Realistyczna koncepcja prawa Alfa Rossa ebook

Wstęp

We współczesnej filozofii prawa, szczególnie w ostatnich latach, dostrzegalny jest wyraźny wzrost popularności naturalistycznych prób interpretacji fenomenu prawa. Wynika on częściowo z szybkiego rozwoju nauk empirycznych, szczególnie psychologii i neuronauki, proponujących coraz bardziej precyzyjne wyjaśnienia ludzkich zachowań, a częściowo również z wyłaniania się nowych koncepcji filozoficznych dążących do zaadaptowania zdobyczy nauk empirycznych w dziedzinie zjawisk społecznych. Jednak projekty naturalizacji prawa rozwijane były na długo przed pełnym rozkwitem neuronauki, psychologii kognitywnej czy ewolucyjnej, których szybki rozwój nastąpił dopiero w latach 90. XX w. Już w pierwszej połowie XX wieku powstały koncepcje stanowiące istotny wkład do debaty nad naturalizacją prawa: realizm amerykański, skandynawski, psychologiczna koncepcja prawa Leona Petrażyckiego i inne1. Teorie te, przez niektórych filozofów uznane za nieco już archaiczne, powracają jednak jako warte rozważenia propozycje naturalizacji prawa, częściowo właśnie dzięki szybkiemu rozwojowi nauki, który prowokuje do stawiania pytań o ich ciągłą aktualność.

Jedną z teorii, która w zasadzie od czasu jej powstania w pierwszej połowie XX w. wciąż wywołuje ożywione debaty i – jak wskazuje szybko wzrastająca liczba publikacji na jej temat – wciąż stanowi źródło inspiracji dla filozofów prawa, jest realistyczna koncepcja prawa Rossa, niewątpliwie jednego z najwybitniejszych filozofów, nie tylko w skandynawskiej, ale i światowej filozofii prawa. Celem niniejszej książki jest przede wszystkim przedstawienie kluczowych aspektów jego teorii, co pozwoli również udzielić odpowiedzi na pytanie o jej ciągłą żywotność w kontekście współczesnej debaty nad naturalizacją prawa.

Alf Ross urodził się w 1899 r. w Kopenhadze, gdzie studiował prawo, które ukończył w roku 1922. Po studiach uczęszczał na wykłady Hansa Kelsena w Wiedniu, następnie zaś spędził kilka lat na uniwersytecie w Uppsali, gdzie pod wpływem antymetafizycznej filozofii Axela Hägerströma ukształtowały się jego poglądy filozoficzne, dodatkowo rozwinięte dzięki znajomości z Otto Neurathem. Szczególnie silnie zainspirowany uppsalską szkołą filozoficzną i neopozytywizmem Koła Wiedeńskiego, Ross postawił przed sobą zadanie stworzenia koncepcji prawa, która realizowałaby postulat naukowości wyznaczony przez oba nurty. Niniejsza książka skupia się właśnie na tym realistycznym aspekcie bogatego filozoficznego dorobku Rossa. Omawiam w niej pięć głównych zagadnień, którym odpowiada pięć osobnych rozdziałów. Najpierw przedstawiam filozoficzne podstawy tej koncepcji, następnie omawiam i komentuję jej trzy główne wątki: teorię obowiązywania prawa, polityki prawa i pojęć prawnych. Przy okazji przedstawienia tych trzech kluczowych elementów teorii Rossa wprowadzam inne istotne wątki realistyczne (jak teoria źródeł prawa, interpretacji, sprawiedliwości itd.), przy czym pokazuję je niejako w kontekście owych trzech głównych zagadnień. W ostatnim rozdziale analizuję natomiast aktualność zaproponowanego przez Rossa wariantu naturalizacji prawa z perspektywy najnowszych teorii naturalistycznych.

W rozdziale I ukazuję główne założenia realistycznej teorii Rossa, przy czym przedstawiam je poprzez omówienie dwóch typów inspiracji, które ukształtowały jego poglądy: „pozytywnych” i „negatywnych”. Do pozytywnych zaliczają się chronologicznie: filozofia Hansa Kelsena, Axela Hägerströma i neopozytywizm Koła Wiedeńskiego. Omawiam wybrane wątki tych koncepcji, aby następnie pokazać, w jaki sposób Ross zastosował je do swoich własnych oryginalnych rozważań. Dzięki takiej prezentacji filozoficznych inspiracji autora, wyłaniają się jego własne poglądy oraz ukazany zostaje proces formułowania realistycznej filozofii prawa. Filozoficzne założenia Rossa ukształtowane w oparciu o twórczą interpretację wymienionych już inspiracji doprowadziły go do krytyki wielu innych koncepcji filozoficznoprawnych, w tym przede wszystkim teorii prawa natury, pozytywizmu prawniczego, amerykańskiego realizmu prawniczego i teorii Kelsena, który występuje w niniejszej książce w podwójnej roli: jako z jednej strony nauczyciel Rossa, z drugiej zaś – autor teorii, z którą Duńczyk polemizował. Ross zwraca uwagę, że niektóre z tych teorii przemycają skrzywiony obraz prawa, gdyż na ich gruncie postrzegane jest ono jako zjawisko dualistyczne: z jednej strony jako idealnie obowiązująca norma, zaś z drugiej jako społeczny fenomen, co prowadzi do serii antynomii w filozofii prawa i jej zasadniczej niespójności. Inne teorie, starając się uniknąć problemu dualizmu, proponują nieadekwatny obraz rzeczywistości prawa. Na tle owych „negatywnych” inspiracji wyłania się własna koncepcja Rossa. Proponując reinterpretację obowiązywania prawa (a więc tego elementu, który postrzegany był jako idealny czy ponadnaturalny) w kategoriach faktyczności, miał on rozwikłać problemy, z którymi nie uporały się dotychczasowe teorie.

Rozdział II w całości poświęcony jest słynnej predykcyjnej i probabilistycznej koncepcji obowiązywania prawa. Ross, traktując poważnie metodologiczne założenia szkoły uppsalskiej i neopozytywizmu, stwierdził, że nauka prawa – aby w ogóle mogła być uznana za naukę – musi być dyscypliną opisową, a nie normatywną. Aby twierdzenia o obowiązywaniu prawa dokonywane z perspektywy takiej teorii prawa mogły być uznane za sensowne, muszą – zgodnie z zasadami pozytywizmu logicznego – poddawać się empirycznej weryfikacji. Weryfikacja tych zdań możliwa jest dzięki obserwacji zachowań sędziów, tj. faktycznej efektywności norm w ramach konkretnych przyszłych decyzji sędziowskich. Takie nakierowane na przyszłe decyzje twierdzenia co do obowiązywania reguł prawnych są predykcjami. Predykcje te badacz formułuje na podstawie obserwacji regularności zachowań sędziowskich oraz znajomości tzw. podzielanej normatywnej ideologii ukształtowanej przez szeroko rozumiane źródła prawa (m.in. prawo stanowione, precedens, zwyczaj, ale i tzw. racje wynikające z tradycji kultury). Te dwa czynniki, na podstawie których dokonuje się predykcji, Ross określa kolejno jako socjologiczne (behawioralne) i psychologiczne. W oparciu o te różnorodne czynniki można formułować mniej lub bardziej pewne predykcje dotyczące obowiązywania prawa. Konsekwencją uznania zdań o obowiązywaniu za (słabsze lub silniejsze) predykcje jest natomiast wniosek, że obowiązywanie prawa jest stopniowalne, przy czym, jak twierdził Ross, owa stopniowalność może być wyrażona w kategoriach probabilistycznych: normy nie obowiązują więc absolutnie, jak to jest w przypadku pozytywizmu prawnego, mogą natomiast obowiązywać w mniejszym bądź większym stopniu. Przy okazji omawiania teorii obowiązywania prawa przedstawiam też dwa ściśle z nią związane wątki: źródeł prawa i interpretacji, oraz pokazuję, na czym ów związek polega.

Teoria Rossa wywołała ożywioną debatę, której najbardziej uznanym uczestnikiem był H.L.A. Hart, który postawił wobec niej dwa zarzuty, przed którymi jednak – jak pokazuję – koncepcja Duńczyka skutecznie się broni. Odporność na zarzuty Harta nie oznacza jednak, że jest to teoria wolna od kontrowersji. W końcowej części rozdziału formułuję więc przeciwko niej kilka uwag polemicznych i zwracam uwagę na pewne jej niejasności.

Rozdział III poświęcam analizie przedstawionej przez Rossa koncepcji polityki prawa. Najpierw omawiam dwie teorie, które na gruncie założeń Rossa nie mogą stanowić podstawy dla polityki prawa: materialne koncepcje sprawiedliwości i utylitaryzm. Ich odrzucenie doprowadziło autora do wniosku, że polityki prawa nie można definiować przez pryzmat jej celu, lecz specyficznej techniki. W rozdziale III przedstawiam również teorię psychologiczną, dzięki której Ross wyodrębnił dwa elementy, które powinna uwzględniać każda przyszła reforma prawa. Wskazał mianowicie dwa główne typy ludzkich postaw: postawy oparte na interesie i postawy moralne. Polityka prawa – zgodnie z propozycją Rossa – musi opierać się na rozważaniach praktycznych, dzięki którym możliwe będzie uwzględnienie postaw opartych na interesach, oraz musi brać pod uwagę świadomość prawną, która przypomina postawę czy też poczucie moralne i jest wyrazem aprobaty albo dezaprobaty wobec normy społecznej.

W rozdziale IV prezentuję najpełniej rozwiniętą przez Rossa w słynnym artykule Tû-Tû koncepcję pojęć prawnych jako tzw. pojęć łącznikowych. Jej podstawą jest teoria znaczenia, na gruncie której tylko te pojęcia mają znaczenie, dla których można wskazać desygnaty mieszczące się w ramach czasoprzestrzennego kontinuum. Pojęcia prawne takie jak „odpowiedzialność” nie mają takich desygnatów, a więc same w sobie nie mają znaczenia. Mimo to pełnią one ważną funkcję, ponieważ upraszczają informację normatywną, stanowiąc łączniki między warunkującymi faktami prawnymi i warunkowanymi przez nie konsekwencjami. Bez takich pojęć wyrażenie np. prawa własności oznaczałoby konieczność sformułowania złożonego opisu, na który składałyby się wszystkie związane z własnością fakty i jej konsekwencje. Omawianie zagadnienia pojęć prawnych umożliwiło również przedstawienie przyjętej przez Rossa koncepcji uprawnień i odpowiedzialności, które stanowią przykłady „pojęć łącznikowych”. Pod koniec rozdziału IV zwracam uwagę na kilka kontrowersji związanych z omawianą teorią pojęć prawnych, jednak – jak pokazuję – nie są one na tyle poważne, aby móc podważyć ją w zasadniczym zakresie.

Ostatni rozdział V poświęcony jest ocenie aktualności teorii Rossa, przy czym ową aktualność rozumiem jako „odporność” na dwa główne zarzuty najczęściej stawiane z perspektywy współczesnego naturalizmu: zarzut dezaktualizacji neopozytywistycznych fundamentów jego teorii i zarzut sprzeczności jego założeń z wynikami współczesnych badań empirycznych. Pokazuję, że realizm Rossa broni się przed tymi zarzutami. Tezę o aktualności i żywotności jego myśli potwierdza również fakt, iż można na podstawie formułowanych przez niego założeń postawić wiele ciekawych hipotez badawczych dających się rozwinąć w oparciu o najnowsze teorie naturalistyczne.

Rozdział IFilozoficzne i filozoficznoprawne inspiracje realistycznej koncepcji prawa Alfa Rossa

1. Wprowadzenie

Niniejszy rozdział ma na celu przybliżenie podstawowych założeń realistycznej koncepcji prawa Alfa Rossa poprzez ukazanie ich w kontekście innych teorii filozoficznych i filozoficznoprawnych, które wpłynęły na nią w najszerszym zakresie. Można wskazać cztery najważniejsze etapy w pracy intelektualnej Rossa, odpowiadające czterem źródłom jego filozoficznych inspiracji. W pierwszym okresie (1923–1930) znajdował się on pod wpływem koncepcji Hansa Kelsena, dzięki któremu zwrócił uwagę na problem dualizmu faktyczności i obowiązywania w filozofii prawa, który stał się punktem wyjściowym jego rozważań. Następnie (1930–1940) na kształt jego myśli zasadniczy wpływ miała antymetafizyczna filozofia Axela Hägerströma. Trzeci etap (1940–1960) to okres inspiracji neopozytywizmem Koła Wiedeńskiego, zaś ostatni (1960–1970) wyznacza zainteresowanie oksfordzką filozofią języka potocznego2. Wymienione koncepcje stanowią źródło inspiracji, które określam jako „pozytywne”. Są to te teorie, na których Ross opierał się w swoich rozważaniach i do których miał zasadniczo przychylny stosunek. Znaczny wpływ na rozwój jego koncepcji miały jednak również inspiracje „negatywne”, czyli te teorie, z którymi polemizował, zwracając uwagę na ich słabości, które następnie starał się przezwyciężyć na gruncie własnego wariantu realizmu prawniczego.

Już na podstawie tego krótkiego wprowadzenia można stwierdzić, że inspiracje Rossa były różnorodne i niekiedy bardzo od siebie odległe, co jednak nie powinno budzić podejrzeń odnośnie do spójności jego koncepcji prawa. Ową spójność widać bowiem wyraźnie przy chronologicznej lekturze jego prac. Kolejne książki i artykuły stanowią rozwinięcie i wzbogacenie założeń zawartych we wcześniejszych. Ross nigdy też nie odwoływał wcześniej głoszonych przez siebie poglądów, raczej ewoluowały one w oparciu o nowe źródła inspiracji. Już w swych najwcześniejszych pracach (Theorie der Rechtsquellen, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis) przedstawił podstawy dla realistycznej koncepcji, którą następnie rozwijał w najbardziej uznanych książkach, wśród których najważniejsze to Towards a Realistic Jurisprudence i On Law and Justice. Poniżej przedstawię krótko kluczowe wątki jego teorii, nie wchodząc jeszcze w szczegółowe problemy. Taka ogólna perspektywa pozwoli ukazać, dlaczego – mimo różnych inspiracji filozoficznych – myśl duńskiego filozofa stanowi spójną całość.

Ross zauważa, że dotychczasowe koncepcje filozoficznoprawne opierają się na dualistycznym obrazie prawa, co znaczy, że na ich gruncie „prawo postrzegane jest jako równocześnie dające się zaobserwować zjawisko w sferze faktów i jako wiążąca norma w świecie moralności czy wartości, jako [zjawisko – K.E.] równocześnie fizyczne i metafizyczne, jako empiryczne i a priori jako realne i idealne, jako coś, co istnieje i coś, co obowiązuje”3. Utrzymanie takiego dualizmu prowadzi, zdaniem Rossa, do niespójności w dotychczasowych koncepcjach prawa. Zadaniem, które przed sobą postawił, było więc stworzenie teorii przełamującej ów, w jego przekonaniu, szkodliwy dualizm i równocześnie zapewniającej adekwatny opis rzeczywistości prawa. Przed Rossem propozycje przezwyciężania dualizmu formułowali również inni filozofowie prawa, jak Hans Kelsen czy amerykańscy realiści prawni, jednak – zdaniem Duńczyka – ich koncepcje nie doprowadziły do ostatecznego rozwikłania tego problemu, co więcej zawierały liczne nieścisłości i proponowały skrzywiony obraz rzeczywistości prawa. Duński filozof, chcąc uniknąć błędów poprzedników, dążył do przezwyciężenia dualizmu poprzez reinterpretację pojęcia obowiązywania prawa, jednak nie drogą opowiedzenia się za jedną z możliwości w ramach wspomnianego dualizmu, tj. bądź rzeczywistością (jak amerykańscy realiści), bądź też jego obowiązywaniem (jak Kelsen). Chciał on ukazać rzeczywistość i obowiązywanie jako dwa elementy tego samego zjawiska, a co więcej jako elementy, których nie można traktować jako osobnych segmentów opisu rzeczywistości prawa. Właściwa, tj. unikająca logicznych błędów i nieścisłości, spójna, ale i adekwatnie opisująca rzeczywistość koncepcja zawsze musi uwzględniać oba wspomniane składniki prawa: jego specyficznie zinterpretowane obowiązywanie, jak i jego społeczne działanie, pozostające ze sobą w ścisłej zależności.

Powyżej zarysowałam cel, który postawił przed sobą duński filozof. W następnych fragmentach rozwinę te jedynie sygnalizowane do tej pory wątki, rozpoczynając od wstępnego przedstawienia jego najbardziej elementarnych założeń.

Realistyczna teoria prawa Rossa (jak i pozostałych skandynawskich realistów prawnych: Axela Hägerströma, Karla Olivecrony czy Andresa Vilhelma Lundstedta) należy do szerokiej kategorii naturalistycznych koncepcji prawa. Najogólniej rzecz ujmując, zwolennicy realizmu odrzucają szeroko i radykalnie rozumianą metafizykę. Wszystko, co nie jest rzeczywiste, traktowane jest jako metafizyczna „naleciałość”, a na rzeczywistość w prezentowanym ujęciu składają się jedynie empiryczne fakty przyrodnicze, psychologiczne czy społeczne. Jako metafizykę należy zatem odrzucić wszystkie te byty i zjawiska, których nie można zredukować bądź wyjaśnić poprzez odniesienie się do wyżej wspomnianych faktów. Jak pisałam powyżej, to antymetafizyczne stanowisko Ross zawdzięczał Hägerströmowi. Hägerströmowska zasada Praeterea censeo metaphysicam esse delendam, będąca parafrazą słów Marka Porcjusza Katona, przyświecała duńskiemu filozofowi na wszystkich etapach jego pracy intelektualnej. Jednak nawet zanim zapoznał się z dorobkiem Hägerströma i uppsalskiej szkoły filozoficznej, pozostawał pod silnym wrażeniem metodologicznej czystości nauki. Był to czas, gdy przebywał w Wiedniu jako uczeń Kelsena, którego podziwiał za dążenie do sformułowania maksymalnie spójnej i ścisłej metody dla filozofii prawa4. To utrwalone pod wpływem Kelsena zamiłowanie do spójności znalazło oddźwięk w Theorie der Rechtsquellen, pierwszej istotnej książce Rossa. Po powrocie z Wiednia duński filozof trafił pod naukową opiekę Hägerströma, następnie zaś zainteresował się pozytywizmem logicznym Koła Wiedeńskiego, pod wyraźnym wpływem Otto Neuratha.

Założenia filozoficzne ukształtowane pod wpływem wskazanych teorii legły u podstaw krytyki niemal wszystkich koncepcji filozoficznoprawnych poprzedzających realizm w wariancie zaproponowanym przez Rossa. Odrzucenie koncepcji prawa natury wydaje się w ich świetle jasne. Ross, opowiadając się za naukowym obrazem świata z jego wizją rzeczywistości, na którą składają się jedynie byty, zjawiska czy relacje mieszczące się w ramach czasoprzestrzennego kontinuum, musiał odrzucić racjonalistyczne koncepcje odwołujące się do takich abstrakcyjnych zasad jak sprawiedliwość czy najwyższe dobro. Takie – w jego mniemaniu – ontologicznie podejrzane zjawiska powinny zostać wyeliminowane, jeżeli teoria prawa ma realizować postulat naukowości. Ross, zainspirowany weryfikacjonizmem Koła Wiedeńskiego, uznawał, że tezy naukowe muszą poddawać się empirycznej bądź logicznej weryfikacji, wszystko zaś, co takiej weryfikacji się nie poddaje (zatem wszelka wiedza a priori), powinno zostać odrzucone jako metafizyka.

Zasadniczy, zdaniem Rossa, problem filozofii prawa polega jednak na tym, że nie tylko teorie prawa natury odwołują się do metafizycznych założeń, nawet koncepcje pozornie niemetafizyczne przemycają pewne elementy, które Ross, jako naturalista, odrzuca. Taką podstawową „metafizyczną naleciałością” jest przede wszystkim tradycyjne pojęcie obowiązywania prawa. Prawo jest oczywiście zjawiskiem społecznym, kształtującym rzeczywiste relacje, jednak krytykowane przez Rossa teorie przyjmują, że posiada jeszcze jeden element – mianowicie jest również obowiązującym zjawiskiem w sferze wartości. Niektórzy filozofowie prawa dostrzegali ten problem i starali się go rozwiązać, jednak zdaniem Rossa rozwiązania te były pozorne. Ross odrzuca więc nie tylko teorie „otwarcie” dualistyczne, ale i koncepcje monistyczne opierające się bądź na zasadzie rzeczywistości (amerykański realizm prawniczy), bądź obowiązywania (normatywizm Kelsena). Wszystkie te rozwiązania są chybione, bowiem na ich gruncie nie dochodzi do faktycznego przezwyciężenia dualizmu. Wspomniane rozwiązania i ich krytyka omówione są w następnych podrozdziałach niniejszej książki, w tym miejscu należy jedynie wspomnieć, że Ross nie przyjął ostatecznie żadnej ze wspomnianych perspektyw.

Dlaczego jednak dualizm jest dla Rossa tak problematyczny? Wydaje się, że w krytyce koncepcji dualistycznych Ross idzie śladami Kelsena i Hägerströma, przy czym wpływ tego drugiego miał o wiele większe znaczenie. Hägerström twierdził mianowicie, że supranaturalny system prawny nie może być nawet pomyślany jako istniejący obok porządku naturalnego, jako że wiedza możliwa jest tylko dzięki odniesieniu jej przedmiotu do systematycznie powiązanej całości, na którą składać się mogą tylko zjawiska czy obiekty o identycznych charakterystykach ontologicznych. Prawo obowiązujące i prawo jako zjawisko faktyczne są ontologicznie odrębnymi zjawiskami, dlatego traktowane łącznie nie mogą stanowić systematycznie powiązanej całości, nie da się ich zatem skoordynować w ramach jednego spójnego systemu wiedzy5. Mieszanie ze sobą dwóch fundamentalnie odmiennych kategorii – obowiązywania i faktyczności prawa – prowadzi w efekcie do dialektycznego charakteru pojęcia prawa. Jednak zdaniem Rossa, nawet koncepcje definiujące obowiązywanie prawa w kategoriach innych niż etyczne, problemu dualizmu unikają jedynie pozornie. Wszystkie dotychczasowe koncepcje filozoficznoprawne zawierały dwa logicznie powiązane ze sobą elementy: element należący do sfery rzeczywistości (prawo jako fakt) i element obowiązywania, przy czym powiązanie tych dwóch założeń leży – zdaniem Rossa – u źródeł dualizmu i dialektycznego charakteru założeń dotychczasowych teorii6. Rozwiązanie Duńczyka polegało natomiast na wykazaniu, że przy właściwej interpretacji, sfera faktyczności i obowiązywania prawa to dwa aspekty tego samego zjawiska, co miało doprowadzić do przełamania dualistycznego obrazu prawa i jego zgubnych konsekwencji. Omówienie „pozytywnych” i „negatywnych” inspiracji jego myśli pomoże ukazać, w jaki sposób doszedł do tego rozwiązania.

2. Hans Kelsen

W liście skierowanym do Otto Neuratha 10 kwietnia 1932 r. Ross pisał, że jego program stworzenia naukowej filozofii prawa ma swoje źródła w myśli Kelsena, który uświadomił mu fundamentalną różnicę między bytem i powinnością, pomiędzy istnieniem prawa i jego obowiązywaniem7. Kelsen miał więc niewątpliwie doniosły wpływ na realistyczną koncepcję prawa Rossa, mianowicie pomógł wskazać jej zasadnicze zadanie, a więc rozwiązanie problemu dualizmu faktyczności i obowiązywania prawa. Z czasem jednak Ross wyraźnie zdystansował się wobec normatywizmu, stając się jednym z jego krytyków. Tym samym myśl Kelsena stanowi zarówno „pozytywne”, jak i „negatywne” źródło filozoficznych inspiracji Rossa.

W 1923 r. Ross otrzymał stypendium z wydziału prawa Uniwersytetu Kopenhaskiego, umożliwiające mu podróże, podczas których mógł odbywać dodatkowe studia. W tym czasie odwiedził Francję i Anglię, jednak największy wpływ na jego pracę miał pobyt w Austrii, podczas którego poznał Kelsena. Trafiając pod skrzydła wiedeńskiego filozofa, Ross nie był jednak zupełnie nieukształtowanym umysłem. Z korespondencji wymienianej z żoną jeszcze na początku lat 20. wyłania się obraz człowieka o zdecydowanych poglądach, wyraźnie zafascynowanego jasnością metody naukowej8. Nim podjął studia prawnicze, Ross przez krótki czas studiował na Uniwersytecie Technicznym w Kopenhadze, a w centrum jego zainteresowania znajdowała się matematyka i nauki przyrodnicze. To zamiłowanie do nauki towarzyszyło mu przez całe życie i zasadniczo wpłynęło na kształt jego filozoficznych poglądów. Ross przyjechał do Wiednia w latach 20., a więc w czasie, gdy wciąż w rozkwicie był wiedeński modernizm; w muzyce dzięki Schoenbergowi i drugiej szkole wiedeńskiej sformułowane zostały zasady dodekafonii, rozwijała się Freudowska psychoanaliza, w dziedzinie filozofii popularność zaczynały zyskiwać neopozytywistyczne poglądy przedstawicieli Koła Wiedeńskiego, zaś Kelsen sformułował podstawy swojej teorii prawa. Ross trafił więc do niezwykle stymulującego środowiska.

Niewątpliwie zawarta w „okresie wiedeńskim” znajomość z Kelsenem zasadniczo wpłynęła na wczesne rozważania Rossa. Mimo że – jak wskazywałam – z biegiem czasu jego koncepcja radykalnie oddaliła się od poglądów wiedeńczyka, na zawsze zachował wobec niego wielki szacunek i uznanie, co podkreślał w wielu swych pracach, jak chociażby On Law and Justice czy The 25th Anniversary of the Pure Theory of Law. Podziw Rossa nie był jednak w żadnym wypadku bezkrytyczny. Już najbardziej ogólne porównanie filozoficznych poglądów obu filozofów zwraca uwagę przede wszystkim na radykalne między nimi różnice. Pierwszy prawo traktował, zgodnie ze swoimi naukowymi przekonaniami, jako specyficzne fakty społeczne czy psychologiczne, dla drugiego natomiast było ono czystą powinnością. Jako naturalista odrzucający powinność, Ross nie mógł uznać podstawowych założeń normatywizmu Kelsena, niemniej zamiar sformułowania naukowej filozofii prawa zaczerpnął właśnie od wiedeńskiego filozofa. Cel przyświecający obu autorom był zatem podobny, łączyło ich dążenie do oczyszczenia nauki prawa ze wszelkich naleciałości wynikających z osobistych postaw czy przekonań politycznych9, jednak metody, jakimi się posługiwali i rozwiązania, do których doszli, były zasadniczo różne. Innymi słowy, Ross inspirował się Kelsenowskim nastawieniem do nauki prawa, ale nie zgadzał się z wieloma zasadniczymi założeniami jego teorii. Pewne wątki polemiczne odnaleźć można już w – pisanym pod wpływem Kelsena – doktoracie Rossa, zatytułowanym Theorie der Rechtsquellen.

Najistotniejszą inspiracją dla napisania Theorie der Rechtsquellen była książka Hauptprobleme der Staatsrechtslehre z 1911 r. To właśnie dzięki niej Ross zwrócił uwagę na problem dualizmu faktyczności i obowiązywania w prawie. W Hauptprobleme der Staatsrechtslehre Kelsen za neokantystami (Heinrichem Rickertem, Wilhelmem Windelbandem) zauważa, że dwa światy: faktyczności i normatywności, są pozbawione jakiegokolwiek logicznego powiązania i odpowiadają dwóm zupełnie odmiennym sferom wiedzy. Tezę tę trafnie charakteryzują następujące słowa: „Logicznie rzecz ujmując, dopytywanie o «dlaczego» konkretnego Sollen prowadzi do kolejnego Sollen, tak jak odpowiedź na pytanie «dlaczego» w przypadku Sein może być tylko inne Sein”10. W świetle takich założeń, badając wszelkie zjawiska, w tym prawo, należy przyjąć wyłącznie jedną z dwóch omawianych perspektyw: perspektywę powinności bądź faktyczności. Zdaniem Kelsena dotychczasowa filozofia prawa ignorowała ten podział, redukując prawo do różnych pozaprawnych kategorii, czego konsekwencją było „skażenie” filozofii prawa przez polityczne ideologie, kwestie moralne, socjologię czy inne nauki społeczne. Jest to, zdaniem Kelsena, zasadniczy błąd, ponieważ taki synkretyzm metodologiczny proponuje poznanie prawa w kategoriach zjawisk pozaprawnych. Kelsen poszukiwał zatem alternatywnej koncepcji, która nie redukowałaby prawa do jakichś zjawisk wobec niego zewnętrznych, i która byłaby wolna od wszelkich „obcych” prawu elementów, a więc należących do dziedziny czy to ideologii politycznych, nauk przyrodniczych, dociekań socjologicznych czy też teorii psychologicznych. Taką właśnie teorię przedstawił w swojej niewątpliwie najbardziej znanej książce, zatytułowanej Czysta teoria prawa. Pisał: „Nazywa się «czystą» nauką prawa dlatego, że chce uchwycić poznanie skierowane ku prawu i dlatego, że chce wyodrębnić z poznania wszystko, co nie przynależy do przedmiotu określonego dokładnie jako prawo. To znaczy, że chce uwolnić naukę prawa od wszystkich elementów, które są jej obce. Jest to jej główna zasada metodyczna”11. Przedstawił jednak jedno istotne zastrzeżenie: „Jeśli Czysta Nauka Prawa podejmuje próbę oddzielenia poznania prawa od takich dyscyplin jak psychologia i socjologia, nie czyni tak z tego powodu, że ignoruje ich związek lub że go kwestionuje, lecz dlatego, że chce uniknąć synkretyzmu metodologicznego, który utrudnia zrozumienie istoty nauki prawa i zaciera granice wytyczone dla niej przez naturę jej przedmiotu”12. Filozofia prawa, która ma zbliżyć się do postulowanego przez Kelsena ideału obiektywności i dokładności, powinna skupiać się więc wyłącznie na kwestiach epistemologicznych. Wymóg czystości wymaga realizacji dwóch postulatów. Po pierwsze, oczyszczenia prawa z ideologicznych elementów. Oznacza to, że nauka prawa musi odrzucić postulat legitymizowania prawa przez odniesienie do jakiejkolwiek ideologii, musi zatem być wolna od spekulacji moralnej, prawnonaturalnej czy jakiejkolwiek innej wykraczającej poza samo prawo pozytywne. Nauka prawa zawierająca powyższe elementy prowadziłaby do przemieszania obiektywnej wiedzy z praktyczną oceną13. Dlatego też centralnym elementem Kelsenowskiej czystej nauki prawa jest prawo pozytywne, traktowane jako historycznie i społecznie warunkowana rzeczywistość. Po drugie, teoria prawa ma być wolna od jakichkolwiek elementów zaczerpniętych z nauk przyrodniczych czy społecznych. Prawo oczywiście jest zjawiskiem społecznym w tym sensie, że reguluje relacje społeczne, kreuje i znosi prawne relacje pomiędzy podmiotami prawa, ale samo w sobie nie jest aktem społecznym.

Prawny element zjawiska nie jest zewnętrznym, rzeczywistym aktem samym w sobie, a raczej znaczeniem, które ów akt nabywa, kiedy jest zrozumiały przy zastosowaniu normatywnego schematu interpretacyjnego. Tym schematem jest prawo pozytywne. Tylko gdy akty społeczne są powiązane ze znaczeniem czy normatywnym systemem prawa, nabywają swe wyróżniające znaczenie jako akty prawne14.

Innymi słowy, sąd dotyczący tego, że jakieś ludzkie działanie uznawane jest za działanie prawne, jest rezultatem normatywnej interpretacji15. Na gruncie powyższych założeń nauka prawa postrzegana jest jako doktryna dotycząca poznania normatywnego, a nie jako nauka społeczna; prawo należy bowiem do dziedziny powinności, podczas gdy zjawiska naturalne należą do dziedziny faktów. Przedmiotem nauki prawa mają być zatem znaczenia normatywne, nie zaś akty społeczne, w których owe znaczenia się przejawiają. Oczywistą konsekwencją oddzielenia od siebie sfer Sein i Sollen jest niemożliwość zakorzenienia obowiązywania prawa w faktach, ponieważ takie rozwiązanie naruszyłoby prawo Hume’a, zgodnie z którym nie można wywodzić powinności z bytu. Aby więc nie popełniać opisywanego przez Hume’a błędu, Kelsen potrzebował wykazać, że obowiązywanie prawa musi być zakorzenione w sferze Sollen. Podstawą dla obowiązywania jednej normy musi być zatem inna norma, która z kolei swoje obowiązywanie czerpie z kolejnej normy wyższej w hierarchii. Innymi słowy, normy niższego rzędu obowiązują relatywnie wobec norm wyższego rzędu. Aby uniknąć regresu, trzeba jednak założyć, że istnieje norma najwyższa, obowiązująca nierelatywnie, która zamyka system i jest zarazem jego warunkiem i podstawą obowiązywania. Taką rolę w teorii Kelsena miała spełniać czysto hipotetyczna, „sfingowana” norma podstawowa (Grundnorm)16. Idea normy podstawowej pełni w koncepcji Kelsena centralną funkcję, bowiem dzięki temu założeniu możliwe jest uniezależnienie obowiązywania prawa od jakichkolwiek pozaprawnych zjawisk17. Kategoria powinności ma przy tym na gruncie jego koncepcji czysto formalny charakter. Forma Sollen, którą przyjmuje prawo, jest wyłącznie pustym, abstrakcyjnym sposobem myślenia, w którym musi zawierać się cała wiedza o prawie, a który nie określa żadnej materialnej zawartości (pomysł inspirowany jest niewątpliwie pochodzącą od Windelbanda doktryną Sollen jako pustej formy, która umożliwia wiedzę moralną, ale nie determinuje jej treści)18. Oznacza to, że nawet jeżeli norma prawna narusza uznane standardy moralności, wciąż kwalifikuje się ją jako normę prawną, wszakże przy zastrzeżeniu, że została ustanowiona w prawidłowy sposób. To właśnie założenie normy podstawowej spotkało się ze sprzeciwem Rossa, który koncepcję Kelsena nazwał „kolosem na glinianych nogach”19, oraz doszedł do wniosku, że ostatecznie nie jest możliwe sformułowanie niekontrowersyjnej koncepcji opartej wyłącznie na normatywnym aspekcie prawa.

W Theorie der Rechtsquellen Ross – pod wyraźnym wpływem Kelsena – postawił neokantowskie pytanie o warunki możliwości poznania prawa, które jest – w jego przekonaniu – pytaniem o źródła prawa20. Dokonując historycznej analizy różnych teorii źródeł prawa, doszedł do wniosku, że ostatecznie większość z nich wikłała się w nienaukowy metodologiczny synkretyzm. Koncepcje, które Ross określa mianem moralnych, odnoszące się do wartości leżących u podstaw moralnego obowiązywania prawa, mieszały ze sobą sfery bytu i powinności. Natomiast koncepcje empiryczne, szukające odpowiedzi na pytanie o to, jakie elementy przyczynowe determinują istnienie prawa pozytywnego i jak prawo faktycznie wpływa na ludzkie działania, wikłały się w naiwny realizm, postulując, że źródłem wszystkich pojęć jest doświadczenie21. Zdaniem Rossa jedynym filozofem, który dostrzegł powyższe problemy, był Kelsen, chociaż dążenie do uniezależnienia prawa od pozaprawnych czynników doprowadziło go do innych trudności. Aby zachować czystość teorii prawa, musiał oprzeć się na koncepcji normy podstawowej, która okazała się najsłabszym punktem normatywizmu. Ross zgodził się z Kelsenem w tym, że na niższych szczeblach systemu prawnego uznanie danej normy za obowiązującą normę prawną nie jest problematyczne, gdyż wystarczy odnieść się do normy podstawowej. Jednak określając samą normę podstawową, należy brać pod uwagę społeczną rzeczywistość, w której funkcjonuje prawo pozytywne22. Określenie normy podstawowej nie może być więc zupełnie arbitralne. Konsekwentne przyjęcie Kelsenowskiej tezy, zgodnie z którą Sein i Sollen to dwie radykalnie odmienne formy myśli, którym odpowiadają odrębne klasy zjawisk czy obiektów, prowadzi jednak – zdaniem Rossa – do wniosku, że sfera obowiązywania prawa i rzeczywistość społeczna pozbawione są powiązania23. Innymi słowy, Kelsenowska propozycja umieszczenia prawa w sferze powinności odrywa je od społecznej rzeczywistości, w której prawo funkcjonuje. Ross zresztą nie był jedynym filozofem, który zwrócił uwagę na tę wadę normatywizmu. Problem ten jako pierwszy z realistów skandynawskich sformułował Hägerström w uwagach do Allgemeine Staatslehre. Czytamy tam, że:

Nie można nawet pomyśleć, aby nadprzyrodzony system prawny istniał obok porządku naturalnego. Wszelka wiedza o rzeczywistości jest możliwa jedynie poprzez odniesienie jej przedmiotu do systematycznie powiązanej całości. Ale systemy nadprzyrodzony i naturalny, jako rodzajowo różne, nie mogą zostać skoordynowane w ramach jednego systemu. Zatem o ile kontempluję jeden, drugi dla mnie nie istnieje24.

Podobny zarzut można odnaleźć również u innych przedstawicieli skandynawskiego realizmu prawnego, m.in. Olivecrony:

Jest bardzo prosty powód, dla którego prawo poza światem naturalnym jest niepostrzegalne. Prawo musi być w jakiejś relacji do zjawisk tego świata. Ale nic nie może znajdywać się w jakiejkolwiek relacji do zjawisk w czasoprzestrzennym świecie, o ile samo nie należy do czasu i przestrzeni. Dlatego mówienie o prawie, które w jakiś tajemniczy sposób znajduje się ponad faktami życia, jest wewnętrznie sprzeczne. Nie ma to najmniejszego sensu25.

Podobnie pisał również Lundstedt:

Jeżeli ktoś w ogóle zakłada istnienie świata poza związkiem z czasem i przestrzenią, konieczną konsekwencją musi być to, że świat fizyczny, istniejący czasowo i przestrzennie, musi zniknąć jako wynik takiego założenia. W innym wypadku świat idealny (...) musi być zdeterminowany w odniesieniu do czasu i przestrzeni26.

Kelsen zdawał sobie sprawę z tego, że twierdzenie o silnej separacji sfer Sein i Sollen może budzić sprzeciw. Jego teoria musiała zatem uwzględnić, zdroworozsądkową skądinąd, tezę, że prawo należące do sfery powinności musi być w jakiś sposób powiązane z ludzkimi działaniami, a więc sferą faktów empirycznych. Aby powiązać ze sobą sfery Sein i Sollen, Kelsen zaproponował pojęcie neutralnego substratu (modal indifferentes Substrat). Wyjaśniał, że chociaż Sein i Sollen są zupełnie różnymi i wzajemnie nieredukowalnymi formami myśli, mogą mieć wspólną zawartość. Właśnie dzięki wspólnemu dla sfery bytu i powinności substratowi, samemu w sobie neutralnemu, możliwe jest ocenianie ludzkich działań z perspektywy norm prawnych27. Koncepcja substratu nie przekonała jednak Rossa, który poddał tą kategorię krytyce w Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis. Pisał tam:

Ten substrat byłby nie tylko niemożliwy do wyobrażenia abstrakcyjnie, a w ogóle nie byłby możliwy do pomyślenia. Byłby bajką. Aby substrat można było sobie pomyśleć, musiałby być pomyślany albo w formie myślowej Sollen, albo Sein, bądź też musiałby prowadzić do sprzeczności lub regresu w nieskończoność. Znaczy to, że jest nonsensem niejako „za” pewnym Sollen lub Sein doszukiwać się neutralnego substratu. Nie daje się pomyśleć, czym miałby być taki substrat; tym samym jednak upada możliwość ustanowienia jakiegokolwiek powiązania między obiema domenami28.

Wskazanie, że samo założenie istnienia neutralnego substratu opiera się na błędzie, doprowadziło Rossa do konkluzji, że Kelsen ostatecznie nie sformułował dającego się obronić pomysłu na powiązanie sfer bytu i powinności, a więc i nie rozwiązał ostatecznie pytania o relację norm prawnych do rzeczywistości społecznej. Konieczny związek obowiązywania norm z ich faktyczną efektywnością był jednym z kluczowych założeń Rossa, stąd nie zaskakuje przedstawiona przez niego krytyka normatywizmu. Uznawał on, że efektywność (rozumiana jako faktyczne stosowanie prawa) należy do samej definicji prawa. Kelsen natomiast wyszedł z założenia, że: „Skuteczność całego porządku prawnego jest warunkiem koniecznym dla obowiązywania każdej pojedynczej normy czy całego porządku, warunkiem sine qua non, ale nie conditio per quam”29. Uznał więc, że chociaż obowiązywanie może dotyczyć jedynie efektywnych reguł, to jednak efektywność nie jest elementem przyjmowanej przez niego definicji obowiązywania prawa. Sam Ross widocznie uznał ową różnicę za na tyle istotną, że oparł na niej swoją krytykę rozważań Kelsena.

Podsumujmy: niewątpliwie to właśnie pod wpływem teorii Kelsena Ross zwrócił uwagę na dualizm w filozofii prawa i na niektóre wynikające z niego problemy. W tym punkcie myśl wiedeńczyka stanowi niewątpliwie „pozytywną” inspirację realizmu Rossa. Jednakże równie ważna jest czerpana dzięki polemice dwóch autorów inspiracja „negatywna”, bowiem porównanie ich poglądów pokazuje, że Rossa nie satysfakcjonuje proste przełamanie dualizmu przez wybór bądź sfery faktyczności, bądź obowiązywania prawa. Trzeba oba te elementy połączyć, ale tak, aby pozbawić pojęcie obowiązywania jego metafizycznej treści. Ważnym krokiem na drodze do stworzenia takiej teorii była myśl Hägerströma.

3. Axel Hägerström

W 1926 r. Ross powrócił do Danii po dodatkowych studiach we Francji, Anglii i Austrii, aby starać się o stopień doktora nauk prawnych na Uniwersytecie Kopenhaskim. Jego praca została jednak wówczas odrzucona, a krytycy zarzucali mu powielanie idei Kelsena30. Mimo tak nieprzychylnego przyjęcia w kraju, Ross nie zrezygnował ze swoich naukowych aspiracji i skontaktował się z Hägerströmem, który był wówczas dziekanem na Uniwersytecie w Uppsali. Hägerström zainteresował się odrzuconym manuskryptem, dzięki czemu Ross, po ukończeniu studiów filozoficznych, został doktorem filozofii w 1929 r.31 Tym samym zaczął się nowy i chyba najważniejszy okres w jego filozoficznej pracy, bowiem to właśnie ostatecznie myśl Hägerströma oddziaływała na niego najsilniej. Odniesienia do jego tez można odnaleźć w niemalże wszystkich pracach Rossa. W latach 50. istotny wpływ na myśl Duńczyka wywarło również Koło Wiedeńskie, chociaż – jak pokażę poniżej – tezy szkoły uppsalskiej i wiedeńskich neopozytywistów w najważniejszych z punktu widzenia realistycznej teorii punktach są zbieżne, wspólnie stanowiąc zrąb jej założeń.

Hägerström, założyciel i jeden z głównych przedstawicieli tzw. uppsalskiej szkoły filozoficznej, był niewątpliwie jednym z najbardziej znanych i oryginalnych szwedzkich filozofów. Jego myśl była odpowiedzią na dominację filozofii Christophera Jacoba Boströma (1797–1866), kultywowanej w skandynawskich ośrodkach uniwersyteckich na przełomie XIX i XX stulecia. Filozofia Boströma stanowi wariant idealizmu ukształtowany pod wyraźnym wpływem pochodzącej od Berkeleya zasady esse est percipi