Droit de la construction -  - ebook

Droit de la construction ebook

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Opis

Le Droit de la construction est en constante évolution. Si le Code civil ne consacre que quelques articles au contrat d’entreprise de construction, de nombreuses réglementations périphériques encadrent l’opération d’érection d’un bien immeuble. L’ouvrage propose d’examiner le contrat d’entreprise sous le prisme de certaines de ces règlementations particulières, en présentant la jurisprudence la plus récente à ce propos.

L’incidence sur le contrat de construction de certaines dispositions d’ordre public, qui figurent tant dans le Code civil que dans d’autres législations, est d’abord analysée. Les aspects financiers du contrat d’entreprise, en particulier le prix et sa fixation, l’incidence de différents événements sur le paiement du prix ou encore les conséquences du préfinancement de l’ouvrage par le maître de l’ouvrage-consommateur, sont ensuite examinés. L’incidence de la nouvelle réglementation relative à la performance énergétique des bâtiments est aussi présentée, sous un angle essentiellement pratique. Le Droit de la construction se trouve par ailleurs au croisement de nombreuses disciplines juridiques. Cet ouvrage en constitue une nouvelle illustration, puisqu’il envisage également ce thème sous l’angle du droit pénal.

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© Goupe Larcier s.a., 2016

Éditions Larcier

Espace Jacqmotte

Rue Haute, 139 – LOFT 6 – B-1000 Bruxelles

 

EAN 978-2-8044-9087-4

 

Tous droits réservés pour tous pays.

Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

Titres parus dans le cadre de la Commission Université-Palais (CUP)

Avril 2016 (vol. 165)

La protection des personnes majeures (200 pages)

Mars 2016 (vol. 164)

Pot-pourri I et autres actualités de droit judiciaire (386 pages)

Janvier 2016 (vol. 163)

Actualités de droit des familles (390 pages)

Décembre 2015 (vol. 162)

Droit administratif et contentieux (400 pages)

Novembre 2015 (vol. 161)

La vente immobilière (320 pages)

Octobre 2015 (vol. 160)

Actualités de droit pénal (254 pages)

Septembre 2015 (vol. 159)

La cession d’une entreprise en difficulté (328 pages)

Mai 2015 (vol. 158)

Pas de droit sans technologie (286 pages)

Avril 2015 (vol. 157)

Droit de la responsabilité (298 pages)

Mars 2015 (vol. 156)

Le Code de droit économique : principales innovations (282 pages)

Février 2015 (vol. 155)

Droit patrimonial des couples (210 pages)

Décembre 2014 (vol. 154)

Actualités en droit des assurances (270 pages)

Novembre 2014 (vol. 153)

Insolvabilité et garanties (198 pages)

Octobre 2014 (vol. 152)

Les droits réels démembrés (208 pages)

Septembre 2014 (vol. 151)

Droit de l’immigration et de la nationalité : fondamentaux et actualités (388 pages)

Juin 2014 (vol. 150)

Questions spéciales de droit social. Hommage à Michel Dumont (488 pages)

Mai 2014 (vol. 149)

Chronique de jurisprudence sur les causes d’extinction des obligations (2000-2013) (258 pages)

Mars 2014 (vol. 148)

Actualités de droit pénal et de procédure pénale (448 pages)

Février 2014 (vol. 147)

Actualités en droit du bail (376 pages)

Décembre 2013 (vol. 146)

Les droits de la défense (242 pages)

Novembre 2013 (vol. 145)

Actualités en droit judiciaire (430 pages)

Octobre 2013 (vol. 144)

Actualités de droit fiscal, anno 2013 (320 pages)

Septembre 2013 (vol. 143)

Chronique d’actualités en droit commercial (280 pages)

Mai 2013 (vol. 142)

Le dommage et sa réparation (224 pages)

Avril 2013 (vol. 141)

Actualités de droit des personnes et des familles (248 pages)

Mars 2013 (vol. 140)

Le règlement collectif de dettes (408 pages)

Janvier 2013 (vol. 139)

Saisir le Conseil d’État et la Cour européenne des droits de l’homme (200 pages)

Décembre 2012 (vol. 138)

La copropriété par appartements – Deux ans après la réforme (280 pages)

Novembre 2012 (vol. 137)

Droits fondamentaux en mouvement – Questions choisies d’actualité (208 pages)

Pour les titres parus antérieurement à 2010 et leur état de disponibilité, voyez le site de la Commission Université-Palais (http://local.droit.ulg.ac.be/sa/CUP/), sous l’onglet « Éditions ».

Sommaire

1 – L’ordre public en droit de la construction : un concept aux multiples ramifications

André Delvaux

collaborateur scientifique à l’U.Lg.avocat

Bernard de Cocquéau

avocat

2 – Les aspects financiers du contrat d’entreprise

Benoît Kohl

professeur à l’U.Lg.professeur invité à l’Université de Paris 2avocat

3 – Le chantier de construction en droit pénal de la sécurité et de la santé au travail

Jean-Michel Demarche

auditeur de division à Liègecollaborateur scientifique à l’U.Lg.

4 – La performance énergétique des bâtiments et le droit de la construction – Questions choisies

Maud Effinier

avocate

1

L’ordre public en droit de la construction : un concept aux multiples ramifications

André Delvaux

collaborateur scientifique à l’U.Lg.avocat

Bernard de Cocquéau

avocat

Sommaire

Introduction

Section 1

Quelques rappels relatifs à la notion d’ordre public

Section 2

L’ordre public à travers le droit de la construction

En guise de conclusion

 

Introduction

À l’entame de cette étude, nous pensions pouvoir mener une réflexion transversale de l’ordre public au travers du droit de la construction. La tâche s’est rapidement révélée d’une ampleur insoupçonnée, tant les ramifications de ce concept sont nombreuses en ce domaine.

Après une synthèse des principes applicables à la notion d’ordre public et à ses conséquences, nous avons ainsi dû faire le choix de n’aborder que certaines applications de l’ordre public dans le domaine du droit de la construction :

– l’accès à la profession ;

– la loi Breyne ;

– l’indépendance de l’architecte et l’incompatibilité avec la profession d’entrepreneur ;

– le devoir de conseil de l’architecte ;

– les infractions urbanistiques ;

– la responsabilité après réception-agréation.

D’autres applications auraient assurément présenté un intérêt, comme, par exemple, la coordination sécurité et santé sur les chantiers ou encore les marchés publics de travaux conclus en violation de la réglementation des marchés publics.

Section 1

Quelques rappels relatifs à la notion d’ordre public

A. La notion d’ordre public

1. Définition

1. Il n’y a pas de définition légale de l’ordre public. L’article 6 du Code civil se borne à énoncer : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». C’est, dès lors, par un arrêt de principe du 9 décembre 19481 que la Cour de cassation, s’inspirant de la définition donnée quelques années plutôt par H. De Page2, a énoncé la définition de l’ordre public, toujours d’actualité. La Cour considère ainsi que « n’est d’ordre public proprement dit que la loi qui touche aux intérêts essentiels de l’État ou de la collectivité, ou qui fixe, dans le droit privé, les bases juridiques sur lesquelles repose l’ordre économique ou moral de la société ». Cette définition est, depuis cet arrêt, systématiquement reprise dans ses arrêts postérieurs3.

Faut-il distinguer cette notion d’ordre public des bonnes mœurs qui, pas plus que l’ordre public, ne font l’objet d’une définition légale ? La doctrine4 renvoie généralement à un arrêt de la cour d’appel de Liège du 22 novembre 19795 en ce qui concerne la définition des bonnes mœurs. Cette notion, dit la Cour, « correspond à une morale coutumière faite d’habitudes et de traditions d’un peuple et est en évolution constante avec l’état d’esprit d’une civilisation ».

En réalité, ces deux notions sont complémentaires et illustrent un même phénomène. Pour certains6, la définition même de l’ordre public donnée par la Cour de cassation embrasse la notion de bonnes mœurs puisqu’elle fait référence à l’« ordre moral de la société ».

Il n’y a en outre aucun intérêt pratique quant à cette distinction dans la mesure où leurs régimes juridiques ne diffèrent guère et où la jurisprudence7 se réfère régulièrement de façon concurrente aux deux notions, sans opérer de distinctions particulières entre celles-ci.

2. Deux observations méritent encore d’être formulées en ce qui concerne cette notion d’ordre public.

Tout d’abord, ce n’est pas parce qu’une matière donnée relève, dans son principe, de l’ordre public, qu’il en résulte ipso facto que toutes les règles qui composent cette matière sont frappées du sceau de l’ordre public8.

Ensuite, même si le texte de l’article 6 du Code civil ne fait référence qu’aux « lois qui intéressent l’ordre public », il ne faut pas donner une interprétation restrictive à ce concept de « lois » qui peut viser tout type de norme écrite générale et abstraite, comme des arrêtés et règlements9. La Cour de cassation a ainsi considéré, dans son arrêt du 6 janvier 201210, que l’article 22 du règlement de déontologie des architectes, approuvé et rendu obligatoire par arrêté royal du 18 avril 1985, relevait de l’ordre public11.

Cet ordre public ne trouve en outre pas toujours appui sur un texte légal mais peut résulter également d’un principe général de droit touchant à l’intérêt général. Ainsi, par exemple, avant la modification législative intervenue en 199812, la Cour de cassation13 annulait-elle, sans se référer à un texte particulier, les clauses pénales excessives pour contrariété à l’ordre public lorsque celles-ci n’avaient pas exclusivement un but indemnitaire mais constituaient de véritables peines privées.

2. Distinction par rapport aux règles impératives

3. Dès son arrêt de principe du 9 décembre 194814, la Cour de cassation a introduit le concept de loi impérative par opposition à « l’ordre public proprement dit », sans encore le qualifier comme tel15. Une disposition légale est qualifiée d’impérative lorsqu’elle vise à protéger une catégorie de personnes considérée comme faible par le législateur. On souligne classiquement que l’ordre public vise la sauvegarde de l’intérêt général et la règle impérative vise la protection d’intérêts particuliers mais c’est en réalité bien souvent l’intérêt général et l’ordre social que l’on veut protéger au travers de ces règles impératives. Comme l’indique A. Meeus16, « Si le législateur organise une telle protection, c’est parce que l’intérêt général la commande pour des raisons d’équité, d’égalité entre les cocontractants, de paix sociale, de stabilité économique. Il serait plus exact de dire que la protection des intérêts privés est le but immédiat et principal du législateur, mais n’exclut pas les motifs d’intérêt général. »

En pratique, il n’est dès lors pas toujours aisé de distinguer les règles d’ordre public de celles qui sont simplement impératives17, surtout que cette notion d’ordre public est par essence évolutive18 et ses contours peuvent sans cesse être redessinés par les cours et tribunaux, sous le contrôle unificateur de la Cour de cassation.

3. Conséquences différentes : nullité absolue versus nullité relative

4. La distinction entre la règle d’ordre public et la règle impérative réside dans le régime des nullités sanctionnant les contraventions à la règle. Alors que la violation de l’ordre public est sanctionnée par la nullité absolue, la violation de la règle impérative n’est sanctionnée que par la nullité relative avec pour corollaire les différences s’attachant à ces deux régimes de nullité19 :

– la nullité absolue peut être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt20 alors que la nullité relative ne peut être invoquée que par la ou les personnes protégées par la règle impérative.

Dès lors, en cas de violation de l’ordre public, il est parfaitement possible à des tiers au contrat21, comme des créanciers ou des concurrents, d’invoquer la nullité de la convention à partir du moment où ils y ont un intérêt légitime ;

– le rôle du juge diffère également selon le régime des nullités en cause. En cas de contravention à l’ordre public, le juge a le pouvoir et même le devoir d’annuler d’office la convention ou clause litigieuse22, sous la seule réserve de respecter les droits de la défense des parties au litige en rouvrant les débats de manière à ce qu’elles puissent s’exprimer sur la violation suspectée de l’ordre public23. Au contraire, la nullité relative ne peut être normalement soulevée d’office par le juge.

Cette différence tranchée entre les pouvoirs du juge face à une cause de nullité absolue ou relative semble toutefois poser de nombreuses questions et suscite de vifs débats en présence de la violation d’une règle impérative qui, par essence, vise à protéger une partie considérée « faible ».

Selon une première opinion traditionnelle24, face à la violation d’une règle impérative, le juge ne peut d’office soulever la nullité. Il appartient à la partie protégée seule d’invoquer cette protection si elle l’estime opportun. Les partisans de cette thèse s’appuient notamment sur un arrêt de la Cour de cassation du 16 novembre 199025 qui a rejeté la thèse selon laquelle le juge devait vérifier d’office le respect d’une disposition impérative, dès lors que la partie protégée n’y avait pas renoncé.

Certains auteurs26 remettent en cause ces principes en se fondant sur une conception plus moderne de l’office du juge qui a notamment été consacrée par la Cour de cassation lors de l’adoption de la conception factuelle de la cause de la demande dans un arrêt de principe du 14 avril 200527. Le juge doit ainsi vérifier, motu proprio, si la partie faible a effectivement valablement renoncé à la protection légale qui lui est accordée de manière impérative et, à défaut, sanctionner la convention ou clause litigieuse.

Les partisans de cette nouvelle approche trouvent un appui dans la jurisprudence européenne relative à la protection des consommateurs. En effet, les législations belges transposant les directives européennes en la matière, comme, par exemple, la loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur (en abrégé L.P.M.P.C.) ou encore de la loi du 1er avril 200428 contenant les dispositions relatives aux ventes à des consommateurs (art. 1649bis à 1649octies du C. civ.), sont des règles impératives visant à protéger le consommateur particulier et dont la violation est sanctionnée dès lors par la nullité relative29.

La jurisprudence européenne a donc été amenée, au travers de questions préjudicielles, à se prononcer sur la possibilité pour le juge national de soulever d’office l’existence d’une clause abusive. C’est ainsi que, dans un arrêt du 27 juin 200030, la Cour conclut que, pour atteindre l’objectif de la réglementation, le juge doit disposer de la faculté de soulever d’office le caractère abusif d’une clause insérée dans un contrat conclu avec un consommateur. Elle va un pas plus loin encore dans son arrêt du 4 juin 200931 en estimant que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. Lorsqu’il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l’applique pas, sauf si le consommateur s’y oppose ».

Le juge du fond est donc tenu, en présence d’une règle impérative protectrice du consommateur et émanant du droit européen, de soulever d’office la nullité de la clause contraire malgré qu’il ne s’agisse pas d’une nullité absolue mais bien relative32.

La controverse pourrait se voir réactivée à l’occasion de l’adoption du nouvel article 806 du Code judiciaire, adopté dans le cadre de la loi dite « Pot-pourri I ». Ce nouvel article limite en effet, à la seule violation de l’ordre public, les moyens que peut soulever d’office le juge en cas de défaut de la partie citée, ce qui exclurait donc la violation des règles impératives33, sans toutefois porter atteinte au pouvoir du juge en présence d’un consommateur défaillant au regard de la jurisprudence européenne qui s’impose au juge national et prend l’ascendant hiérarchique sur l’article 806 du Code judiciaire34.

– Il n’est jamais possible de déroger à une règle d’ordre public alors que, s’il n’est pas possible de déroger à une règle impérative lors de la conclusion du contrat, il est possible, pour la personne protégée, de renoncer à la protection de la règle impérative35. La confirmation de l’acte ou de la convention entachée de nullité relative est, selon Patrick Wéry36, « l’acte unilatéral par lequel une partie titulaire du droit de critique décide de renoncer à demander la nullité d’un acte entaché d’un vice dans sa formation. L’acte se voit ainsi purgé de son vice et devient du coup inattaquable ».

Pour être valable, cette renonciation doit se manifester à un moment où la protection légale n’a plus d’objet37 ou, autrement dit, lorsqu’elle a pu sortir ses effets38. Si, le plus souvent, cette renonciation à invoquer la protection de la règle impérative interviendra après la survenance du litige entre les parties39, ce n’est pas nécessairement le cas et le moment où cette renonciation peut être valablement exprimée peut être source de nombreuses discussions40.

Elle doit également reposer sur une volonté certaine et indubitable, ce qui implique notamment de renoncer en pleine connaissance de cause du vice à couvrir : « on ne confirme pas d’une manière vague, et dans l’ignorance ou le doute de ce qu’il convient exactement de valider »41.

– Les adages « Nemo auditur… » et « In pari causa turpitudinis… »42 ne s’appliquent que dans l’hypothèse de nullité absolue du contrat pour violation de l’ordre public et non dans l’hypothèse d’une nullité relative pour violation d’une règle impérative43.

B. La sanction de la violation de l’ordre public

1. Régime de la nullité absolue

5. Comme rappelé supra, la violation de l’ordre public est sanctionnée de la nullité absolue avec pour conséquence que :

– quiconque y a intérêt peut soulever la nullité ;

– elle doit être soulevée d’office par le juge ;

– elle n’est pas susceptible de confirmation ou couverture44.

2. Nullité de la convention ou de la clause

6. La question est ici de savoir l’étendue de la nullité à prononcer lorsque seule une clause ou une partie de la convention contrevient à l’ordre public. Faut-il annuler la convention dans son ensemble ou se borner à écarter la disposition litigieuse ?

L’article 1172 du Code civil énonce à cet égard : « Toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi, est nulle et rend nulle la convention qui en dépend ». La jurisprudence ne va toutefois pas appliquer dans toute sa rigueur l’article 1172 aux clauses illicites, qu’il s’agisse ou non de conditions à proprement ­parler45.

Trois hypothèses doivent être distinguées :

– Il se peut que la loi elle-même règle la question ; auquel cas le juge appliquera la solution légale4647.

– Bien souvent, les conventions conclues entre les parties règlent la question en prévoyant expressément que l’annulation de telle ou telle clause du contrat n’impliquera pas la nullité de la convention dans son ensemble ou inversement48. Le juge appliquera alors la loi des parties, sauf si cette même loi des parties heurtait l’ordre public ou si, par l’annulation d’une telle clause, le contrat se voyait amputer d’une de ses conditions essentielles de validité49.

– Enfin, à défaut de toute directive légale ou contractuelle, le juge doit se référer à la notion d’indivisibilité pour déterminer si la nullité de la clause affecte l’ensemble du contrat ou non50. Comme l’expose Manuela von Kuegelgen51, « Il s’agira pour le juge d’examiner si la clause ou les obligations frappées de nullité ont déterminé le consentement de l’une des parties ou ne peuvent être dissociées du reste de la convention »52.

Ce pouvoir d’annulation partielle, en cas de divisibilité, peut-il amener le juge à réduire la clause contraire à l’ordre public plutôt qu’à l’annuler totalement ?

Par deux arrêts des 23 janvier et 25 juin 201553, la Cour de cassation vient de répondre par l’affirmative en matière de clause de non-concurrence, initiant clairement un revirement en la matière. La Cour s’exprime en des termes similaires dans ces deux arrêts :

« Cette disposition, qui s’oppose à une limitation illicite de la liberté du commerce et de l’industrie est d’ordre public. La clause qui impose une limitation excessive de la concurrence quant à l’objet, au territoire ou à la durée est, dès lors, nulle.

Le juge peut, si une nullité partielle d’une telle clause est possible, en limiter la nullité à la partie contraire à l’ordre public, pour autant que le maintien de la clause partiellement annulée réponde à l’intention des parties. »

Ces arrêts ont été rendus sur conclusions contraires de l’avocat général Th. Werquin54 qui considérait en synthèse que :

« C’est le législateur lui-même qui doit définir, au nom de l’ordre public, sa politique des nullités en recherchant la sanction la plus efficace à la dénonciation de l’illicite. Il incombe à la loi d’accorder au juge le pouvoir exceptionnel de substituer une disposition régulière à celle qu’il annule, remodelant ainsi la clause (…)

Lorsqu’une stipulation contractuelle est contraire à l’ordre public, seule la loi peut accorder au juge le pouvoir de réduire ou de remplacer la stipulation entachée de nullité absolue de sorte que la clause de non concurrence puisse sortir ses effets dans les relations entre parties. »

On peut voir l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation en la comparant à celle applicable en matière de clause pénale excessive. Jusqu’à l’adoption en 1998 du nouvel article 1231 du Code civil conférant expressément au juge un pouvoir de réduction de la clause pénale excessive, la Cour de cassation retenait la sanction radicale de l’annulation totale d’une telle clause55, sans possibilité d’aménagement de la clause illicite.

3. Les effets de l’annulation du contrat

7. L’annulation du contrat est un mode de dissolution qui opère avec effet rétroactif56. Le contrat est censé n’avoir jamais existé, ce qui implique que le juge ordonne, en cas d’annulation, la restitution des prestations déjà accomplies en exécution du contrat litigieux. C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans un arrêt du 21 mai 200457 : « l’annulation d’une convention qui produit ses effets ex tunc oblige en règle chacune des parties à restituer les prestations reçues en vertu de la convention annulée ».

Il n’existe pas de régime organisé réglant la question des effets des nullités et le fondement de ce régime de restitution en cas d’annulation fait dès lors l’objet de discussions. Certains voudraient y appliquer le régime du paiement de l’indu58, d’autres celui de l’enrichissement sans cause59 ou enfin un régime autonome gouverné par le droit des obligations60. Il n’entre pas dans le champ de la présente contribution d’analyser ces différents fondements ou de les critiquer.

La restitution en nature est en principe la règle lorsque ­celle-ci est possible61 mais rares seront en définitive les hypothèses où une telle restitution est envisageable, surtout dans le domaine de la construction. Il appartient dès lors au juge d’accorder une restitution par équivalent lorsque la restitution en nature n’est guère possible.

4. Contrats à prestations successives

8. Les effets de l’annulation sont-ils adaptés en cas de contrats à prestations successives ? En matière de contrats à prestations successives, la résolution s’opère ex nunc, les effets de ­celle-ci remontant à la date de la demande de résolution judiciaire du contrat. Faut-il appliquer une même règle à l’annulation des contrats à prestations successives ? Même si certains l’ont défendu62, la doctrine récente63 et la jurisprudence n’ont guère suivi cette thèse.

On voit d’ailleurs assez mal comment, en cas de nullité absolue pour contrariété à l’ordre public, on pourrait justifier le maintien, même partiel, des effets de la convention.

5. Les adages « Nemo auditur turpitudinem suam allegans » et « In pari causa turpitudinis cessat repetitio »

9. La sanction de la violation de l’ordre public est complétée par l’application des deux adages « Nemo auditur… » et « In pari causa… » dont il convient de bien cerner la portée. On rappellera que ces adages ne sont applicables qu’à l’hypothèse de la nullité absolue et non pas à celle de la nullité relative sanctionnant la violation de règles impératives.

10. La signification de l’adage « Nemo auditur… » a été consacrée par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 mai 196164 : personne ne peut se prévaloir en justice d’une convention contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs pour en demander l’exécution, en nature ou par équivalent, ni même pour en demander la résolution. Cet adage n’empêche par contre pas une des parties à la convention d’en solliciter l’annulation, contrairement à ce qui a parfois été soutenu65.

Toute action en justice qui serait introduite sur la base d’une convention illicite se heurterait à la nullité absolue qui frappe la convention et que le juge doit soulever d’office66. Cet adage s’impose au juge qui ne peut l’appliquer de manière facultative.

Cet adage a des conséquences pratiques importantes pour les parties à la convention. Il n’est en effet pas possible pour un entrepreneur ou un architecte d’agir en paiement des sommes lui revenant en exécution d’une convention affectée d’une nullité absolue. Le juge doit l’en débouter d’office en application de l’adage et prononcer la nullité du contrat.

Le même sort attend l’action en responsabilité contractuelle que voudrait diriger le maître de l’ouvrage contre l’entrepreneur pour des vices d’exécution ou des retards dans les travaux. Le maître de l’ouvrage se verra, de la même manière, opposer la nullité de la convention qui empêche de lui donner le moindre effet sur le plan juridique. Ces conséquences pourront toutefois, comme nous le verrons, être tempérées par le juge en application de l’adage « In pari causa ».

C’est en application de cet adage que la cour d’appel de Liège, dans son arrêt du 15 juin 201067, rejette tant la demande principale en paiement que l’action reconventionnelle en responsabilité fondée sur une convention d’entreprise « en noir », contrevenant à l’ordre public68.

Dans le même ordre d’idée, la jurisprudence rejette les actions tendant à l’exécution d’une convention contraire à l’ordre public lorsque l’objet de cette convention vise à contourner les règles urbanistiques ou environnementales qui sont d’ordre public. C’est ainsi que la cour d’appel d’Anvers69 dénie à l’entrepreneur le droit au paiement de son travail alors qu’il a réalisé une toiture non conforme au permis d’urbanisme70. De même, la cour d’appel de Gand71 refuse de donner, en application de l’adage Nemo auditur, le moindre effet à la convention d’architecte dont l’objet vise à collaborer à un projet sans permis d’urbanisme ou en contravention aux règles urbanistiques.

Lors de la précédente CUP consacrée en 2011 au droit de la construction72, Benoit Kohl s’interrogeait sur la portée de l’arrêt de cassation du 2 mars 200673 qui semblait relativiser le caractère automatique de la nullité à propos d’une hypothèse où l’entrepreneur réclamait paiement d’une partie du prix « sans facture » ou « en noir ».

Cet arrêt dispose :

« En vertu de l’article 17 du Code judiciaire, l’action ne peut être admise si le demandeur n’a pas qualité et intérêt pour la former. La lésion d’un intérêt ne peut donner lieu à une action en dommages-intérêts que si l’intérêt est légitime.

Celui qui ne poursuit que le maintien d’une situation contraire à l’ordre public ou un avantage illicite n’a pas un intérêt légitime.

Les juges d’appel ont déclaré la demande du demandeur irrecevable pour le motif qu’aucune facture régulière n’avait été établie pour le solde du prix de l’entreprise et que les dispositions fiscales impératives sont d’ordre public et que la cour (d’appel) ne peut donc violer ces lois et que l’on ne peut exiger de cette dernière qu’elle collabore à éluder des dispositions fiscales impératives.

Les juges d’appel ont admis ainsi que le demandeur n’a aucun intérêt légitime pour former l’action.

En constatant que la demande du demandeur “tend à l’exécution des obligations contractuelles (des défendeurs) de payer le solde du prix de l’entreprise en contrepartie des travaux de rénovation exécutés entre-temps par la S.P.R.L. AA Renovatiewerken” et en ne constatant donc pas que cette demande tend uniquement au maintien d’une situation ou d’un avantage illicite, les juges d’appel n’ont pas justifié légalement leur décision et ont violé l’article 17 du Code judiciaire ».

Cet arrêt ne nous semble guère remettre en cause les principes fermement établis en doctrine et jurisprudence en ce qui concerne la nullité absolue affectant les conventions contraires à l’ordre public ni au fait qu’il ne peut leur être donné le moindre effet au travers de demande en justice visant à l’exécution de ces conventions illicites et ce, en application de l’adage nemo auditur.

Il n’y a en réalité pas de contradiction avec ces principes dans l’arrêt du 2 mars 2006. En effet, dans le cas d’espèce soumis à la Cour, la validité de la convention d’entreprise n’était pas contestée et le juge du fond ne l’avait pas annulée d’office pour contravention à l’ordre public. Le fondement de la demande en paiement résidait donc dans une convention licite et le problème soulevé provenait de l’absence d’émission d’une facture pour ces travaux dont il était demandé paiement. Cette seule absence de facturation ne pouvait rendre illégitime l’intérêt à agir qui se fondait bien sur une convention valable et licite.

11. L’adage « Nemo auditur… » est systématiquement associé à son pendant que constitue l’adage « In pari causa ». La portée de ce dernier diffère toutefois sensiblement. Il confère en réalité un pouvoir discrétionnaire au juge lui permettant de déroger à l’effet rétroactif de l’annulation d’une convention illicite74. Le juge peut donc déroger partiellement ou totalement à l’obligation de restitution en nature ou par équivalent qui découle normalement de l’annulation d’un contrat dont l’exécution a été, au moins partiellement, entamée. Cet adage est évidemment essentiel dans la détermination concrète des conséquences de l’annulation du contrat.

Attardons-nous quelques instants sur les caractéristiques essentielles de cet adage :

– Application facultative : cet adage permettant au juge de déroger aux obligations de restitution découlant de l’annulation ne s’impose pas au juge75. Il apprécie au cas par cas l’opportunité d’en faire usage.

– Pouvoir souverain du juge : le juge du fond dispose d’un large pouvoir discrétionnaire lui permettant d’aménager ou de déroger aux restitutions devant en principe être ordonnées à la suite de l’annulation. Ce pouvoir est circonscrit par la Cour de cassation76 comme suit : le juge ne doit rejeter la répétition que lorsqu’il considère que « l’avantage ainsi reconnu à l’un des cocontractants compromettrait le rôle préventif de la sanction de la nullité absolue… » ou que « l’ordre social exige que l’un des cocontractants soit plus sévèrement frappé… ».

La jurisprudence fait une abondante application de ce pouvoir facultatif et discrétionnaire issu de l’adage « In pari causa… », tantôt en refusant de déroger aux restitutions, tantôt en refusant en tout ou partie la restitution.

Il a ainsi, par exemple, été refusé de déroger aux restitutions dans les hypothèses suivantes :

– suite à l’annulation d’un contrat de promotion « clé sur porte » pour manque d’indépendance de l’architecte, la cour d’appel a estimé qu’au vu des circonstances de la cause, les parties devaient restituer leurs prestations réciproques77 ;

– de même, la répétition intégrale des acomptes au profit du maître de l’ouvrage s’impose lorsque l’entrepreneur a agi avec une évidente mauvaise foi en acceptant d’effectuer des travaux alors qu’il savait depuis de nombreuses années n’être pas en possession des accès à la profession nécessaires pour la partie la plus importante de ­ceux-ci, alors que le maître d’ouvrage a agi en bon père de famille78 ;

– il a par contre été fait application de l’adage dans les hypothèses suivantes :

« si le maître de l’ouvrage a agi en connaissance de cause et viole sciemment la loi, il n’est pas fondé à réclamer réparation des suites d’une nullité qu’il pouvait prévoir » et la Cour de conclure, dans ces conditions, que « aucune restitution ne peut être opérée : le carreleur ne doit pas restituer le prix perçu et le maître de l’ouvrage ne doit aucune indemnité au carreleur pour l’exécution des travaux puisqu’aucun contrat valablement conclu ne comportait d’obligation de les effectuer »79 ;

Il est très difficile de tirer des enseignements de la jurisprudence quant à l’application de l’adage « In pari causa » pour modérer ou adapter les effets de l’annulation en fonction des contraintes de l’ordre social ou de l’équité tant l’application dépend, à chaque fois, d’une casuistique particulière80.

Section 2

L’ordre public à travers le droit de la construction

12. Dès lors que les principes essentiels applicables en cas de contrariété à l’ordre pubic ont été rappelés, il convient d’analyser quelques unes des applications que cette notion d’ordre public peut recevoir dans le domaine du droit de la construction.

A. L’accès à la profession81

1. Définition et distinction par rapport à l’agréation et l’enregistrement

13. Alors que les règles relatives à l’accès à l’entrepreneuriat sont applicables à toute personne souhaitant exercer une activité indépendante, des règles relatives à l’accès à la profession proprement dite régissent certaines professions, dont certains métiers de la construction.

Avant d’examiner ces règles relatives à l’accès à la profession, il convient de rappeler que cet accès doit soigneusement être distingué de l’agréation des entrepreneurs régie par la loi du 20 mars 1991 organisant l’agréation d’entrepreneurs de travaux82 qui permet d’accéder, pour les entrepreneurs de travaux, aux marchés publics83. Le fait toutefois, pour un entrepreneur, d’être agréé dans telle ou telle catégorie de travaux implique nécessairement qu’il dispose des accès à la profession pour ce type de travaux puisque la commission d’agréation doit notamment vérifier que l’entrepreneur est « inscrit au registre de commerce ou au registre professionnel selon les conditions prévues par la législation de l’État membre où le demandeur est établi » (art. 4, § 1er, 2°, de la loi du 20 mars 1991 organisant l’agréation d’entrepreneurs de travaux). La commission d’agréation doit donc vérifier l’inscription à la B.C.E. de l’entrepreneur pour les catégories de travaux pour lesquelles il demande l’agréation.

Cet accès doit également être distingué du régime de l’enregistrement des entrepreneurs84, instauré par une loi du 4 août 1978 de réorientation économique et finalement abrogée, sous la pression européenne85, par une loi du 7 novembre 2011 portant des dispositions fiscales et diverses86. Ce régime d’enregistrement n’affectait pas la validité du contrat mais emportait d’importantes conséquences financières pour le commettant qui recourait aux services d’un entrepreneur non enregistré87.

a) L’accès à l’entrepreneuriat

14. La loi-programme du 10 février 1998 pour la promotion de l’entreprise indépendante88 impose à toute P.M.E.89, personne physique ou morale, qui exerce une activité exigeant une inscription au registre du commerce et de l’artisanat (aujourd’hui à la Banque-carrefour des entreprises), de disposer de connaissance de gestion de base (art. 4). Cette preuve est rapportée normalement par la détention d’un diplôme délivré par les autorités fédérées compétentes en matière de formation continue ou par la démonstration d’une expérience pratique suffisante (art. 4, § 3).

Les connaissances en gestion de base comprennent notamment des connaissances élémentaires en droit, comptabilité et gestion commerciale90.

La loi précise que cette preuve de connaissance en gestion de base « est fournie par le chef d’entreprise indépendante, par son conjoint (ou le cohabitant légal) ou par son partenaire avec lequel il cohabite depuis au moins (six mois) ou par la personne physique qui exerce effectivement la gestion journalière ». Elle précise en outre que « si l’activité en question est exercée par une personne morale, la preuve des connaissances de gestion de base est fournie par la personne physique qui exerce effectivement la gestion journalière dans cette personne morale ou dans une autre personne morale qui exerce la gestion de la première personne morale » (art. 4, § 2).

b) La capacité professionnelle dans les métiers de la construction

15. À côté de la preuve des connaissances en gestion de base, la loi du 10 février 1998 pour la promotion de l’entreprise indépendante impose une compétence professionnelle spécifique pour certaines professions qui sont réglementées. L’article 5, § 1er, de la loi énonce ainsi le principe « Toute P.M.E., personne physique ou personne morale, qui exerce une activité professionnelle pour laquelle la compétence professionnelle est fixée, doit prouver qu’elle dispose de cette compétence professionnelle ».

La capacité professionnelle dans le secteur de la construction est régie par l’arrêté royal du 29 janvier 2007 relatif à la capacité professionnelle pour l’exercice des activités indépendantes dans les métiers de la construction et de l’électrotechnique, ainsi que de l’entreprise générale91. Les activités ainsi réglementées sont les suivantes :

– les activités de gros œuvre, notamment les travaux de maçonnerie, de béton et de démolition ;

– les activités du plafonnage, du cimentage et de la pose de chapes ;

– les activités du carrelage, du marbre et de la pierre naturelle ;

– les activités de la toiture et de l’étanchéité ;

– les activités de la menuiserie et de la vitrerie ;

– les activités de la finition, notamment les travaux de peinture, tapisserie, placement au sol des couvertures souples ;

– les activités d’installation de chauffage central, de climatisation, du gaz et de sanitaire ;

– les activités électrotechniques ;

– les activités de l’entreprise générale.

Pour chacune de ces activités, il faut faire la preuve de connaissances administratives. Certaines sont communes à toutes les activités92, mais peuvent être complétées par des connaissances administratives spécifiques93. Il faut en outre faire la preuve de connaissances techniques qui sont précisées dans l’arrêté royal pour chaque activité réglementée.

Comme pour les connaissances en gestion de base, cette compétence professionnelle spécifique est démontrée au travers de diplômes et/ou d’expériences professionnelles qui sont détaillés pour chacune des activités dans la réglementation. La preuve de la compétence professionnelle doit être fournie par le chef d’entreprise individuelle, par son conjoint (ou le cohabitant légal) ou par son partenaire avec lequel il cohabite depuis au moins six mois ou par la personne physique qui exerce effectivement la direction technique journalière de l’entreprise ou de l’activité professionnelle pour laquelle la compétence professionnelle est fixée. Si l’activité professionnelle en question est exercée par une personne morale, la preuve de la compétence professionnelle est fournie par la personne physique qui y exerce effectivement la direction technique journalière de l’entreprise ou de l’activité professionnelle pour laquelle la compétence professionnelle est fixée (art. 5, § 2, de la loi-programme du 10 février 1998).

Il faut enfin noter que certaines parties peuvent être dispensées de fournir, temporairement (art. 11 de la loi-programme) ou définitivement (art. 10 de la loi-programme), la preuve de la capacité entrepreneuriale dans une optique de faciliter la continuation de l’entreprise. C’est par exemple le cas du conjoint survivant dont le conjoint décédé disposait des accès à la profession et qui se voit dispensé définitivement de fournir la preuve des connaissances requises.

2. Comment vérifier cet accès ?

16. L’article 9 de la loi-programme du 10 février 1998 indique « L’inscription dans la Banque-Carrefour des Entreprises en tant qu’entreprise commerciale ou artisanale constitue la preuve qu’il a été satisfait aux exigences en matière de capacités entrepreneuriales, sauf preuve du contraire ». Cet article institue donc une présomtion réfragable de respect de la réglementation en termes d’accès à la profession du fait de l’inscription auprès de la Banque-Carrefour94.

Il appartient dès lors au guichet d’entreprise de vérifier si l’entrepreneur dispose bien de l’accès à la profession avant son inscription à la B.C.E.95. Bernard Louveaux soulignait en 1997 que le contrôle qui devait se réaliser à l’époque lors de l’immatriculation au Registre de commerce paraissait, dans la pratique, « ne pas toujours s’exercer avec l’intensité requise de sorte que certains entrepreneurs peuvent de bonne foi se méprendre sur la régularité de leur situation »96.

Les tiers97 peuvent aisément consulter les données de la B.C.E., en matière d’accès à la profession, via la plate-forme « BCE public-search »98. Il apparaît en effet sur le site de la B.C.E. un onglet particulier « Compétences professionnelles et connaissances de gestion de base » qui est censé reprendre les informations de l’entreprise en matière d’accès à la profession.

Il faut préciser par contre que les rubriques « activités T.V.A. code NACEBEL version 2008 » et « activités O.N.S.S. code NACEBEL version 2008 » ne démontrent pas que l’activité a bien été déclarée au guichet de l’entreprise99.

3. Réglementation d’ordre public

17. Doctrine100 et jurisprudence101 s’accordent de manière unanime quant au caractère d’ordre public de ces règles en matières d’accès à la profession. L’obligation de disposer de compétences professionnelles spécifiques se justifie, dans les travaux parlementaires de la loi-programme du 10 février 1998102, par des préoccupations d’intérêt général, plus spécifiquement par un objectif de protection des P.M.E. et par la nécessité de prévoir, dans de nombreux secteurs, des garanties de qualités minimales pour l’utilisateur/consommateur.

L’article 16 de loi-programme du 10 février 1998 sanctionne d’ailleurs pénalement « quiconque exerce une activité professionnelle, dont l’exercice est réglementé conformément au présent chapitre, sans disposer des connaissances de gestion de base et/ou de la compétence professionnelle ».

4. Sort du contrat en cas d’accès partiel

18. La question posée ici est de connaître le sort qui doit être réservé au contrat d’entreprise lorsque l’entrepreneur ne dispose que d’un accès partiel à la profession. Imaginons ainsi un contrat portant sur la construction du gros-œuvre et de la toiture alors que l’entrepreneur ne dispose d’un accès à la profession que pour les travaux de gros-œuvre et non les travaux de toiture. Faut-il annuler l’ensemble du contrat ou, au contraire, ne prononcer que la nullité partielle du contrat en ce qu’il porte sur les travaux non couverts par un accès à la profession ?

La jurisprudence et la doctrine font appel à la notion d’indivisibilité103 ou non des obligations souscrites au travers du contrat d’entreprise pour déterminer si l’ensemble du contrat doit se voir annuler ou seulement la partie de ­celui-ci contrevenant aux règles d’accès104.

L’analyse de la jurisprudence montre qu’en majorité, les cours et tribunaux retiennent l’existence d’un contrat unique et indivisible pour annuler l’ensemble de la convention. Lorsque le juge considère que l’entreprise constitue « un ensemble indivisible de prestations tendant principalement à la réalisation d’un ouvrage unique », il en déduit qu’« il n’y a pas lieu de dissocier les travaux pour lesquels l’entrepreneur bénéficiait d’un accès à la profession de ceux pour lesquels il n’en disposait pas »105.

Certaines décisions106 ont toutefois retenu la nullité partielle de la convention en invoquant notamment le caractère accessoire ou minime des travaux non couverts par un accès à la profession par rapport au contrat conclu. On peut inférer de ce caractère accessoire ou minime des travaux non couverts mis en avant l’idée d’une divisibilité des engagements souscrits entre les travaux principaux licites et les travaux accessoires illicites.

5. L’accès doit-il être personnel à l’entrepreneur ?

19. L’entrepreneur qui ne dispose pas des accès à la profession peut-il valablement s’engager à réaliser des travaux couverts par de tels accès à partir du moment où il fait appel à un ou plusieurs sous-traitants pour réaliser concrètement ­ceux-ci ?

Dans un arrêt du 13 janvier 2012107, la Cour de cassation a considéré :

« À défaut de stipulation contraire dans le contrat d’entreprise portant sur des travaux de construction, l’entrepreneur général peut recourir à des sous-traitants pour l’exécution de tout ou partie des travaux auxquels il s’est engagé envers le maître de l’ouvrage.

La validité d’un contrat d’entreprise conclu avec un entrepreneur général ne disposant pas de l’accès à la profession pour tout ou partie des travaux visés au contrat ne peut, en règle, être mise en cause lorsque l’entrepreneur ne s’engage pas à effectuer lui-même les travaux nécessitant l’accès à la profession, ­ceux-ci devant être confiés à des sous-traitants ayant les attestations requises108 ».

Les juges du fond adoptent la même solution109.

Attention toutefois car, en vertu de l’article 31 de l’arrêté royal du 29 janvier 2007 relatif à la capacité professionnelle pour l’exercice des activités indépendantes dans les métiers de la construction et de l’électrotechnique, ainsi que de l’entreprise générale, l’activité d’entreprise générale est, elle-même, couverte par un accès à la profession. L’activité d’entreprise générale est ainsi définie : « Exerce les activités de l’entreprise générale, celui qui, au nom et pour compte de tiers, construit, rénove, fait construire, ou rénover un bâtiment, en exécution d’un contrat d’entreprise de travaux, jusqu’à l’état d’achèvement et fait appel pour cela à plusieurs sous-traitants ».

Au vu de ces éléments, les contrats de promotion « clé sur porte » régis par la loi Breyne tombent dans le champ de l’activité d’entreprise générale lorsque l’on est en présence d’une « convention portant engagement de construire, de faire construire ou de procurer110 » un immeuble en état d’achèvement111 et celui qui s’engage à construire ou faire construire un tel immeuble doit disposer d’un accès à la profession en tant qu’entreprise générale, même s’il confie l’ensemble des travaux à des entreprises disposant d’accès à la profession.

Le recours à la sous-traitance bénéficiant des accès à la profession est donc légal pour l’entrepreneur qui ne dispose pas lui-même de ces accès pour autant qu’il ne mène pas une activité d’entreprise générale, sans disposer de cet accès particulier112.

6. Les restitutions en cas d’annulation

20. En cas d’annulation du contrat d’entreprise pour défaut d’accès à la profession, le juge doit statuer sur les restitutions à ordonner en faisant éventuellement application de l’adage « In pari causa… » pour aménager ces restitutions si les circonstances de l’espèce l’exigent113.

Il faut constater que la jurisprudence, en cas d’annulation pour défaut d’accès à la profession, ordonne le plus souvent les restitutions réciproques114 115 : c’est-à-dire le remboursement par l’entrepreneur des acomptes versés par le maître de l’ouvrage, d’une part, et la restitution par équivalent par le maître de l’ouvrage de la valeur des travaux réalisés, d’autre part, ces montants à restituer pouvant en outre être compensés. Il arrive parfois que le juge, plutôt que d’ordonner les restitutions réciproques et de les compenser, rejette toute restitution, ce qui revient en définitive souvent à un résultat similaire, les acomptes payés compensant la valorisation par équivalent des travaux ne pouvant faire l’objet d’une restitution en nature116.

En ce qui concerne la restitution par équivalent pour les travaux déjà réalisés, ce sont les principes de l’enrichissement sans cause117 qui trouvent à s’appliquer, à savoir que l’enrichi, le maître de l’ouvrage, a l’obligation de restituer le montant de son enrichissement à l’appauvri, l’entrepreneur, sans que ce montant restitué ne puisse dépasser le montant de l’appauvrissement.

Pour ce qui est de l’enrichissement, il correspond logiquement à la valeur normale des travaux, d’après le prix du marché, sans que ce montant puisse excéder le prix des travaux suivant le contrat118. Il s’ensuit que si une ristourne a été accordée à l’entrepreneur par un fournisseur, ­celle-ci doit être prise en considération pour déterminer la valeur normale des travaux119. Dans le même ordre d’idée, les vices et malfaçons affectant les travaux diminuent à due concurrence l’enrichissement qu’en retire le maître de l’ouvrage120.

L’appauvrissement de l’entrepreneur est lui représenté par la valeur de l’ensemble de ses prestations, la jurisprudence121 écartant à juste titre le bénéfice de l’entrepreneur puisque le contrat n’ayant censé jamais existé, il ne saurait avoir appauvri l’entrepreneur d’un bénéfice qu’il n’était jamais censé pouvoir réaliser.

7. Possibilité d’agir sur une base extracontractuelle, voire pénale

21. Conformément aux principes rappelés ­ci-avant, aucune partie ne peut se prévaloir en justice d’un contrat affecté d’une nullité absolue en vertu de l’adage « Nemo auditur… »122. Le maître de l’ouvrage qui a contracté avec un entrepreneur n’ayant pas d’accès à la profession se voit ainsi privé de toute action en responsabilité contractuelle en cas de manquements dans le cadre de ce contrat d’entreprise illicite.

Cela ne signifie cependant pas que ce maître de l’ouvrage soit sans recours pour agir en responsabilité contre l’entreprise123. En effet, le fait d’exécuter des travaux sans accès à la profession est assurément constitutif d’une faute civile ouvrant un droit à réparation sur la base de l’article 1382 du Code civil en cas, par exemple, de troubles de jouissance ou de malfaçons124. Le dommage que subit le maître de l’ouvrage est bien ici en lien causal avec la faute consistant dans l’exécution des travaux non autorisés.

L’exercice d’activités réglementées sans accès est par ailleurs constitutif d’une infraction pénale de sorte que la victime de ces travaux pourrait choisir la voie pénale ou civile pour obtenir réparation de son préjudice. Cela ouvre également la porte à une action personnelle contre le gérant de la personne morale, en cas de faillite de cette dernière, puisque la faute pénale consistant dans l’exercice d’activités sans accès peut être conjointement reprochée à la personne morale et à son gérant.

8. Sanction spécifique : irrecevabilité des demandes en justice

22. Le défaut d’accès à la profession a une autre conséquence sur le plan judiciaire pour l’entrepreneur contrevenant. En effet, en vertu l’article III. 26, § 2, du Code de droit économique125, « dans le cas où l’entreprise commerciale ou artisanale est inscrite en cette qualité à la Banque-Carrefour des Entreprises, mais que son action principale, reconventionnelle ou en intervention, introduite par voie de requête, conclusions ou d’exploit d’huissier, est basée sur une activité pour laquelle l’entreprise n’est pas inscrite à la date de l’introduction de cette action ou qui ne tombe pas sous l’objet social pour lequel l’entreprise est inscrite à cette date, l’action de cette entreprise est non recevable. L’irrecevabilité est cependant couverte si elle n’est pas proposée avant toute autre exception ou moyen de défense ».

Dès lors, si, bien qu’inscrit à la B.C.E., l’entrepreneur introduit en justice une demande qui porte sur des activités pour lesquelles il n’est pas inscrit au jour de l’introduction de la demande, ­celle-ci peut être déclarée irrecevable, pour autant que le moyen soit soulevé in limine litis. Or, pour que les activités soient inscrites à la B.C.E., l’entrepreneur doit fournir la preuve des accès exigés par la réglementation pour les activités en question126. C’est d’ailleurs cette inscription à la B.C.E. qui fait foi quant à l’obtention des accès jusqu’à l’établissement de la preuve contraire127.

B. La loi Breyne

23. La loi du 9 juillet 1971 réglementant la construction d’habitations et la vente d’habitations à construire ou en voie de construction dite loi Breyne128 encadre strictement la promotion immobilière, que ce soit la vente sur plan d’appartements à construire ou la construction de maisons « clé sur porte »129.

Cette loi a été adoptée en 1971 en vue de protéger les candidats acquéreurs contre les abus qui avaient été, à l’époque de son adoption, constatés dans le secteur de la promotion immobilière130.

1. Réglementation d’ordre public ou impérative ?

24. La loi Breyne est considérée quasi unanimement en doctrine131 et jurisprudence132 comme une loi impérative visant à protéger les intérêts particuliers des acquéreurs.

Il en résulte que le régime des nullités qui s’applique aux manquements à la loi Breyne n’est pas celui des nullités absolues133 mais celui des nullités relatives. La loi Breyne réglemente en outre de manière particulière ce régime des nullités en son article 13134 en prévoyant la nullité des clauses contraires à certaines dispositions (al. 1er) et la nullité de la convention dans son ensemble ou des seules clauses contraires pour d’autres (al. 2) :

« Toute clause contraire aux articles 3 à 6 et 8 à 11 ainsi qu’aux arrêtés royaux pris en exécution de l’article 8, alinéa 2, est réputée non écrite.

L’inobservation d’une des dispositions de l’article 7, de l’article 12, ou des arrêtés royaux pris en exécution de ces articles, entraîne la nullité de la convention ou de la promesse de convention ou la nullité de la clause contraire à la loi.

L’une ou l’autre de ces nullités peut, au choix, être invoquée par l’acquéreur ou par le maître de l’ouvrage135 au sens de l’article 1, à l’exclusion de toute autre personne, avant la passation de l’acte authentique ou, s’il s’agit d’un contrat d’entreprise, avant la réception provisoire visée à l’article 9.

L’acte authentique doit mentionner que toutes les prescriptions des articles 7 et 12 de la présente loi ont été respectées. »

25. Quelques observations à propos du régime particulier de nullités institué par la loi Breyne :

– même si l’alinéa 1er de l’article ne le spécifie pas expressément (au contraire de l’alinéa 3 en ce qui concerne le choix entre la nullité de la convention ou de la clause), la possibilité d’invoquer la nullité de la clause contraire doit être réservée à la personne protégée, à savoir l’acquéreur ou le maître de l’ouvrage136. Ce principe est d’ailleurs conforme au régime des nullités relatives ;

– la couverture de la nullité relative affectant la convention soumise à la loi Breyne ne peut, conformément aux principes applicables à toute nullité relative, intervenir tant que le contrat de vente ou d’entreprise n’a pas produit tous ses effets utiles et que le risque à l’encontre duquel le législateur a voulu protéger l’acquéreur ou maître de l’ouvrage particulier n’a pas disparu137.

Dans le cadre des nullités instituées à l’article 13, alinéa 1er, pour les clauses contraires, la signature de l’acte authentique ou la réception provisoire ne couvre dès lors pas forcément la nullité de la clause qui pourra être invoquée ultérieurement si la protection de l’acquéreur ou maître de l’ouvrage l’exige138. Par contre, l’article 13, alinéa 3 institue une forme de présomption irréfragable de couverture de la nullité affectant la convention si elle n’est pas soulevée avant la signature de l’acte authentique ou de la réception provisoire. Passé l’échéance de la signature de l’acte authentique ou de la réception provisoire, il n’est plus possible, pour la personne protégée, de remettre en cause, dans son ensemble, la validité de la convention soumise à la loi Breyne.

C’est en application de ces règles que le Tribunal civil de Gand139 a précisé que l’acheteur sur plan ne peut couvrir une nullité du contrat par une convention conclue avec le promoteur avant la passation de l’acte authentique. Malgré le fait que l’acheteur ait déclaré, dans une lettre au promoteur, lui devoir une indemnité et n’avoir aucune action à son encontre, il conserve son droit d’agir en nullité dans les conditions prévues par la loi Breyne ;

– le choix de solliciter la nullité de la convention, en application de l’article 13, alinéas 2 et 3, est un choix discrétionnaire dans le chef de l’acquéreur ou du maître de l’ouvrage. Aucun grief particulier ne doit justifier ou fonder l’action en nullité, comme l’exprime la cour d’appel de Liège dans un arrêt du 28 avril 2011140 : « L’intimée n’abuse pas de son droit de demander la nullité du contrat dès lors que la loi Breyne a précisément pour but de protéger le maître de l’ouvrage acquéreur, qui peut demander la nullité du contrat jusqu’à la réception provisoire, quand bien même n’aurait-il pas de grief à faire valoir ».

2. Deux dispositions spécifiques qui font débat

26. Bien qu’il semble acquis que la loi Breyne soit une réglementation impérative et non d’ordre public, certaines dispositions spécifiques de la loi méritent quelque attention.

a) La sanction pénale des paiements faits en contravention avec la loi

27. L’article 14 de la loi Breyne sanctionne pénalement celui qui contrevient, directement ou indirectement, aux dispositions de l’article 10 de la loi qui règlemente, de manière stricte, les paiements pouvant être réclamés par le promoteur au moment de la conclusion du contrat et en cours d’exécution.

Certains141 en déduisent qu’il faut conférer un caractère d’ordre public à l’article 10 de la loi Breyne qui réglemente les paiements. C’est ce qu’a décidé notamment la cour d’appel de Gand dans un arrêt du 22 janvier 2004142 en énonçant que « l’interdiction d’effectuer des paiements contraires aux prescriptions de la loi du 9 juillet 1971 réglementant la construction d’habitations à construire ou en voie de construction touche à l’ordre public. »

La jurisprudence de la Cour de cassation143 ne reconnaît toutefois pas forcément un caractère d’ordre public aux dispositions sanctionnées pénalement de sorte qu’il est permis de douter qu’il faille faire un sort particulier à cette disposition de la loi Breyne pour ce seul motif qu’elle est sanctionnée pénalement.

Certains144 semblent considérer que la Cour de cassation a implicitement retenu le caractère impératif de l’article 10 de la loi Breyne dans son arrêt du 27 février 1980145 mais ce dernier ne se prononce que de manière générale sur le caractère impératif de la loi Breyne, sans faire d’analyse particulière relative à cet article 10.

Quoi qu’il en soit, cette disposition, comme les autres dispositions de la loi Breyne, vise uniquement à protéger les intérêts des particuliers, acquéreurs ou maîtres de l’ouvrage, jugés en position de faiblesse dans le cadre de ces opérations de promotion immobilière. Pourquoi, faudrait-il conférer un caractère d’ordre public plus à l’article 10 qui réglemente les paiements qu’à l’article 12 qui détermine les garanties financières ? Ces dispositions visent toutes les deux à protéger financièrement l’acquéreur, notamment en cas de faillite et défaillance du promoteur, seules les sanctions différant en cas de manquements.

b) L’extension de la responsabilité décennale pour vices graves aux ventes « loi Breyne »

28. L’article 6 de la loi Breyne étend le champ de la responsabilité décennale pour vices graves, telle que prévue aux articles 1792 et 2270 du Code civil, aux ventes immobilières sur plan tombant dans le champ de la loi. La volonté est d’instaurer un régime unique de responsabilité décennale pour les promoteurs qu’ils soient constructeurs ou vendeurs d’un bien immobilier. Or, comme nous le verrons ­ci-après146, les dispositions relatives à la responsabilité décennale des constructeurs relèvent incontestablement de l’ordre public147.

Cette extension du régime de responsabilité décennale prévue à l’article 6 de la loi Breyne est-elle dès lors d’ordre public ? Des auteurs ont abondé en ce sens148.

La Cour de cassation a-t-elle voulu dire le contraire dans son arrêt du 24 février 1983149 en exposant :

« Attendu que ni les articles 1792 et 2270 du Code civil qui établissent la responsabilité décennale des architectes et entrepreneurs ni l’article 9 de la loi du 9 juillet 1971 réglementant la construction d’habitations à construire ou en voie de construction, qui rend applicables au vendeur de ces habitations lesdits articles 1792 et 2270 du Code civil ne situent le point de départ du délai de la garantie décennale.

(…)

Qu’en effet pareilles conventions qui ne modifient pas la durée du délai de 10 ans ne sont contraires ni aux dispositions d’ordre public du Code régissant la responsabilité décennale des architectes et entrepreneurs ni aux dispositions impératives de la loi du 9 juillet 1971 relative à la garantie décennale due par le vendeur ».

Rien n’est moins évident et nous partageons le sentiment150 que la Cour ne s’est en réalité pas prononcée spécifiquement sur l’article 6 de la loi lorsqu’elle évoque les dispositions impératives de celles-ci. Il paraît logique de considérer que si le législateur a voulu unifier les régimes de responsabilité des promoteurs-constructeurs et des promoteurs-vendeurs tombant sous le coup de la loi Breyne, ce n’est pas pour réintroduire une distinction entre le promoteur-constructeur soumis au régime d’ordre public de la responsabilité décennale et le promoteur-vendeur qui ne serait soumis qu’à un régime de responsabilité décennale amoindri, de nature simplement impérative.

Quelle est toutefois concrètement l’incidence de ce débat sur les droits des parties ?

Le fait que l’article 6 ne serait qu’une simple disposition impérative comme les autres articles de la loi Breyne, ne permet toutefois ni de déroger à la règle ni même de renoncer au bénéfice de la protection, du moins avant que la protection légale n’ait plus d’objet151. De ce fait, il n’est possible à l’acquéreur de renoncer au bénéfice de la protection des articles 1792 et 2270 du Code civil vis-à-vis du promoteur vendeur qu’une fois l’échéance du délai décennal atteinte. En effet, avant cette échéance, la protection légale n’a pas épuisé ses effets au bénéfice de l’acquéreur et la renonciation à ce droit ne saurait être valablement exprimée. Renoncer au bénéfice de la responsabilité décennale au moment où ­celle-ci est échue, en cas de disposition impérative, ou ne jamais pouvoir y renoncer, si l’ordre public est en cause, apparaît une distinction sans réel intérêt pratique.

C. Indépendance de l’architecte et incompatibilité avec la profession d’entrepreneur

1. Notions distinctes mais liées

29. Il est un fait que la jurisprudence152 lie très souvent le devoir d’indépendance de l’architecte et l’incompatibilité légale entre les professions d’architecte et d’entrepreneur prévue à l’article 6 de la loi du 20 février 1939153.

Si ces deux notions peuvent se recouvrir partiellement, elles n’ont toutefois pas le même champ d’application, le concept d’indépendance ayant un champ bien plus large que celui de l’incompatibilité.

30. L’article 6 de la loi du 20 février 1939 énonce le principe d’incompatibilité des professions d’architecte et d’entrepreneur : « l’exercice de la profession d’architecte est incompatible avec celle d’un entrepreneur de travaux publics ou privés ».

L’incompatibilité est une notion juridique qui empêche l’exercice conjoint des activités d’architecte et d’entrepreneur. Il n’est donc pas possible d’être inscrit au tableau de l’Ordre des architectes et de mener directement ou indirectement une activité d’entrepreneur. Cette règle empêche également de retrouver dans l’actionnariat154 des sociétés d’architectes des personnes physiques ou morales qui exercent des activités incompatibles avec la profession d’architecte155.

Cette incompatibilité, décrétée par la loi, vise en réalité à assurer l’effectivité du contrôle réalisé par l’architecte en prohibant des situations où objectivement l’architecte risquerait de ne pas être indépendant du fait d’une situation de conflit d’intérêts.

Cette incompatibilité qui restreint la liberté de l’industrie et du travail est néanmoins de stricte interprétation156. C’est ainsi qu’il a été considéré que cette incompatibilité ne s’étendait pas « aux membres du personnel d’une société qui consacre sa fabrication aux produits de peinture, émaux et vernis et la destine, notamment à des opérations immobilières »157. Cela n’enlève cependant rien au fait que cette interdiction de cumuler ces deux professions est générale et n’est pas limitée au cumul des deux fonctions dans le cadre d’un même projet158.

L’article 10 du règlement de déontologie, approuvé par l’arrêté royal du18 avril 1985159, a d’ailleurs précisé et modalisé l’étendue de cette incompatibilité en prévoyant que :

« L’architecte peut cependant en tant qu’indépendant, ou sous contrat d’emploi, participer à la conception de certains matériaux, éléments ou systèmes de construction, à condition que cette participation soit approuvée par son conseil de l’Ordre, suivant les recommandations émises par l’Ordre à ce sujet.

Suivant des recommandations à établir par l’Ordre et à condition que l’architecte conserve son indépendance, il peut participer, avec un entrepreneur, notamment, à une société de services immobiliers dont les statuts seront préalablement approuvés par le conseil de l’Ordre ; il respecte le prescrit de l’article 11 ».

Cette incompatibilité empêche dès lors l’architecte, inscrit au tableau, de détenir, sous quelque forme que ce soit, une participation dans une entreprise de construction, que ce soit directement ou indirectement par personnes interposées160.

31. L’indépendance est quant à elle une notion beaucoup plus large que l’incompatibilité. L’indépendance, au contraire de l’incompatibilité, est une question de fait161 et dépend concrètement de la manière dont est exercée sa mission par l’architecte.

Comme l’écrit Y. Hannequart162 :

«