la vente.

L’option peut être cédée à un tiers, gratuitement ou à titre onéreux, sauf si la convention prévoit expressément qu’elle est incessible. La cession sera opposable au promettant aux conditions prévues à l’article 1690 du Code civil.

Dès lors qu’elle est levée par son bénéficiaire, l’option se mue en contrat, et la vente devient parfaite. À défaut pour le promettant d’exécuter la convention, le bénéficiaire pourra demander – et obtenir – l’exécution forcée en justice70.

La levée de l’option constitue un acte unilatéral de volonté, régie, tout comme l’offre et son acceptation, par le droit commun des contrats71. Partant, le consentement du bénéficiaire levant l’offre pourrait avoir été vicié, en cas d’erreur, de violence ou de dol. La levée de l’option serait nulle72 et, a fortiori, la vente le serait également.

22. Les options croisées résultent de l’accolement de deux options, l’une de vente, l’autre d’achat, conclues simultanément entre les mêmes parties relativement à un même objet. Les options croisées peuvent se chevaucher, même partiellement, mais le plus souvent elles se succèdent dans le temps. Leurs termes peuvent être identiques, similaires ou différents. Puisqu’il y a deux options, chaque protagoniste est tout à la fois promettant et bénéficiaire, et il suffit que l’une des parties lève valablement l’option offerte par l’autre pour que la convention se forme.

Lues en parallèle, les options croisées permettent de constater que les parties se sont entendues sur la chose et sur le prix. Mieux encore, les options croisées portent déjà, le plus souvent, toutes les conditions et tous les termes de la vente. Dès lors que l’article 1589 du Code civil dispose que « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix », l’on se demande dans quelle mesure les options croisées ne vaudraient pas vente, quelle que soit la qualification donnée par les parties.

La question est essentielle. Les options croisées sont fréquemment utilisées en pratique, principalement au nord du pays. Elles le sont pour divers motifs, dont l’un – évident – est celui de retarder la débition des droits d’enregistrement dus dans le cadre de la mutation immobilière : les parties souhaitent s’engager, tout en différant la mise en œuvre de la vente et, partant, le paiement du prix et des frais y relatifs. Mais n’y a-t-il pas là simulation ? N’y a-t-il pas un risque fiscal, à plus forte raison encore depuis l’entrée en vigueur de la mesure générale anti-abus ?

En amont de l’aspect fiscal, il faut se poser la question de la validité du procédé au plan civil. S’il devait s’avérer que les options croisées valent effectivement vente dès leur conclusion, des conséquences civiles importantes en découleraient. Le transfert de la propriété aurait lieu, donc aussi celui des risques, et ce, probablement à l’insu des parties qui pensaient contracter des engagements purement personnels, et non réels.

Les options croisées servent parfois en matière administrative également. En matière de gestion des sols par exemple, la conclusion d’une vente emporte une série d’obligations dont la teneur varie d’une région à l’autre du pays, mais dont les conséquences – pratiques et financières – peuvent être considérables. Les options croisées, dans ce cadre, permettent, ou semblent permettre à tout le moins, de différer l’exécution de ce type d’obligations.

§ 2. Si promesse de vente vaut vente, options croisées valent vente ?

23. État des lieux. La loi étant muette, l’on est forcé de se tourner vers la doctrine et la jurisprudence afin d’apprécier si les options croisées peuvent être considérées comme une opération, ou un ensemble d’opérations, valable en droit, et non susceptible d’être, per se, qualifié de vente. À cet égard, M. Van Molle relève une discordance entre le droit belge et le droit français, même si elle n’est, à notre estime, qu’apparente73.

En France, la Cour de cassation s’est prononcée par un arrêt notoire du 22 novembre 2005 : « (…) l’échange d’une promesse unilatérale d’achat et d’une promesse unilatérale de vente réalise une promesse synallagmatique de vente valant vente définitive dès lors que les deux promesses réciproques ont le même objet et qu’elles sont stipulées dans les mêmes termes (…) »74. Cette jurisprudence rompt avec une doctrine antérieure, tendant à considérer que les options croisées constituent deux engagements unilatéraux qui coexistent, sans toutefois opérer la formation du contrat de vente, puisque, précisément, leur objet est de permettre la naissance de ce contrat, mais une fois seulement que l’une des parties aura fait état de sa volonté de conclure la vente, en levant l’option dont elle est le bénéficiaire75.

En droit belge, la doctrine qualifie généralement les options croisées de « promesses bilatérales de contrat »76 et se montre très circonspecte à leur égard. De Page, par exemple, estime que « les promesses bilatérales de contrat (…) valent contrat (…) »77 au motif que « chacune des parties promet en réalité d’accomplir vis-à-vis de l’autre, et sans réserve quelconque, toutes les obligations qui découlent de la nature même du contrat envisagé »78. P. Wéry s’est d’ailleurs fait l’écho de cette doctrine, en ajoutant cependant que « dans quelques cas, certes exceptionnels, les parties entendent reconnaître une spécificité aux promesses bilatérales de contrat »79. Il est vrai que « si l’option d’achat est consentie à un prix plus élevé que l’option de vente, il sera difficile d’y voir une vente, puisque le prix de la vente, par hypothèse unique, varierait selon que l’option est exercée par l’acheteur ou le vendeur (…) »80.

En d’autres termes, et de manière générale, si les conditions d’une option diffèrent substantiellement des conditions de l’autre option, il semble évident que les options croisées – que nous appelons alors options croisées imparfaites – ne peuvent être considérées comme valant vente. Ainsi, il apparaît que la position de la Cour de cassation française soit, quoiqu’on en dise, relativement proche de celle de la doctrine belge. La Cour, en effet, ne voit dans les options croisées une vente que « dès lors que les deux promesses réciproques ont le même objet et qu’elle sont stipulées dans les mêmes termes (…) ».

Exemples

– « Le soussigné X, propriétaire, concède à Y une option d’achat portant sur la maison sur et avec terrain située à Lasne, chemin d’Odrimont 3, pour une contenance de 35 ares, pour un prix de 850.000 euros. Cette option pourra être levée pendant un délai de six mois à compter du 1er mars 2014.

Le soussigné Y concède à X, propriétaire, une option de vente portant sur ledit immeuble, pour un prix de 750.000 euros. Cette option pourra être levée pendant un délai d’un mois à compter de l’expiration du délai de validité de l’option d’achat susvisée.

Modalités de levée des options

(…)

Conditions

(…) »

– « Le soussigné X, propriétaire, concède à Y une option d’achat portant sur la maison sur et avec terrain située à Lasne, chemin d’Odrimont 3, pour une contenance de 35 ares, sans garantie des vices apparents ou cachés, pour un prix de 850.000 euros. Cette option pourra être levée pendant un délai de six mois à compter du 1er mars 2014.

Le soussigné Y concède à X, propriétaire, une option de vente portant sur ledit immeuble, avec garantie contre les vices cachés, pour un prix de 850.000 euros. Cette option pourra être levée pendant un délai d’un mois à compter de l’expiration du délai de validité de l’option d’achat susvisée.

Modalités de levée des options

(…)

Conditions

(…) »

Ces options croisées diffèrent substantiellement dans leurs termes ; l’une quant au prix, l’autre quant à un élément qui peut être considéré comme substantiel, puisqu’inséré expressément par les parties dans la convention et entré dans le champ contractuel.

De telles conventions, portant deux promesses unilatérales de vente, pourront être conclues lorsque les parties souhaitent entrer en négociation sans encore être convenues de l’ensemble des termes de la vente, tout en excluant la possibilité, pour le propriétaire, de vendre à un tiers et, pour le candidat acquéreur, de se retirer de la négociation. Au terme du délai de validité des deux options, les parties ne sont plus engagées, et recouvrent, partant, leur pleine et entière liberté de contracter, ou non, et de négocier avec les tiers.

Ces options croisées apparaissent comme parfaitement valables et ne sauraient emporter la vente, du fait de l’absence d’accord sur le prix, dans le premier cas, ou sur un élément substantiel, dans le second.

Il faut relever au surplus que l’on a fait dire à un arrêt de la Cour de cassation81 – belge cette fois – ce qu’il ne dit pas. La Cour avait eu à se prononcer sur le caractère léonin ou non, au regard de l’article 1855 du Code civil82, d’une convention portant des options croisées. C’était là la seule question sur laquelle la Cour devait se prononcer. Or, l’on sait qu’elle ne peut pas s’étendre ; elle est tenue par le principe dispositif et les moyens qui lui sont soumis. Certes, la Cour a reconnu la validité de la convention portant des options croisées au regard du seul article 1855 du Code civil, mais elle n’a pas abordé, à défaut de pouvoir le faire, la question de la validité, en droit civil, du procédé dans son principe même. Et pourtant, cet arrêt – notoire, pour une fausse cause selon nous – est abondamment cité dès lors que la thématique des options croisées est abordée, et lui sert de point d’appui.

24. Appréciation.