Droit de la responsabilité - Questions choisies -  - ebook

Droit de la responsabilité - Questions choisies ebook

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Opis

Les derniers colloques de la CUP consacrés au droit de la responsabilité remontent à 2009 et 2010. Le premier faisait le point sur les grands thèmes de la responsabilité extracontractuelle, tandis que le second sélectionnait quelques secteurs particuliers où les problèmes de responsabilité sont récurrents. Le droit de la responsabilité a continué à évoluer depuis lors ; une nouvelle mise au point s’imposait.

Le présent ouvrage s’efforce de la réaliser en conjuguant les deux aspects – général et sectoriel – traités précédemment, et bien évidemment sans prétendre être exhaustif.

Sont ainsi abordés des thèmes généraux comme la faute, le lien de causalité, la responsabilité des commettants, puis des secteurs aussi divers que la construction (responsabilité pour vices cachés véniels), les pouvoirs publics (responsabilité de l’État pour le fait du juge), le barreau (l’obligation d’information de l’avocat et la charge de la preuve). Plusieurs auteurs ont cerné, au sein de leur sujet, l’un ou l’autre problème qui a retenu leur intérêt particulier (par exemple la théorie de l’alternative légitime en matière de causalité, l’appréciation marginale de la faute par le juge, ...). L’ouvrage n’en est que plus proche des problèmes concrets qui se posent aujourd’hui dans un domaine en constante évolution.

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Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Communications sprl (Limal) pour le © Groupe Larcier s.a.

Pour toute information sur notre fonds et les nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez notre site web : www.larciergroup.com

© Goupe Larcier s.a., 2015

Éditions Larcier

Espace Jacqmotte

Rue Haute, 139 - LOFT 6 - B-1000 Bruxelles

EAN 978-2-8044-8311-1

Tous droits réservés pour tous pays.

Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

Titres parus dans le cadre de la Commission Université-Palais (CUP)

Février 2015 (vol. 156)

Le code de droit économique : principales innovations (282 pages)

Janvier 2015 (vol. 155)

Droit patrimonial des couples (210 pages)

Décembre 2014 (vol. 154)

Actualités en droit des assurances (270 pages)

Novembre 2014 (vol. 153)

Insolvabilité et garanties (198 pages)

Octobre 2014 (vol. 152)

Les droits réels démembrés (208 pages)

Septembre 2014 (vol. 151)

Droit de l’immigration et de la nationalité : fondamentaux et actualités (388 pages)

Juin 2014 (vol. 150)

Questions spéciales de droit social. Hommage à Michel Dumont (488 pages)

Mai 2014 (vol. 149)

Chronique de jurisprudence sur les causes d’extinction des obligations (2000-2013) (258 pages)

Mars 2014 (vol. 148)

Actualités de droit pénal et de procédure pénale (448 pages)

Février 2014 (vol. 147)

Actualités en droit du bail (376 pages)

Décembre 2013 (vol. 146)

Les droits de la défense (242 pages)

Novembre 2013 (vol. 145)

Actualités en droit judiciaire (430 pages)

Octobre 2013 (vol. 144)

Actualités de droit fiscal, anno 2013 (320 pages)

Septembre 2013 (vol. 143)

Chronique d’actualités en droit commercial (280 pages)

Mai 2013 (vol. 142)

Le dommage et sa réparation (224 pages)

Avril 2013 (vol. 141)

Actualités de droit des personnes et des familles (248 pages)

Mars 2013 (vol. 140)

Le règlement collectif de dettes (408 pages)

Janvier 2013 (vol. 139)

Saisir le Conseil d’État et la Cour européenne des droits de l’homme (200 pages)

Décembre 2012 (vol. 138)

La copropriété par appartements – Deux ans après la réforme (280 pages)

Novembre 2012 (vol. 137)

Droits fondamentaux en mouvement – Questions choisies d’actualité (208 pages)

Octobre 2012 (vol. 136)

Nouveaux dialogues en droit médical (272 pages)

Septembre 2012 (vol. 135)

Les personnes morales sans but lucratif. Questions choisies (400 pages)

Mai 2012 (vol. 134)

Libéralités et successions (464 pages)

Mars 2012 (vol. 133)

Questions choisies de droit social (216 pages)

Février 2012 (vol. 132)

Droits intellectuels: le contentieux (compétence, procédures, sanctions) (264 pages)

Janvier 2012 (vol. 131)

Saisir la Cour constitutionnelle et la Cour de justice de l’Union européenne (200 pages)

Décembre 2011 (vol. 130)

Le droit patrimonial des couples (296 pages)

Novembre 2011 (vol. 129)

Chronique de jurisprudence en matière de contrats spéciaux (360 pages)

Octobre 2011 (vol. 128)

Actualités de droit pénal (256 pages)

Pour les titres parus antérieurement à 2010 et leur état de disponibilité, voyez le site de la Commission Université-Palais (http://local.droit.ulg.ac.be/sa/CUP/), sous l’onglet « Éditions ».

Sommaire

1 – La douce fraude à la loi

Ludo Cornelis

professeur à la V.U.B.avocat

2 – La responsabilité extracontractuelle du commettant pour le fait de son préposé : jurisprudence récente et réflexions

Thomas Malengreau

assistant à l’U.C.L.avocat

3 – L’alternative légitime dans l’appréciation du lien causal, corps étranger en droit belge de la responsabilité ?

Rafaël Jafferali

chargé de cours à l’U.L.B.avocat

4 – Liberté, appréciation marginale (« marginale toetsing »), qualification du fait générateur de responsabilité et abus de droit

Jean-François Romain

professeur à l’U.L.Bavocat

5 – La responsabilité des constructeurs pour vices cachés (véniels)

Marie Dupont

avocatespécialiste en droit des contratsassistante à l’U.L.B.

6 – La responsabilité de l’État pour le fait du juge De l’arrêt Anca à l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 30 juin 2014

Frédéric Bouhon

chargé de cours à l’U.Lg.

Benoît Lagasse

doctorant à l’U.Lg.

7 – L’obligation d’information de l’avocat et la charge de la preuve

François Glansdorff

1

La douce fraude à la loi1

Ludo Cornelis

professeur à la V.U.B.avocat

Sommaire

Section 1

La fraude à la loi. Quelle fraude ? Quelle loi ?

Section 2

Présentation des thèses

Section 3

Analyse des thèses

Section 4

La quadrature du cercle ?

Section 5

Heurs et malheurs de l’évasion fiscale

Section 6

Décorticage de l’évasion fiscale

Section 7

Des comptes à régler

Conclusion

Section 1

La fraude à la loi. Quelle fraude ? Quelle loi ?

1. Les thèses sont connues ; leurs adeptes également.

D’une part, en majorité2, les partisans de la fraude à la loi et, d’autre part, ses opposants.

Le choc des idées est violent, à la mesure de l’enjeu qui est de taille.

Avant d’aller plus loin, une précaution s’impose.

Il faut s’entendre sur le contenu, le sens et la portée à conférer à la fraude à la loi. Cette notion est, en effet, associée à des situations très différentes, ce qui peut conduire à confusion et à l’incompréhension3.

Il faut donc s’interroger sur les éléments qui caractérisent la fraude à la loi.

Même si on entend souvent qu’en droit la mauvaise foi ne se présume pas, le constat que la fraude fait partie des activités humaines préférées n’est plus à faire4.

Il y a fraude chaque fois qu’une personne, afin de privilégier un intérêt personnel, cause intentionnellement un dommage à autrui5, peu importe la qualification juridique qui revient à son acte6.

2. Le comportement frauduleux n’est pas toléré en société. Tolérer la fraude, c’est-à-dire des actes par lesquels une personne, à son profit, cause intentionnellement un dommage à autrui, ruine la sécurité publique.

Chacun aurait, à tout instant, à se méfier de chacun. Chacun deviendrait le prédateur potentiel de l’autre et vice versa.

L’interdiction de l’acte frauduleux et les sanctions qui le frappent font dès lors partie en droit privé « des principes juridiques fondamentaux de l’ordre économique et moral de la société » : elles sont d’ordre public7.

Le dol-vice de consentement, fraus omnia corrumpit, l’action paulienne, la faute dolosive ou frauduleuse… sont autant d’exemples de cette interdiction8.

L’intention de causer un dommage à autrui étant un fait juridique, aussi lorsqu’elle se manifeste à l’occasion ou dans le cadre d’un acte juridique, elle peut être établie par tous les moyens de preuve, en ce compris par les présomptions de fait9. Pris à la lettre, il est donc inexact que le dol, la fraude ou la mauvaise foi10 ne peuvent pas être présumés.

3. L’acte frauduleux peut porter atteinte à la personne d’autrui, à son patrimoine, à son honneur ou à des dérivés tels ses droits ou ses intérêts.

Lorsqu’il s’agit d’une fraude à la loi, l’acte frauduleux porte atteinte à l’application de la loi et donc, indirectement, au législateur et à ceux qu’il représente. De quelle loi s’agit-il ?

Dans ce cadre, la fraude vise la loi au sens matériel c’est-à-dire une source formelle du droit (positif ou objectif).

Afin de mériter cette qualification, la loi doit avoir un caractère général, abstrait et durable, résultat d’un ordre qui est donné par l’autorité publique compétente. Par ces ordres, les législateurs imposent ou interdisent des comportements à l’ensemble des citoyens, qui se trouvent dans les conditions d’application de la loi.

La loi au sens matériel n’est évidemment pas la seule source formelle du droit.

Sont également citées comme sources : la jurisprudence, les principes généraux de droit, la coutume, la doctrine…

Les règles juridiques attribuées à ces sources ainsi que leur contenu, sens et portée doivent toutefois être reconnues par le pouvoir judiciaire : sans cette reconnaissance, elles ne seront pas appliquées.

N’est-il, dans ces conditions, pas plus simple de regrouper toutes ces règles juridiques et de parler de règles jurisprudentielles ? Elles présentent, en effet, toutes les mêmes caractéristiques11, même si leur conception suit des tracés différents et spécifiques.

Dans cette perspective, le droit positif se compose de règles juridiques légales et jurisprudentielles, présentant toujours les mêmes caractéristiques.

La loi au sens matériel n’étant ainsi pas la seule source formelle du droit, il est difficile de comprendre pour quelles raisons seule la fraude à la loi susciterait des interrogations. Rares sont en outre les lois qui n’ont pas donné naissance à un vaste ensemble de règles jurisprudentielles, relatives à ses conditions d’application, aux comportements imposés ou interdits ou aux sanctions qui sont encourues en cas de méconnaissance.

Il faut donc admettre que toute règle de droit, peu importe sa nature, peut être visée par la fraude à la loi.

Le lecteur voudra donc bien associer à la fraude à la loi l’ensemble des règles jurisprudentielles dont chaque loi a été enrichie.

4. Quand les juristes parlent de la fraude à la loi12, ils visent en réalité des comportements très différents.

La fraude à la loi est d’abord rattachée à la personne qui sait qu’elle se trouve dans les conditions d’application d’une règle juridique, qui s’impose à elle, et qui décide néanmoins de se soustraire à l’ordre (d’agir ou de s’abstenir) qui en découle.

Dans cette signification, la fraude à la loi se réfère à la méconnaissance, à la violation intentionnelle de la règle juridique applicable.

Cette situation est préoccupante : une personne s’oppose en connaissance de cause à la règle juridique, alors que les autorités publiques (les législateurs ; le pouvoir judiciaire) estiment qu’elle doit être respectée par l’ensemble des citoyens, qui se trouvent dans ses conditions d’application.

Anticipant sur cette éventualité, des sanctions et des contraintes sont conçues afin de corriger la personne récalcitrante et de montrer aux autres que son exemple ne doit pas être suivi. En présence d’une violation intentionnelle, les sanctions sont, en général, plus lourdes qu’en cas de méconnaissance involontaire de la règle juridique.

Cette sévérité s’explique par le fait que la méconnaissance intentionnelle met en danger la structure et le fonctionnement de la société.

En cas de généralisation, le rejet intentionnel des règles juridiques, laissé – par hypothèse – sans sanction appropriée, conduit à brève échéance à l’éclatement de la société.

Dans cette première signification, la fraude à la loi ne fait toutefois pas l’objet de la présente contribution.

5. La fraude à la loi se voit assigner une deuxième signification, à savoir la parade dont le juriste se sert lorsqu’il/elle se trouve confronté(e) à une règle juridique, qui, dans les circonstances d’espèce, est tout sauf supplétive13 et à laquelle son donneur d’ordre entend néanmoins se soustraire.

Intervenant à la demande d’une personne qui n’entend pas se soumettre à une règle juridique qui impose ou interdit un comportement que cette personne n’apprécie guère, le juriste se battra d’abord sur la portée à donner aux conditions d’application de la règle concernée, ensuite sur la portée des comportements imposés ou interdits et finalement sur la portée des sanctions prévues en cas de méconnaissance14.

Si tous ces efforts restent infructueux, seule la voie de l’évitement de la règle juridique « détestée » reste à envisager comme solution15.

La « fraude à la loi » englobe ainsi l’évitement de la règle juridique.

Suivant les instructions de son client, le juriste détermine comment il échet d’agir afin d’éviter la réunion des conditions d’application de la règle juridique qui fâche.

Une analyse détaillée de ses conditions d’application s’impose, afin d’être certain du contournement de la règle qui, selon le client, pose problème.

En évitant de se trouver dans ses conditions d’application, ce dernier se met intentionnellement en dehors du champ d’application de la règle évitée et considère, dès lors, qu’il ne doit pas respecter l’ordre qui en émane.

Même les règles les plus contraignantes peuvent ainsi être mises hors-jeu : elles ne seront plus en état de « nuire ».

Les « Luxleaks », les « Swissleaks » et autres « excess profit rulings » qui, depuis plusieurs mois, font le bonheur des médias, ont, pour autant que de besoin encore, rappelés que l’évitement de la règle juridique en matière fiscale est une activité très lucrative, réservée aux nantis16 et à leurs conseils17.

L’attention consacrée à l’évasion fiscale ne saurait cependant faire oublier que chaque règle juridique est susceptible d’être évitée et peut donc faire l’objet d’une fraude à la loi dans cette deuxième acceptation.

6. Si la violation intentionnelle de la règle juridique applicable est envisagée comme une fraude à la loi, désigner par ce même vocable l’évitement d’une règle juridique semble, à première vue, inapproprié.

Certes, il s’agit dans les deux cas d’actes intentionnels, mais un monde les sépare. En cas d’évitement, la règle juridique n’est pas violée, puisque ses conditions d’application, par l’effet de l’évitement, ne se trouveront pas réunies.

Vouloir envisager deux hypothèses aussi différentes sous une même dénomination n’est pas cohérente.

Tout juriste (et tout citoyen normalement prudent et avisé) considérera que la méconnaissance intentionnelle d’une règle juridique, applicable en l’espèce, est interdite et justifie l’application des sanctions prévues.

Peut-on dans pareille situation encore parler d’une fraude à la loi ? Ce stade semble en effet dépassé lorsque la méconnaissance de la règle juridique est intervenue.

Mieux vaut, dans cette hypothèse, parler de la violation (intentionnelle) de la règle juridique et réserver le terme « fraude à la loi » au comportement par lequel une personne a évité la loi.

Dans les lignes qui suivent, cette dernière signification est rattachée à la « fraude à la loi ».

Section 2

Présentation des thèses

7. La belle unanimité avec laquelle le monde juridique condamne la violation intentionnelle de la règle juridique applicable, se mue aussitôt en désaccord profond lorsqu’il échet de déterminer si l’évitement de la règle juridique est non permis ou légal18.

Pour les partisans de la fraude à la loi, la réponse ne fait aucun doute : l’évitement de la règle juridique est permis. Toute restriction porte, selon eux, atteinte à la liberté individuelle.

Les opposants sont tout aussi radicaux : la fraude à la loi est à combattre comme toute autre fraude et ce pour les mêmes raisons.

Un gouffre sépare ces deux thèses, ce qui en fait le vif du sujet traité.

La controverse appelle une analyse minutieuse, dont seules les grandes lignes se trouvent exposées ci-après.

8. Les promoteurs de la fraude à la loi peuvent se féliciter de l’appui de lumineux juristes, dont les professeurs Dieux et Van Ommeslaghe font partie19.

Écoutons la plume de Mr Dieux :

« Monsieur Romain nous paraît avoir ainsi mis le doigt sur une autre raison, déterminante, pour laquelle la théorie de la fraude à la loi, envisagée à l’état pur, ne peut être reçue dans notre droit : sauf exception spécialement édictée par la loi, celui-ci est hostile à la prise en charge par les particuliers de la défense de l’intérêt général, notamment en proscrivant l’action populaire ».

Et

« En matière contractuelle, plus particulièrement, il est même permis de considérer que l’atteinte volontaire, par une partie, aux intérêts de l’autre, fait partie du jeu normal de la négociation du contrat et de son exécution, sous réserve de théories correctrices, telles que la lésion qualifiée ou l’abus de droit, en vertu desquelles un déséquilibre, caractérisé par d’autres qualifications, peut être corrigé ».

Et encore :

« Mais on espère pouvoir rester en droit de s’attendre à ce que, dans un monde libre, l’ingéniosité, quel qu’en soit le degré, en vue de se ménager un gain, d’économiser une perte ou d’éviter d’avoir à subir les effets d’une situation que l’on juge, de par l’exercice de son libre arbitre, indésirable pour soi, ne soit pas assimilée à une déloyauté dès lors qu’elle ne s’accompagne pas de mensonge ou de dissimulation et qu’en d’autres termes, le jeu est ouvert, cette dernière condition étant bien sûr, il convient d’y insister pour éviter toute mésinterprétation de nos propos, une condition absolument essentielle de l’option que nous défendons »20.

9. Ce cadre général conduit à des critiques techniques, destinées à faire taire l’opposition.

Selon les promoteurs de la fraude à la loi, ces opposants méconnaissent la différence entre le dol ou la fraude, d’une part, et le comportement intentionnel, d’autre part, une fraude ne pouvant être déduite du seul comportement intentionnel.

Ils considèrent en outre que le principe général de droit qui interdit l’abus de droit est susceptible de remédier à toutes les hypothèses, visées par les opposants lorsqu’ils critiquent la fraude à la loi.

Finalement, ils soulignent que les citoyens (et leurs conseils) n’ont pas à s’intéresser ou à se préoccuper de l’intérêt général, cette mission étant réservée aux autorités publiques.

En fin de compte, leur message est clair et court : ce qui n’est pas interdit en société par une règle juridique est forcément autorisé. En évitant une règle juridique, le citoyen et son conseil font preuve d’ingéniosité juridique, manifestation de leur liberté individuelle. Puisque leur initiative ne se heurte pas à la règle évitée, la « fraude à la loi » n’est point critiquable.

Si le législateur ou le pouvoir judiciaire estime que l’évitement d’une règle juridique pose un problème, il leur appartient de réagir et de mettre fin à l’évitement par des nouvelles règles juridiques.

À défaut de réaction du régulateur, l’évitement de la règle juridique est « autorisé » et la fraude à la loi est « légale ».

10. Les opposants jettent sur ces arguments un œil noir et n’y trouvent rien d’ingénieux. Eux aussi se trouvent en bonne compagnie : les professeurs Van Gerven, Kirckpatrick et Romain21, rejoints dernièrement par Mme Lenaerts22 ; ils s’opposent avec force à la fraude à la loi.

Leur argument principal est déduit de la finalité aussi bien de la règle juridique évitée, que celle de la règle juridique avec laquelle l’évitement est réalisé.

Ils soulignent qu’en évitant une règle juridique, normalement applicable à défaut d’évitement, le citoyen (assisté par ses conseils) méconnaît la finalité qui a animé le législateur (le régulateur) lorsqu’il a introduit cette règle. Ce citoyen empêche la règle juridique d’atteindre le but, l’objectif pour lequel elle a été conçue par le régulateur.

Mme Lenaerts l’exprime ainsi :

« De wetsontduiker schept door gedragingen die op zich rechtmatig zijn immers een situatie die zeer nauw aanleunt bij het resultaat dat door de ontdoken23 wet verboden wordt. Naar haar doel moet de ontdoken rechtsregel dus wel toepassing vinden »24.

11. Ils adressent la même critique à l’utilisation, qui est faite d’une ou plusieurs autres règles juridiques afin de contourner la règle juridique, normalement applicable à défaut d’évitement.

Selon les contestataires de la fraude à la loi, l’évitement d’une règle juridique, qui requiert nécessairement le recours à d’autres règles juridiques afin d’aboutir à l’évitement, se fait avec un détournement illicite de ces dernières règles juridiques.

Dans leur vision des choses, la finalité de ces règles juridiques est méconnue lorsqu’elles sont utilisées afin de contourner la règle juridique, normalement applicable à défaut d’évitement. Ils considèrent que les régulateurs n’introduisent pas des règles juridiques, afin de permettre aux citoyens de s’en servir afin de contourner une autre règle juridique, normalement applicable à défaut d’évitement.

Ils en concluent dès lors que la finalité économique et sociale d’une règle juridique est méconnue lorsqu’elle est utilisée afin d’éviter la règle juridique, qui, à défaut d’évitement, aurait été applicable.

Leur message est également clair et précis : il n’appartient pas à l’individu de détourner les règles juridiques de leur finalité économique et/ou sociale. En cas d’évitement, ce détournement se produit à un double niveau : d’une part, à l’égard de la règle juridique évitée, normalement applicable à défaut d’évitement et, d’autre part, à l’égard des règles juridiques qui sont utilisées afin de contourner la règle juridique évitée.

Il n’appartient pas, selon eux, aux citoyens et à leurs entreprises d’instrumentaliser les règles juridiques en fonction de leurs intérêts personnels. Ils doivent, au contraire, en respecter la finalité et l’objectif, même lorsqu’ils pensent pouvoir améliorer leur situation personnelle, en évitant une règle juridique normalement applicable.

Section 3

Analyse des thèses

12. Il est difficile d’imaginer des thèses plus antinomiques.

Leur opposition s’explique par une conception différente de l’équilibre qui, selon les partisans de chaque thèse, existe et doit exister entre l’intérêt général (collectif) et l’intérêt privé, déterminé en toute liberté25 par l’individu.

Il s’agit, sans contestation possible, d’un sujet brûlant compte tenu des évolutions et turbulences, qui traversent la société occidentale26.

Essayons dès lors d’y voir plus clair en examinant, tour à tour, les arguments qui sont avancés par les promoteurs et par les contestataires de la fraude à la loi.

Il ne fait, d’abord, aucun doute que le dol ou la fraude, d’une part, et le comportement intentionnel, d’autre part, ne coïncident pas nécessairement. Un comportement peut, en effet, être intentionnel sans causer de dommage à autrui ou s’il cause un tel dommage, sans que celui-ci n’ait été voulu par son auteur.

Si tout acte frauduleux requiert nécessairement un acte intentionnel27, tout acte intentionnel n’implique pas nécessairement la volonté de causer un dommage à autrui28.

Il en résulte que le comportement par lequel une personne, assistée par ses conseils, évite une règle juridique est certes de nature intentionnelle, mais qu’il n’implique pas nécessairement la volonté de son auteur de causer un dommage à autrui. Cette éventualité peut se présenter et n’est donc pas à exclure a priori, mais il ne saurait être déduit, à titre général, d’un acte intentionnel la volonté de causer un dommage à autrui. D’autres éléments factuels sont requis afin de justifier cette conclusion.

13. Il est tout aussi difficile de contredire les partisans de la fraude à la loi lorsqu’ils font valoir que la volonté d’éviter le champ d’application d’une règle juridique et les actes par lesquels cet objectif est atteint, ne sont pas critiquables en tant que tels29.

L’essence même de la règle de droit est qu’elle (n’)est applicable (que) lorsque ses conditions d’application se trouvent réunies en l’espèce et ce aussi longtemps qu’elles le restent.

Les raisons qui conduisent à la réunion desdites conditions d’application sont, en principe, sans pertinence. Peu importe que leur réunion provienne d’un choix délibéré ou d’un concours (malheureux) de circonstances, la règle juridique s’imposera. Il n’en ira autrement que si la personne, confrontée à une règle juridique qui déplaît, est en mesure de se prévaloir avec succès d’une erreur de droit excusable ou d’une erreur invincible30, à défaut de pouvoir contester, dans les faits, la réunion de ses conditions d’application.

Inversement, vouloir imposer l’application d’une règle juridique alors même que ses conditions d’application ne se trouvent pas ou plus réunies, implique la modification de cette règle puisqu’il est fait abstraction de ses conditions d’application.

Ici aussi les raisons qui ont fait ou qui font que les conditions d’application de la règle ne se trouvent pas ou plus réunies n’importent pas. Il peut s’agir d’un pur hasard ou de constructions créatives, sinon ingénieuses. En toutes hypothèses, le constat s’impose que les conditions d’application de la règle juridique ne se trouvent pas réunies, ce qui fait obstacle à son application.

14. Les opposants semblent néanmoins vouloir emprunter ce trajet sinueux. Faisant abstraction du fait que les conditions d’application de la règle juridique ne sont pas réunies, ils entendent imposer son application en se référant à la finalité de la règle.

En estimant que la finalité de la règle juridique évitée doit être prise en considération et qu’elle doit conduire à l’application de la règle évitée31, même si ses conditions d’application ne sont pas réunies, mais qu’elles auraient normalement été réunies à défaut d’évitement, ils envisagent implicitement une règle juridique prioritaire, s’imposant en cas de fraude à la loi.

Cette (nouvelle) règle imposerait, en effet, le respect de la finalité ou de l’objectif de chaque règle juridique et s’opposerait à tout acte par lequel une personne contourne une règle juridique, normalement applicable à défaut des actes d’évitement.

L’acte d’évitement serait ainsi déclaré inopposable aux tiers et la situation des personnes concernées resterait régie par la règle juridique que la personne entendait éviter.

Une telle règle juridique prioritaire fait-elle partie du droit positif ? Il est permis d’en douter.

Il est certain que chaque règle juridique trouve son fondement dans les préoccupations qui ont animé le régulateur lors de sa conception et qui continuent à s’exprimer par la finalité ou l’objectif, recherché avec la règle juridique.

La finalité et l’objectif de la règle juridique se rattachent ainsi à ses sources matérielles, qui sont en mesure d’expliquer l’initiative régulatoire ainsi que le contenu, le sens et la portée de chaque règle juridique. Ces sources matérielles constituent la cause de chaque règle juridique.

Faut-il faire de la finalité et/ou de l’objectif, qui est poursuivi avec la règle juridique, des données qui ont une existence juridique autonome et qui survivent la mise en place de la règle juridique ?

Ou faut-il au contraire admettre que la finalité et/ou l’objectif se trouvent incorporés dans la règle juridique, plus particulièrement dans ses conditions d’application et dans le comportement interdit ou imposé ?

15. Ces questions sont étroitement liées à l’interprétation de la règle juridique, puisque la finalité et l’objectif de la règle juridique sont déterminés par la volonté du régulateur, critère d’interprétation de la règle juridique.

Le libellé de la règle juridique est l’instrument qui se rapproche le plus de la volonté qui a animé le régulateur. La finalité et l’objectif, qu’il a recherchés, se trouvent exprimés par ce libellé, qui n’est jamais le fruit du hasard.

Cette volonté, qui ne saurait être séparée des mobiles du régulateur (et donc de la finalité ou de l’objectif recherché), s’exprime par les conditions d’application et par le comportement consécutif, imposé ou interdit. La finalité et l’objectif recherchés ne peuvent donc être dissociés de la volonté du régulateur, qui s’est servie du libellé de la règle juridique.

En prétendant que la règle juridique aurait une finalité ou un objectif qui dépasserait ses conditions d’application ainsi que le comportement imposé ou interdit, les opposants prennent par ailleurs des risques inconsidérés.

Si la finalité/l’objectif d’une règle juridique serait à dissocier de son libellé, comme le prétendent implicitement les opposants, il leur appartient de déterminer le critère qui permet d’identifier, avec précision, la finalité ou l’objectif poursuivi avec chaque règle juridique.

À défaut d’un tel critère, la détermination de la finalité ou de l’objectif recherché risque de se faire de façon arbitraire, au gré de celui ou de celle qui se trouve à la bonne place pour en décider.

Déjà dans le cadre de la théorie de l’abus de droit, certains auteurs ont essayé de faire de la finalité du droit (subjectif) le critère qui permettrait de conclure à son abus32. Cette opinion a quasiment disparu des radars juridiques et la raison n’est pas à chercher loin. Il est particulièrement difficile de se mettre d’accord sur la finalité concrète d’un droit subjectif. Cette difficulté est du même ordre lorsque la finalité de la règle juridique est à déterminer33.

16. Les opposants ne désarment pas pour autant : ils pointent aussi du doigt les règles juridiques auxquelles recourent les personnes qui souhaitent contourner une règle juridique qui ne leur convient pas (ou plus).

Selon eux, ces personnes, par leur démarche, violent la finalité ou l’objectif de ces règles juridiques, au motif que le régulateur ne les a pas conçues à cette fin.

Leur détournement intervient lorsque ces règles juridiques sont utilisées afin d’éviter une ou plusieurs autres règles juridiques qui, à défaut, seraient normalement applicables.

Cet argument rejoint le précédent, même s’il faut reconnaître qu’il est plus séduisant : il semble, en effet, peu probable que les régulateurs introduisent des règles juridiques, imposant ou interdisant des actes plus ou moins précis, afin de permettre aux citoyens de s’en servir pour contourner d’autres règles juridiques, qui imposent ou interdisent un comportement différent.

Est-ce toutefois suffisant pour condamner la fraude à la loi ?

Si le régulateur estime qu’une règle juridique fait l’objet d’une utilisation inappropriée, il dispose des moyens qui lui permettent de corriger ces comportements34.

En dehors de l’intervention du régulateur, les règles juridiques sont confinées à leurs conditions d’application.

L’intention de la personne qui se sert d’une règle juridique reste étrangère auxdites conditions d’application, qui sont au contraire déterminées par la volonté du régulateur.

En faisant de la volonté de la personne, qui se sert d’une règle juridique35, une condition d’application, les opposants la modifient ou devraient être en mesure de désigner une règle juridique prioritaire ayant cette portée.

Cette démonstration n’est pas faite, de sorte que leur argument n’est pas à retenir.

17. Si les arguments phares des opposants ne résistent pas à leur examen critique, les partisans de la fraude à la loi en déduiraient prématurément qu’ils ont gagné la bataille.

Ce n’est pas parce que les arguments des opposants prennent l’eau, que les arguments des partisans sont fondés, d’autant plus que les opposants n’ont pas encore dit leur dernier mot.

Il arrive régulièrement qu’il soit plus difficile d’établir le fondement d’une thèse que les erreurs qui affectent l’opinion contraire.

Les partisans de la fraude à la loi n’ont pas nécessairement raison parce que les opposants ont (auraient) tort. Il faut donc examiner les arguments qu’ils invoquent à l’appui de leur thèse.

À l’appui de leur conviction profonde, ils avancent que l’abus de droit est en mesure de corriger tout excès auquel la fraude à la loi pourrait donner lieu, de sorte qu’il serait inutile de lui couper les ailes.

Il s’agit plus d’une affirmation que d’une démonstration.

Voulant préserver les possibilités offertes par la fraude à la loi, ses partisans cherchent à la légitimer et à la préserver en acceptant un contrôle a posteriori de ses applications par le biais de l’interdiction de l’abus de droit.

Leur démarche est certes habile, mais le gouffre est à éviter. La question n’est, en effet, pas de savoir comment il échet de contrôler, le cas échéant, l’application faite de la fraude à la loi, mais bien, en amont, si la fraude à la loi est ou non compatible avec le droit positif.

En essayant de substituer l’abus de droit36 à la discussion beaucoup plus fondamentale qui porte sur la licéité de la fraude à la loi, ses partisans entendent faire l’économie de cette discussion, ce qui en soi n’est pas signe d’une grande confiance en la thèse défendue.

18. Est-ce par ailleurs vrai, comme les adeptes de la fraude à la loi le pensent, que l’individu n’a pas à se préoccuper de l’intérêt général, de sorte qu’il peut, en toute tranquillité, poursuivre ses intérêts personnels, le cas échéant, au détriment de l’intérêt général37 ?

Si l’affirmation a la puissance brutale d’un slogan politique ou économique, sa valeur juridique reste à apprécier.

S’il appartient en premier lieu aux autorités publiques de se préoccuper de l’intérêt général, il semble néanmoins pour le moins audacieux de prétendre que l’individu peut s’en désintéresser et privilégier ses intérêts individuels au détriment de l’intérêt général, à condition qu’il ne viole aucune règle juridique qui lui est déjà applicable.

Dans un état démocratique, trouvant son fondement dans le suffrage universel et singulier, les autorités publiques, par la force des choses, représentent la majorité des électeurs, qui est loin d’être anonyme38.

Cette majorité donne à ses représentants (appelés les autorités publiques) le pouvoir de structurer la société entière par des règles juridiques, qui sont élaborées dans l’intérêt général et qui s’imposent dès que leurs conditions d’application se trouvent réunies.

Par le droit de vote, l’électeur est donc associé, fût-ce indirectement, à la détermination de l’intérêt général.

Son appartenance à l’état démocratique fait qu’il aura ensuite à respecter les règles juridiques qui organisent, maintiennent et financent la société dont il fait partie.

En respectant ces règles juridiques, il contribue également à l’intérêt général qu’elles expriment.

En même temps, ces mêmes règles juridiques lui permettent d’exiger de tout autre citoyen, qui se trouve dans leurs conditions d’application, le comportement imposé ou interdit envisagé par ces règles39. Cette forme de contrôle social contribue manifestement à l’intérêt général, servi par l’application des règles juridiques en vigueur.

19. L’affirmation selon laquelle l’individu pourrait toujours rechercher son intérêt personnel sans devoir se soucier de l’intérêt général pêche par sa généralité. Peut-on à tout moment faire abstraction de la société dans laquelle l’individu opère ?

Ses actes sont-ils « libres » à ce point ?

La liberté individuelle est tout d’abord limitée par les règles juridiques, dont les conditions d’application se trouvent réunies dans le chef de la personne concernée. Elles imposent le comportement défini par la règle juridique. Il peut s’agir d’une interdiction ou d’un acte imposé.

Ce ne sont cependant pas les seules contraintes rencontrées en société40.

Même lorsque les règles de comportement41 ne sont pas définies par des règles juridiques, elles se manifestent dans le cadre de la responsabilité extracontractuelle d’une toute autre façon.

La responsabilité extracontractuelle est faite de règles juridiques, qui ordonnent aux responsables la réparation du dommage causé, lorsque leurs conditions d’application se trouvent réunies42.

La responsabilité personnelle présente en outre la particularité de se référer à des normes générales de prudence, c’est-à-dire des règles de comportement qui s’imposent en société. Leur méconnaissance n’est toutefois sanctionnée que si elle cause un dommage à autrui et que son auteur ne procède pas volontairement à sa réparation.

Les normes générales de prudence sont taillées à la mesure de l’homme (h/f) normalement prudent et raisonnable, placé dans les mêmes circonstances d’espèce. En théorie43, la moindre dérogation est retenue à titre de méconnaissance et sera qualifiée de fautive, si le défendeur en responsabilité disposait au moment des faits d’une volonté consciente et libre et qu’un dommage quelconque était prévisible44.

Il est assez normal de pouvoir s’attendre de la part d’un homme normalement prudent et raisonnable, doué de la faculté de discernement, qu’il respecte les lois applicables qui imposent ou interdisent un comportement déterminé45, sauf à démontrer une cause d’exonération de responsabilité46.

De la même façon, il est, dans la détermination de la norme générale de prudence, incompatible avec l’idée de l’homme normalement prudent et raisonnable vivant en société, d’envisager son comportement en partant du principe qu’il ne se préoccuperait aucunement de l’intérêt général.

Il semble téméraire de soutenir qu’une personne, vivant en société, même si elle respecte les règles juridiques qui s’appliquent déjà à elle, peut – sans risque – se désinterner de l’intérêt général.

En privilégiant son intérêt personnel au détriment de l’intérêt général, elle court, au contraire, le risque que son comportement se heurte à une norme générale de prudence et donne lieu à une responsabilité extracontractuelle si un dommage s’ensuit pour autrui.

20. Si les partisans de la fraude à la loi ont su démontrer avec un flair certain que les principaux arguments qui leur sont opposés ne sauraient prospérer, force est de constater que les arguments, invoqués à l’appui de leur plaidoyer, ne sont pas concluants.

Leur thèse souffre en outre de contradictions.

Ainsi laissent-ils sans explication pour quelles raisons ils militent en faveur de la fraude à la loi en droit privé et en droit fiscal, mais considèrent qu’elle n’a pas sa place en droit international privé47.

Une autre incohérence se manifeste lorsqu’ils avancent que la fraude aux droits des tiers ne saurait être admise48.

Les droits des tiers, si chers aux adeptes de la fraude à la loi, ne tombent pas du ciel.

Ils « naissent » parce que les conditions d’application d’une ou de plusieurs règles juridiques se trouvent réunies dans les circonstances de fait dans lesquelles se trouve une personne, qui, de ce fait, devient le débiteur du comportement imposé ou interdit et ce, en principe, à l’égard de toute autre personne qui est intéressée49 par ce comportement.

Ce dernier devient ainsi le créancier du comportement imposé ou interdit.

Comment dès lors justifier que la fraude aux droits d’un tiers est répréhensible, mais que la fraude à la règle juridique, élément constitutif de tout droit subjectif, existant ou futur, serait à tolérer ?

En contournant une règle juridique, le droit subjectif existant ou potentiel d’un tiers s’estompe : pourquoi ce comportement n’est-il pas jugé de la même façon que l’acte frauduleux qui porte atteinte aux droits d’un tiers ?

Section 4

La quadrature du cercle ?

21. La fraude à la loi serait-elle un problème juridique sans solution ? Faut-il abandonner la question à la sagesse des philosophes du droit, loin de la pratique journalière du droit ? Dans ce cas, ses partisans croiraient davantage à leur victoire : la fraude à la loi continuerait son existence paisible.

Indépendamment du fait que la distinction, sinon la ségrégation entre la pratique journalière du droit et la philosophie (ou la sociologie) du droit fait plus de tort que de bien à la discipline juridique, les opposants disposent encore d’une dernière cartouche.

Envisageant la sanction qui s’imposerait, selon eux, en cas de fraude à la loi, ils invoquent la nullité des actes par lesquels est réalisé l’évitement de la règle juridique50.

La question de la sanction, mise ainsi sur la table, reste donc à approfondir.

22. Ce ne sont, en effet, ni la finalité, ni l’objectif de la règle juridique évitée ou des règles juridiques qui sont utilisées afin de parvenir à l’évitement, mais bien les comportements par lesquels l’évitement se réalise, qui méritent l’attention juridique.

Toute fraude à la loi requiert une préparation soigneuse, allant de pair avec un nombre considérable d’actes51.

La personne qui entend se soustraire à l’application d’une règle juridique, estimée déplaisante, doit prendre de nombreuses précautions.

Seule ou avec ses conseils, elle étudiera en détail les conditions d’application de la règle juridique « contestée », afin d’être certaine que ses démarches consécutives n’entreront pas dans son champ d’application ou dans celui d’une autre règle, également déplaisante.

Ce n’est pas tout : la règle juridique est évitée afin de pouvoir bénéficier d’une situation « meilleure ». Il faut donc définir cette situation meilleure et déterminer la marche à suivre pour l’atteindre.

Tous ces actes se situent dans la phase conceptuelle de la fraude à la loi, suivie d’une phase de réalisation, qui passe inévitablement par d’autres actes, dont des actes juridiques sont les plus importants. Par l’ensemble de ces actes l’auteur de la fraude à la loi évite soigneusement la règle juridique « contestée » et, en même temps, se place dans les conditions d’application d’autres règles juridiques, qui conduisent, directement ou indirectement, à la situation meilleure, tant espérée.

Ces actes, intervenant dans le cadre d’une fraude à la loi, ne bénéficient d’aucune immunité et d’aucun régime dérogatoire. Ils sont soumis aux conditions de validité de droit commun52 et, dans leur aspect externe53, sont soumis aux mêmes contrôles que tout autre fait juridique.

23. La question de savoir si la fraude à la loi est ou non légale, n’est finalement pas la bonne : ce sont les actes (juridiques ou non) qui interviennent lorsque l’évitement d’une règle juridique est à l’ordre du jour, qui doivent intéresser le juriste.

L’objet et la cause de chaque obligation, engendrée par les actes juridiques qui sont les compagnons obligatoires de l’évitement d’une règle juridique, doivent notamment être licites.

Le comportement externe, exprimé par ces actes juridiques, est en outre à apprécier à la lumière de la responsabilité civile, lorsqu’il donne lieu à un dommage, subi par autrui.

Il serait erroné de penser que ces constatations n’apportent rien au débat, au motif que, depuis des siècles, tout juriste est censé savoir que l’objet et la cause d’une obligation doivent être licites et qu’un acte illicite peut donner lieu à responsabilité s’il cause un dommage à autrui.

Les juristes connaissent, en effet, ces règles, mais connaissent-ils la portée exacte qu’il convient de donner à l’illicéité ?

Les ardus sauront encore que l’illicéité se réfère à la méconnaissance de l’ordre public, des bonnes mœurs ou du droit impératif.

Sans recours à la Pasicrisie54 ou à la doctrine55, seuls les plus instruits en droit des obligations préciseront qu’en droit privé, les fondements juridiques essentiels de l’ordre économique et moral de la société relèvent de l’ordre public, que les bonnes mœurs se réfèrent à l’ordre moral de cette société et que le droit impératif protège les intérêts de certaines catégories de personnes.

24. Ces connaissances s’épuisent lorsqu’il faut identifier le critère qui permet de distinguer le fondement juridique essentiel d’autres fondements juridiques, de circonscrire l’ordre économique ou l’ordre moral, de déterminer les intérêts de groupe qu’il faut protéger…

La « définition » de l’ordre public ou des bonnes mœurs, retenue par la Cour de cassation56, faisant confiance aux écrits de H. De Page57, ne donne pas ces réponses.

Pourtant, à défaut de critères précis et maniables, ces notions, auxquelles le juriste se dit attaché, ne sont que d’une utilité très modeste, rendant aléatoires les applications qui en sont faites.

Puisque les critères qui permettent de préciser le contenu, le sens et la portée de l’ordre public, des bonnes mœurs et du droit impératif n’ont pas été élaborés, ces notions ont été réduites à des applications ponctuelles, laissées à l’appréciation souveraine des juges.

Personne58 ne s’en plaint : au contraire, laissés quasiment à l’abandon, l’ordre public, les bonnes mœurs ou le droit impératif sont présentés comme des notions impossibles à définir, de sorte que le juriste n’a d’autre choix que de se contenter de la définition très large et imprécise de l’ordre public, retenue par la Cour de cassation59.

L’affirmation ne manque pas d’étonner. Les juristes n’ont-ils pas l’habitude et le savoir leur permettant d’élaborer des définitions précises pour les notions les plus complexes ? Les notions légales du dommage réparable et du lien causal le confirment incontestablement60.

L’incapacité, trop facilement avouée, à trouver une définition plus précise et fiable de l’ordre public, des bonnes mœurs et du droit impératif n’en devient que plus suspecte.

25. Ces notions ne requièrent aucune spéculation sur le déroulement futur des événements ou sur ce qui se serait passé en l’absence de tel ou tel événement61.

Il suffit, au contraire, d’avoir le sens d’observation et de disposer de quelques connaissances politiques, sociologiques, économiques, morales, philosophiques, psychologiques…, encadrant les observations faites et permettant d’en détecter la signification. Si on veut faire la connaissance de l’ordre public, des bonnes mœurs et du droit impératif, tous les chemins mènent manifestement à la structure et/ou au fonctionnement de la société.

La tâche peut sembler plus compliquée qu’elle ne l’est. Certes, il faut un certain investissement en temps, un peu de curiosité et un peu de modestie, qui serviront le juriste de guide. Si l’ordre public, les bonnes mœurs et la protection de certaines catégories de personnes (le droit impératif) constituent des notions juridiques, il aura la surprise de découvrir assez vite que leur contenu se rattache davantage à d’autres sciences humaines62, qui déterminent et expliquent la conception, l’organisation, le maintien et le financement de la vie en société démocratique63.

Trop vague ? Il n’en est rien. Si le juriste garde à l’esprit le cap de l’organisation et du maintien de la société démocratique, il lui sera tout à fait possible de se prononcer sur la validité, sinon l’opposabilité des actes juridiques, qui interviennent dans le cadre d’une fraude à la loi, ou sur leur caractère fautif éventuel.

L’évasion ou l’optimalisation fiscale servira d’exemple.

Section 5

Heurs et malheurs de l’évasion fiscale

26. L’évasion fiscale se fait à grande échelle et adopte les formes les plus diverses.

Elle implique toujours la délocalisation d’une richesse64, générée dans un pays, vers un autre pays.

Cette délocalisation est inspirée par le traitement fiscal allégé, qui est proposé et réservé à la richesse délocalisée par le pays d’accueil, faisant de ce dernier un « paradis fiscal ».

L’évasion fiscale se sert de la théorie de la fraude à la loi dans le pays dont provient la richesse délocalisée.

L’astuce consiste à éviter – « légalement » – l’application des lois fiscales du pays où la richesse est générée. Elle se réalise en délocalisant, d’une façon ou d’une autre, la base taxable vers un paradis fiscal, de sorte que son bénéficiaire prétend qu’il/elle n’est jamais entré(e) dans le champ d’application de la loi fiscale du pays d’origine.

Puisque la richesse délocalisée échappe ainsi aux lois fiscales du pays où elle a été générée, elle n’est pas réinvestie dans « son » activité économique et ne contribue pas au financement de ses services publics, alors même que, dans la majorité des cas, ses adeptes continuent à vivre dans la société, touchée par l’évasion fiscale.

Dans les paradis fiscaux, les richesses délocalisées sont accueillies à bras ouverts. Ils en font une activité financière et économique lucrative, dont les retombées bénéficient auxdits pays et à ceux qui y organisent l’optimalisation fiscale.

27. Les richesses évadées ne restent pas immobilisées dans les paradis fiscaux : elles rejoignent aussitôt les nébuleux marchés financiers, qui financent notamment les pays en difficultés financières, dont les dépenses sont supérieures à leurs revenus fiscaux65.

Ce financement de la dette publique a en outre un coût. Il ne faut pas réfléchir longtemps avant de comprendre qu’une partie des richesses évadées revient de cette façon dans les pays qui les ont générées et que les intérêts, qui sont payés en contrepartie, alourdissent le préjudice subi par les pays, déjà touchés par l’évasion fiscale.

Cette rémunération rejoint la richesse évadée et est, à nouveau, injectée dans les marchés financiers.

L’évasion fiscale a donc un effet de boule de neige, à tendance d’avalanche. Ses bénéficiaires accumulent des richesses évadées, alors que les pays touchés par l’évasion fiscale en payent plusieurs fois le prix66.

28. Comme toute fraude à la loi, l’évasion fiscale passe obligatoirement par un ensemble d’actes juridiques et de comportements afin de parvenir à la délocalisation de la richesse, dont le propriétaire considère qu’elle ne doit pas être partagée avec la société qui l’a générée67.

S’il est impossible de faire l’inventaire des actes juridiques qui peuvent intervenir dans une stratégie d’optimalisation fiscale, l’évasion fiscale poursuivie par des entreprises68 ou par des particuliers semble se faire en se servant de scénarios différents69.

Lorsqu’une entreprise s’attache à l’évasion fiscale, sa préoccupation majeure consiste à diminuer la base taxable dans le pays où elle génère son chiffre d’affaires.

Une chasse aux dépenses déductibles s’ensuit : l’entreprise met en place une toile de produits et de services, qui sont fournis par des sociétés70 contrôlées directement ou indirectement par les mêmes actionnaires, propriétaires de l’entreprise qui réalise le chiffre d’affaires. Elles accordent des licences de toute nature, offrent des services de gestions, de comptabilité, de marketing, de publicité…, fournissent des matières premières ou des pièces détachées, le tout facturé avec des marges bénéficiaires considérables.

Ces sociétés-fournisseurs de produits et de services, dont l’entreprise pourrait se passer en éliminant ces intermédiaires71, sont comme par hasard situées dans des paradis fiscaux.

L’entreprise accepte volontiers ces dépenses, qui viennent en déduction de son chiffre d’affaires : la technique du « transfer pricing » canalise ainsi une partie (souvent importante) de la richesse, qui est générée dans le pays où l’activité commerciale est déployée, vers un ou plusieurs paradis fiscaux.

Les particuliers nantis, disposant d’une fortune72 qu’ils souhaitent soustraire à une pression fiscale qui n’est pas à leur goût, procèdent autrement. Ils la transfèrent vers un paradis fiscal, en la confiant à des structures juridiques de toutes natures, qu’ils contrôlent in fine. Le capital et ses revenus futurs échappent ainsi aux impôts maudits, ad vitam æternam.

Entretemps, ces entreprises, ainsi que ces particuliers nantis, poursuivent leurs activités commerciales ou leur vie, dans le pays dont proviennent les richesses évadées, tirant par ailleurs profit de ses services publics.

29. Mr. Zucman a procédé à une analyse des bilans de paiement des pays qui interviennent dans l’évasion fiscale et/ou qui sont touchés par le phénomène. Il a chiffré l’importance de l’évasion fiscale, effectuée en liquidités et en instruments financiers73. Si l’Europe figure en cinquième place de ce hitparade, le montant optimalisé par ses « citoyens » est, de loin, le plus important. Il s’élève, selon ses calculs, à 2.600 milliards de dollars américains, soit un manque fiscal annuel pour l’Europe de 75 milliards de dollars74.

L’évasion fiscale, qui est apparue au début du 20e siècle75, est un instrument redoutable d’accumulation et de concentration de richesse. Intentionnellement, ses adeptes s’opposent à l’idée de sa redistribution, à tout le moins si elle s’intéresse à leurs richesses.

Elle est, de facto, réservée aux personnes nanties, disposant d’un patrimoine suffisamment important qui leur permet de supporter les coûts récurrents qui sont engendrés par l’optimalisation fiscale (rémunérations des conseils ; commissions dues aux intermédiaires financiers et autres ; coûts inhérents aux structures, mises en place…).

L’évasion fiscale est une activité lucrative qui, de par sa structure de coûts, est réservée aux plus nantis, sans doute à situer dans la tranche supérieure de ± 5 % de la population76.

Jouet entre les mains d’une minorité déjà privilégiée, l’évasion fiscale leur permet d’accroître leurs privilèges, d’étendre leurs pouvoirs financiers et économiques au point de pouvoir imposer leur volonté aux représentants de la majorité.

30. Inutile de dire que l’évasion fiscale ne fait pas que des heureux.

Les richesses, accumulées dans des paradis fiscaux, échappent d’abord à l’économie locale qui les a générées. Elles ne contribuent en outre plus au financement de cette société et de ses services publics.

Ce sont donc les personnes77 qui ne participent pas à l’évasion fiscale qui en endossent les conséquences négatives, soit dues à une activité économique plus faible à cause de la délocalisation d’une partie des richesses, soit par une pression fiscale aggravée, par des services publics revus à la baisse faute de moyens financiers ou par des frais de financement engagés pour compenser la perte fiscale. Le plus souvent ces trois pistes sont suivies en même temps.

Ces incidences négatives sont aggravées par un clivage de plus en plus important entre les nantis (dont le nombre se réduit) et la majorité composée par ceux qui n’ont pas droit à ce qualificatif.

Si toute société a besoin d’une élite de citoyens78 qui se distingue de la majorité qui n’en fait pas partie, la société démocratique d’inspiration libérale repose sur un équilibre politique et social particulier qu’il convient de préserver aussi longtemps que son maintien fait partie des objectifs ou des préoccupations.

31. La présence – même indispensable – d’une élite dans une société démocratique, issue du suffrage universel et singulier, est un casse-tête.

L’élite cherche à se distinguer des autres, s’attribuant – chaque année – une partie disproportionnelle79 du produit national brut (P.N.B.). Elle estime – non sans raison – qu’elle est le vecteur le plus important dudit P.N.B.

Cette répartition inégalitaire donne lieu à un capital entre les mains des nantis, qui devient, par la répétition de la répartition inégalitaire du P.N.B. et par les revenus produits par le capital acquis, de plus en plus important, même en dehors de toute évasion fiscale.

La société démocratique se trouve, par contre, aux mains des « faibles ». Leurs représentants politiques doivent dès lors, en premier lieu, se préoccuper de leurs intérêts dans la distribution des richesses nationales80.

Des mécanismes de redistribution sont ainsi mis en place afin d’atténuer l’accumulation et la concentration des richesses, trouvant leur cause dans les rémunérations plus élevées qui reviennent à l’élite et au capital par rapport à celles qui sont allouées au travail des plus faibles.

32. Les prélèvements fiscaux et parafiscaux font partie des mécanismes de redistribution : ils mettent à la disposition des autorités publiques les moyens financiers nécessaires à la conception, l’organisation, le fonctionnement et le maintien d’une série importante de services publics, qui permettent à l’ensemble des citoyens, mais surtout à la majorité faible, d’améliorer leur/sa condition humaine.

Cet équilibre délicat entre la création d’inégalités, d’une part, et le remède démocratique qui passe par la redistribution des richesses accumulées, d’autre part, est ébranlé et fragilisé dangereusement par le recours à l’évasion fiscale81.

Les nantis, qui empruntent cette voie, expriment un refus clair et net de contribuer avec les richesses évadées au fonctionnement de la société démocratique, alors même qu’ils en font partie.

Des « justifications », avancées afin d’expliquer ce comportement contradictoire, ne manquent pas. Il n’en reste pas moins qu’ils se lancent dans une chasse à l’accumulation et à la concentration de leurs richesses, alors qu’ils savent qu’ils creusent les inégalités au sein de leur propre société et qu’ils paralysent les mécanismes de redistribution, garants de la survie de la société démocratique.

Pour ceux qui poursuivent ainsi leurs intérêts particuliers, l’expression « noblesse oblige » n’est plus qu’un vague souvenir.

Section 6

Décorticage de l’évasion fiscale

33. L’évasion fiscale, faite de montages contractuels et/ou sociétaires, se prévaut donc de la théorie de la fraude à la loi.

Dans ce cadre, ses partisans se réfèrent à la libre circulation des capitaux et des paiements, d’une part, et à la doctrine de la voie la moins imposée, d’autre part.

La lecture du Traité européen conduit toutefois au constat que la libre circulation des capitaux et des paiements est soumise à des restrictions, dont l’ordre public et la sécurité publique de chaque État membre font partie82.

L’ordre public domine ainsi la libre circulation même au niveau européen, puisque sa préservation (et celle de la sécurité publique) en constitue une condition d’application. La libre circulation des capitaux et des paiements est subordonnée au respect de l’ordre public, qui est susceptible d’être différente dans chaque État membre83.

La validité et l’opposabilité des actes juridiques qui interviennent dans le cadre de la libre circulation des capitaux et des paiements sont dès lors à apprécier à la lumière de l’ordre public, tel que conçu par chaque État membre.

La voie la moins imposée84, que les fiscalistes chérissent, nécessite également des précisions. Si tout contribuable peut poursuivre la voie la moins imposée à condition de respecter toutes les contraintes qui en découlent, cette théorie ne se prononce pas sur les actes juridiques qui interviennent dans la recherche ou dans la mise en œuvre de la voie la moins imposée.

Ces actes ne bénéficient d’aucune immunité à l’égard des règles juridiques qui déterminent leur validité ou leur opposabilité. Le fait que ses promoteurs recherchent la voie moins imposée, n’y change strictement rien.

En clair, les actes juridiques qui peuplent la (libre) circulation des capitaux et des paiements et ceux qui interviennent dans la recherche de la voie la moins imposée, donnent lieu à des obligations (et à des créances corrélatives) qui doivent avoir un objet et une cause licites85. L’exécution de ces actes juridiques doit en outre se faire en conformité avec l’ordre public, les bonnes mœurs ou le droit impératif86.

Les règles juridiques qui se rattachent à l’ordre public, aux bonnes mœurs ou au droit impératif, complétées par les notions générales d’ordre public et de bonnes mœurs87, cadenassent la fraude à la loi, en dépit de la libre circulation des capitaux et des paiements ou de la théorie de la voie la moins imposée.

34. L’évasion fiscale ne fait dès lors pas échapper à l’appréciation de leur validité et/ou de leur opposabilité, les actes juridiques qui interviennent obligatoirement dans sa conception et sa mise en œuvre.

Même si la définition de l’ordre public, retenue par la Cour de cassation, n’est pas satisfaisante, ce constat n’est pas une assez bonne raison pour ignorer les enseignements qui en découlent néanmoins.

En indiquant qu’est d’ordre public la loi88 qui, en droit public, touche aux intérêts essentiels de l’État et de la société et qui, en droit privé, a trait aux fondements juridiques essentiels de l’ordre économique et moral de la société, la Cour met en évidence la structure politique, sociale, économique et morale de la société actuelle.

Cette structure politique, sociale, économique et morale n’est pas une inconnue : tout juriste peut en prendre connaissance en ouvrant simplement les yeux. Au moindre doute, il trouve, en outre, à sa disposition des analyses préparées par des politologues, des sociologues, des économistes, des philosophes, des psychologues… qui lui permettent de comprendre et d’approfondir la structure politique, sociale, économique, morale… de sa société, de se rendre compte des évolutions qui sont en cours et d’en déterminer les conséquences pour cette structure et ce fonctionnement89.

35. L’objection ne tardera pas : compte tenu de la multitude d’opinons, exprimées par des politologues, des sociologues, des économistes, des philosophes…, comment un « juriste » peut-il déterminer ce qui est (et devrait continuer à être) la structure de la société ?

L’objection ouvre un débat beaucoup plus large qu’il est impossible d’intégrer dans cette contribution.

La situation en sciences politiques, sociales, économiques, en philosophie, en morale ou en psychologie n’est toutefois pas tellement différente de celle rencontrée dans les différentes branches du droit.

Partout des controverses existent, ainsi que des opinions isolées et majoritaires, des approches de lege ferenda et de lege lata…

Un débutant risque de s’y perdre, mais celui qui prend la peine de rechercher les fondements et qui s’intéresse aux bases de sa société, trouvera – sans trop de difficulté – les caractéristiques essentiels de la structure politique, sociale, économique, morale de cette société et, à partir de ce moment, sera en mesure de faire la part des choses.

À partir de ces principes de base, de nature politique, sociale, morale et économique90, l’appréciation de la validité et de l’opposabilité d’actes juridique prend forme. S’agissant de l’ordre public, il échet, en effet, de déterminer si, compte tenu de ses conséquences, un acte juridique est ou non compatible avec la structure de base de la société. Cette appréciation ne se fait pas à la lumière de l’acte isolé, mais doit, au contraire, prendre en considération les effets sur la structure sociétale de la répétition et de la généralisation du comportement examiné.

36. La vie en société requiert la conception, l’organisation, la mise en place et le maintien des autorités publiques et d’une série de services publics.

Dans une société démocratique et libérale, cette mission est confiée par la majorité des électeurs à leurs représentants. Elle leur donne la mission de contribuer au bien-être de l’ensemble des citoyens91, notamment par des services publics mis à la disposition de tous, mais dont les plus faibles bénéficient en premier lieu.

L’état démocratique et ses services publics sont tributaires de leur financement. Sans financement, ils ne subsistent pas.

La fiscalité a été imaginée à cette fin : il s’agit pour la société du moyen de financement le moins coûteux. En imposant les richesses de toute nature, générées par la société et par ses citoyens, les autorités publiques ont ensuite à leur disposition les moyens financiers, dont leur fonctionnement et celui de leurs services publics dépendent.

Que faut-il dès lors penser des citoyens ou des entreprises qui, directement ou indirectement, bénéficient des services publics92, qui leur permettent par ailleurs de générer la richesse dont ils sont si fiers, mais qui estiment ensuite qu’ils n’ont pas ou, à tout le moins, pas avec la totalité de leur richesse, à contribuer au financement de l’état et de ses services publics ?

Que faut-il penser de leur comportement consécutif lorsqu’ils délocalisent (une partie de) leur patrimoine ou de leur chiffre d’affaires, afin de les soustraire aux mécanismes de redistribution mis en place dans le pays où le patrimoine ou le chiffre d’affaire évadé est généré, tout en continuant, pour le surplus, à bénéficier de sa structure politique, sociale, économique ou morale ?

La réponse ne laisse rien à l’imagination. Il suffit d’envisager la situation dans laquelle l’état démocratique et ses services publics se trouveraient, si l’ensemble ou la majorité des citoyens devait suivre l’exemple donné par les promoteurs de l’évasion fiscale.

La répétition et la généralisation de l’évasion fiscale sonne la fin de l’état démocratique et de ses services publics, privés du financement indispensable à leur existence.

La conclusion s’impose ainsi que l’évasion fiscale se heurte aux intérêts essentiels de la société et de l’état démocratique : elle est incompatible avec l’ordre public de la société démocratique, touchée par ce phénomène calamiteux.

37. Pour une deuxième raison, cette conclusion s’impose.

Les citoyens nantis, qui recourent, directement ou indirectement93, à l’évasion fiscale, savent que leur comportement porte atteinte aux intérêts de la société et de l’État. Confronté chaque année à des rentrées fiscales limitées par l’effet de l’évasion fiscale, l’état se trouve devant des choix pénibles. En réponse, il peut augmenter la pression fiscale, qui frappe les citoyens qui lui restent fidèles. Il peut aussi financer le manque fiscal par des emprunts rémunérés, préférant la fuite en avant ou il peut revoir la qualité des services publics à la baisse en leur consacrant moins de moyens financiers.

Le plus souvent, ces trois pistes sont combinées ; elles le sont par ailleurs depuis plusieurs décennies.

Chaque possibilité fait des victimes : les contribuables qui assument des charges fiscales plus élevées que celles qu’ils auraient en l’absence de l’évasion fiscale, les générations futures sur lesquelles repose la dette publique ou les bénéficiaires qui dépendent de la bonne qualité des services publics.

38. Les adeptes de l’évasion fiscale, fiers de faire partie de l’élite, savent qu’ils privent l’état et la société de revenus. Ils connaissent les effets qu’ont leurs actes sur les finances publiques, sur la pression fiscale, sur le financement de la dette publique et sur la qualité des services publics.

Ils le constatent par ailleurs de visu, puisque rares sont les partisans de l’évasion fiscale qui empruntent eux-mêmes la voie des richesses délocalisées et s’installent dans les paradis fiscaux.

Conscients de causer ces dommages, ils poursuivent néanmoins cette activité en connaissance de cause, estimant que leurs intérêts pécuniaires passent avant l’intérêt de l’État et de la société, dont ils font partie.

Quelle erreur : leur comportement est frauduleux. Ils causent intentionnellement des dommages à l’État (personne morale) et, par répercussion, à un nombre important de citoyens, déterminés, sinon déterminables.

Aucune société durable ne tolère le comportement frauduleux.

Son interdiction fait partie des éléments clé de la vie en société : sans cette interdiction la sécurité publique de ses citoyens, aussi bien en droit public, qu’en droit privé s’évapore.