Praxiswissen Betriebliche Altersversorgung ebook

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Entwicklung der Zahl der aktiven bAV-Anwartschaften nach Durchführungswegen von 2001 bis 2015 (einschl. Mehrfachanwartschaften)

1 Nicht jede Leistung des Arbeitgebers ist eine betriebliche Altersversorgung und unterfällt damit den Schutzregelungen des BetrAVG. Dies hat weitreichende Folgen: So sind Zusagen mit Versorgungscharakter, die nicht dem BetrAVG unterfallen, im Falle einer Insolvenz des Arbeitgebers nicht über den Pensions-Sicherungs-Verein aG (PSV) insolvenzgeschützt (dazu unter B. 8). Dies hat wiederum zur Folge, dass die Versorgungsansprüche im Rahmen des Insolvenzverfahrens lediglich allgemeine Masseforderungen darstellen und nur quotal oder im schlechtesten Fall überhaupt nicht befriedigt werden. Ein derartiger Ausfall kann dann zu einem existenziellen Problem für den Versorgungsberechtigten werden.

Betriebliche Altersversorgung liegt nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG nur vor, wenn dem Arbeitnehmer Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber zugesagt worden sind. Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zeichnen sich nach der gesetzlichen Konzeption folglich durch das Vorliegen der nachfolgenden drei Kriterien aus:[9]

Versorgungszweck,

Absicherung eines biologischen Ereignisses und

Zusage aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses.

Eine vom Arbeitgeber gewährte Sozialleistung ist im Einzelfall anhand der vorstehenden Kriterien zu überprüfen. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist von der Rechtsprechung etwa bei einem in ein Altersversorgungssystem eingebrachten Weihnachtsgeld für Betriebsrentner bejaht3[10] – demgegenüber bei Krankheitsbeihilfen abgelehnt worden.4 Eine Einordnung als betriebliche Altersversorgung ist auch bei Unterstützungsleistungen im Notfall abgelehnt worden.5 Auch für Tantiemen und Gewinnbeteiligungen ist der Charakter als betriebliche Altersversorgung grundsätzlich nicht anerkannt, es sei denn, die Auszahlung erfolgt erst mit Eintritt des Versorgungsfalls.6 Sterbegelder, die lediglich zur Deckung der Bestattungskosten gezahlt werden, sind von der Rechtsprechung ebenfalls nicht als betriebliche Altersversorgung eingeordnet worden.7

In der Regel handelt es sich bei Leistungen der betrieblichen Altersversorgung um Geldleistungen, die dem Arbeitnehmer entweder als laufende Leistungen oder als einmalige Kapitalleistungen zufließen. Aber auch andere Leistungen des Arbeitgebers wie Sach- und Nutzleistungen (Deputate oder Werkswohnungen) können die vorgenannten Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG erfüllen.

1.1   Versorgungszweck

Die entscheidende Voraussetzung für die Anwendbarkeit des BetrAVG[12] ist die Zweckgerichtetheit der Zusage. Die Leistung muss dem Zweck dienen, den Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen gegen das Risiko eines biometrischen Ereignisses abzusichern.9 Der Arbeitgeber muss mit seiner Zusage insoweit das Risiko eines arbeitnehmerseitigen Einkommensausfalls abdecken (sog. Versorgungsrisiko), damit der begünstigten Person nach ihrem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben ihr Lebensstandard zumindest teilweise erhalten bleibt. Hierin zeigt sich die Versorgungs- bzw. Absicherungsfunktion der betrieblichen Altersversorgung. Die Zweckgerichtetheit setzt aber nicht voraus, dass aufseiten des Arbeitnehmers auch tatsächlich ein derartiger Versorgungsbedarf besteht. Entscheidend ist allein, ob die Leistung nach einer objektiven Beurteilung der Versorgung und Absicherung des Arbeitnehmers dienen soll.10 Die Bezeichnung durch die Parteien ist insoweit grundsätzlich unerheblich, kann jedoch indiziellen Charakter haben.

1.2   Biologisches Ereignis

Der Begriff der betrieblichen Altersversorgung setzt weiter voraus, dass die Leistungsphase durch den Eintritt eines biologischen Ereignisses – Alter, Invalidität oder Tod – ausgelöst wird. Die Verpflichtung zur Leistung muss durch den Eintritt eines der vorgenannten biologischen Ereignisse ausgelöst werden. Dem Arbeitgeber steht es frei, mit seiner Versorgungszusage sämtliche biologischen Ereignisse abzudecken, er kann sich aber auch auf ein Ereignis beschränken. Die Kumulierung der vorgenannten Ereignisse in einer Versorgungszusage ist in der Praxis aber nicht selten.[13]

Es obliegt zudem dem Arbeitgeber, den Anwendungsbereich der biologischen Ereignisse zu konkretisieren. Der Arbeitgeber kann festlegen, welche Altersgrenze bzw. welcher Grad an Invalidität die Versorgungsleistungen auslösen oder wer als Hinterbliebener von den Versorgungsleistungen profitieren soll.12

Ist ein Gleichlauf von gesetzlicher und betrieblicher Altersversorgung beabsichtigt, ist dies in der Versorgungszusage durch entsprechende Formulierungen ausdrücklich abzubilden. Insbesondere die schrittweise Anhebung des gesetzlichen Renteneintrittsalters von der Vollendung des 65. auf Vollendung des 67. Lebensjahres bis zum Jahr 2031 durch das Rentenversicherungs-Altersgrenzenanpassungsgesetz14[14], das zum 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist, muss in Versorgungszusagen, die nach diesem Stichtag abgeschlossen worden sind, durch eine dynamische Bezugnahme berücksichtigt werden.

Ein Gleichlauf von gesetzlicher und betrieblicher Rente wird regelmäßig dadurch erreicht, dass für die Auszahlung der Altersrente oder die Anerkennung des Anspruchs auf Invaliditätsrente vorausgesetzt wird, dass ein entsprechender Bescheid des gesetzlichen Rentenversicherungsträgers vorgelegt wird.

Die Grenzen der arbeitgeberseitigen Gestaltungsfreiheit sind indes dort erreicht, wo die Konkretisierung des biologischen Ereignisses den Versorgungszweck konterkariert. Auch wenn das BetrAVG kein Mindestalter vorsieht, kann nicht jedes Lebensalter eine Altersversorgung auslösen. Vielmehr muss es sich dem Zweck entsprechend um ein „Ruhestandsalter” handeln. Hier gilt unter betriebsrentenrechtlichen Gesichtspunkten die Vollendung des 60. Lebensjahres als Richtschnur.18 Je nach Branche (z. B. Piloten, Bergleute) kann diese aber auch früher liegen.19 Demgegenüber ist eine Altersgrenze von 55 bzw. 58 Lebensjahren nicht als hinreichend rentennah bewertet worden.20

1.3   Arbeitsverhältnis als Anlass für die betriebliche Altersversorgung

Die Schutzregelungen des BetrAVG gelten für die Versorgungszusage zudem nur dann, wenn die betriebliche Altersversorgung aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses[16] zugesagt worden ist. Entsprechendes gilt nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der betrieblichen Altersversorgung aus Anlass eines Dienst- oder anderen Vertragsverhältnisses erteilt werden. Hiermit werden auch Organmitglieder in den Anwendungsbereich des BetrAVG einbezogen.22

Zwischen der Zusage und dem Arbeitsverhältnis muss folglich ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Die Zusage des Arbeitgebers muss gerade aufgrund des Arbeits- oder Dienstverhältnisses erteilt worden sein. Die bloße Mitursächlichkeit reicht hierfür grundsätzlich nicht aus.23 Nicht „aus Anlass” des Arbeitsverhältnisses erteilt sind daher etwa vom Arbeitgeber aus verwandtschaftlichen, ehelichen oder freundschaftlichen Gründen erteilte Zusagen.

Wichtig ist, dass das Kriterium „aus Anlass” nach der Rechtsprechung an keine zeitliche Komponente anknüpft.24 Es ist somit unerheblich, ob die Zusage des Arbeitgebers vor Beginn, während oder erst nach Ende des Arbeitsverhältnisses erfolgt. Maßgeblich ist allein, ob zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber tatsächlich ein Arbeitsverhältnis in Vollzug gesetzt worden ist. Insoweit ist es auch ohne Weiteres möglich, einem bereits aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Arbeitnehmer nachträglich eine entsprechende Versorgungszusage zu erteilen.25

Für viele praxisrelevanten Fragen wie die Ablösung, Abänderung oder Auslegung von Versorgungszusagen spielt die Art der Begründung (sog. Rechtsbegründungsakte) eine entscheidende Rolle. Im Grundsatz ist zwischen individualrechtlich und kollektivrechtlich begründeten Versorgungszusagen zu unterscheiden. Zudem sind noch zwei weitere arbeitsrechtsspezifische Rechtsbegründungsakte zu beachten: So kann die Verpflichtung zur Erbringung von Versorgungsleistungen auch auf einer betrieblichen Übung oder dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz beruhen.

2.1   Individualvertraglich begründete Versorgungszusagen

Individualrechtlich können Versorgungszusagen je nach Adressatenkreis auf unterschiedliche Weise begründet werden. Es ist demnach zwischen sog. Einzelzusagen und vertraglichen Einheitsregelungen bzw. Gesamtzusagen zu differenzieren. Letztere werden zwar individualvertraglich zugesagt, weisen aber aufgrund der Art und Weise der Erteilung einen kollektiven Bezug auf.

2.2   Betriebsvereinbarungen

Die Betriebsvereinbarung ist der eigentliche Standardfall für betriebs-, unternehmens- oder konzerneinheitlich geltende Versorgungssysteme. Dies liegt insbesondere darin begründet, dass die Einführung der betrieblichen Altersversorgung in gewissem Umfang Mitbestimmungstatbestände nach dem BetrVG auslöst (siehe dazu unter C. 6).

Bei Betriebsvereinbarungen über betriebliche Altersversorgung handelt es sich um Vereinbarungen zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat, die gegenüber den jeweils erfassten Arbeitnehmern nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG normative und zwingende Wirkung entfalten. Sie bilden damit für den Arbeitnehmer eine Anspruchsgrundlage, ohne dass er darauf vertraglich Bezug nehmen muss. Gleichwohl ist dem Arbeitgeber zu raten, in den Arbeitsverträgen mit den Arbeitnehmern einen solchen Verweis aufzunehmen, da sonst bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nach der Rechtsprechung des BAG die Möglichkeit zur Abänderung durch nachfolgende Betriebsvereinbarungen entfallen könnte. Hintergrund ist hier, dass die Rechtsprechung eine Abänderung von Versorgungszusagen für Ausgeschiedene jedenfalls dann unproblematisch zulässt, wenn ein solcher Verweis im Arbeitsvertrag enthalten ist.[24]

Der Arbeitgeber ist in der Wahl des Rechtsbegründungsaktes frei. Er ist daher nicht verpflichtet, die betriebliche Altersversorgung mittels einer Betriebsvereinbarung zu begründen, selbst wenn ein Betriebsrat besteht. Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats muss er aber in jedem Fall wahren, was auch formlos durch die Zustimmung des Betriebsrats z. B. zu einzelvertraglichen Lösungen geschehen kann. Die Zuständigkeit für den Abschluss einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung obliegt grundsätzlich dem örtlichen Betriebsrat. Demgegenüber ist nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Gesamtbetriebsrat zuständig, wenn ein zwingendes Erfordernis für eine betriebsübergreifende oder eine gesamtunternehmerische Regelung besteht. Soweit die Einführung Konzernbezug hat und auf der Ebene des Gesamtbetriebsrats nicht sinnvoll geregelt werden kann, ist der Konzernbetriebsrat für die Einführung einer konzernweiten betrieblichen Altersversorgung zuständig, § 58 Abs. 1 BetrVG.

Der räumliche Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung[25] ergibt sich aus den getroffenen Regelungen der Betriebsparteien. Während eine lokale Betriebsvereinbarung per se lediglich für den jeweiligen Betrieb Wirkung entfaltet, können Gesamt- und Konzernbetriebsrat für sämtliche (Konzern-)Betriebe oder für ausgewählte Betriebe bzw. Unternehmen entsprechende Betriebsvereinbarungen über eine betriebliche Altersversorgung abschließen.

Im Hinblick auf die personelle Reichweite (Welche Personen werden erfasst?) ist insbesondere zu beachten, dass die Betriebsräte keine Regelungskompetenz für Organmitglieder (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG) und leitende Angestellte (§ 5 Abs. 3 BetrVG) haben. Inwieweit die Regelungskompetenz der Betriebsparteien auch bereits ausgeschiedene Mitarbeiter erfasst, ist umstritten. Nachdem das BAG eine entsprechende Regelungskompetenz in älterer Rechtsprechung noch ausdrücklich abgelehnt hat, hat das Gericht diese Frage in jüngster Zeit wiederholt offengelassen.30 Die Frage der Zuständigkeit des Betriebsrats für ausgeschiedene Mitarbeiter ist insbesondere vor dem Hintergrund von Bedeutung, inwieweit abändernde Betriebsvereinbarungen gegenüber diesem Personenkreis Wirkung entfalten. Für eine Regelungskompetenz der Betriebsparteien spricht, dass es anderenfalls zu einer Versteinerung der betrieblichen Altersversorgung zum Zeitpunkt des Ausscheidens kommen würde. Die ausgeschiedenen Mitarbeiter würden insoweit auch nicht von verbessernden Abänderungen profitieren. Hierfür spricht auch, dass der Gesetzgeber mit § 2a Abs. 1 BetrAVG[26] zum Ausdruck gebracht hat, dass vorzeitig ausgeschiedene Mitarbeiter weder besser noch schlechter gestellt werden sollen als Mitarbeiter, die bis zum Rentenbeginn bei dem Arbeitgeber verbleiben.

2.3   Tarifvertrag

Betriebliche Altersversorgungssysteme können auch auf tarifvertraglicher Ebene eingeführt werden. In der Privatwirtschaft hat dieser Rechtsbegründungsakt bislang bei rein arbeitgeberfinanzierter Altersversorgung eine lediglich untergeordnete Bedeutung. Weiter verbreitet sind derartige tarifvertragliche Zusagen der betrieblichen Altersversorgung im öffentlichen Dienst, vgl. etwa den Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes (ATV). Ob es künftig eine weitere Verbreitung geben wird, mag die[27]Umsetzung des Betriebsrentenstärkungsgesetzes durch die Praxis der Tarifpartner zeigen (dazu unter B. 10).

Der Vorteil von tarifvertraglichen Regelungen für den Arbeitgeber gegenüber Betriebsvereinbarungen ist der in § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG normierte Tarifvorbehalt, wonach die Tarifvertragsparteien von den wichtigen Schutzvorschriften des BetrAVG

zur Entgeltumwandlung (§ 1a BetrAVG),

zur Höhe der unverfallbaren Anwartschaft (§ 2 BetrAVG)31,

zur Abfindung und Übertragung von Versorgungsanwartschaften (§§ 3 und 4 BetrAVG) und

zur Anpassung von Rentenansprüchen (§ 16 BetrAVG)

auch zulasten des Arbeitnehmers abweichen können.32 Von der Tarifdispositivität nicht erfasst sind neben den praktisch besonders relevanten Vorschriften des § 1b BetrAVG und § 6 BetrAVG auch die Vorschriften über die Insolvenzsicherung, §§ 7 ff. BetrAVG. Dies liegt darin begründet, dass diese nicht die arbeitsrechtliche Ausgestaltung der Versorgungszusage regeln, sondern allein den versicherungsrechtlichen Anspruch gegen den Träger der Insolvenzsicherung.

An die tarifvertraglichen Regelungen über die betriebliche Altersversorgung sind nach § 3 Abs. 1 TVG zunächst die in einer Gewerkschaft organisierten Mitglieder und der Arbeitgeber gebunden.

Die Rechtsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien erfasst auch Betriebsrentner, soweit diese auch nach dem Eintritt in das Rentenalter gewerkschaftlich organisiert bleiben und soweit eine Bezugnahmeklausel besteht.34

2.4   Betriebliche Übung

§ 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG statuiert, dass der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage solche Versorgungsverpflichtungen gleichstehen, die auf betrieblicher Übung oder dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhen.[29]

Ein Versorgungsanspruch aufgrund betrieblicher Übung entsteht durch die regelmäßige Wiederholung einer Leistungsgewährung durch den Arbeitgeber, aus der die Arbeitnehmer schließen können, dass ihnen eine Leistung oder eine anderweitige Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden soll. Durch ein solches Verhalten erhält der Arbeitnehmer einen eigenständigen Anspruch auf die üblich gewordene Leistung gegen den Arbeitgeber.

Wesentliche Voraussetzung für das Entstehen eines Anspruchs ist, dass durch ein gleichförmiges Verhalten des Arbeitgebers ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitnehmer auf Zahlung einer Betriebsrente begründet wird. Hierzu kommt es stets auf eine Einzelfallbetrachtung unter Einbeziehung aller individuellen Umstände an.

Eine betriebliche Übung kann auch gegenüber Arbeitnehmern entstehen, die bislang nicht von Versorgungsleistungen des Arbeitgebers profitieren, wenn der Arbeitgeber wiederholt allen Arbeitnehmern nach einer bestimmten Dauer der Betriebszugehörigkeit und bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen Versorgungszusagen erteilt. Der Arbeitgeber ist dann verpflichtet, den bisher nicht in die Versorgung einbezogenen Arbeitnehmern bei Erreichen der Betriebszugehörigkeit und der übrigen Voraussetzungen eine inhaltsgleiche Versorgungszusage anzubieten.36[30]

Für später eintretende Arbeitnehmer kann die betriebliche Übung jederzeit durch eindeutige, einseitige Erklärung des Arbeitgebers beendet werden.37 Bereits begründete Ansprüche oder Anwartschaften werden davon nicht berührt. Eine Beendigung durch sog. negative betriebliche Übung (also mehrmaliges Nichtzahlen ohne Widerspruch des Arbeitnehmers) ist nach der Rechtsprechung nicht möglich.38

Eine betriebliche Übung kann auch durch Erbringung sich regelmäßig wiederholender Leistungen an bereits im Ruhestand befindliche Versorgungsempfänger bestehen und zu deren Gunsten anspruchsbegründend wirken.39

2.5   Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz und sonstige Diskriminierungsverbote

§ 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG erwähnt den Grundsatz der Gleichbehandlung als Rechtsbegründungsakt ausdrücklich. Der Arbeitgeber hat diesen bei der Gestaltung von Versorgungsregelungen gegenüber den Arbeitnehmern zu beachten. Insbesondere zur Begründung von Versorgungszusagen durch den Gleichbehandlungsgrundsatz findet sich umfassende Kasuistik.40[31]

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet, Arbeitnehmer oder eine Gruppe von diesen, soweit sie hinsichtlich bestimmter Merkmale im Wesentlichen vergleichbar sind und damit eine Vergleichsgruppe bilden, bei Anwendung der selbst gestalteten Versorgungsbestimmungen gleich zu behandeln.42 Eine Ungleichbehandlung ist nur zulässig, soweit sie gerechtfertigt ist. Im Rahmen der Anforderungen an die Rechtfertigung ist zwischen sachverhaltsbezogener und personenbezogener Ungleichbehandlung zu differenzieren. Sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlungen[32] sind nicht zulässig, wenn sie sachfremd und damit willkürlich sind. Sachfremd ist eine Ungleichbehandlung, sofern sich für sie kein vernünftiger Grund findet.

Ob ein solcher Grund vorliegt, ist zunächst nach dem Zweck der Maßnahme oder Regelung zu beurteilen. Insbesondere unternehmerische, soziale und betriebliche Zwecke sind grundsätzlich geeignet, als Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung im vorgenannten Sinn zu dienen. Zulässig sind Ungleichbehandlungen bspw. zur Belohnung von Betriebstreue, zur Gewinnung neuer Arbeitskräfte, wenn in bestimmten Bereichen ein Mangel an qualifizierten Arbeitskräften auf dem Arbeitsmarkt herrscht, zur Sicherung der Finanzierbarkeit für das Unternehmen sowie zur Wahrung sozialer Besitzstände der Arbeitnehmer im Unternehmen, bspw. bei der Zusammenlegung verschiedener betrieblicher Versorgungsordnungen infolge eines Betriebszusammenschlusses. Deshalb sind Differenzierungen zum Beispiel nach dem Eintrittsdatum, der Stellung und der Funktion im Betrieb, der Leistung der Arbeitnehmer, dem Lebensalter, der Kinderzahl usw. ebenso grundsätzlich möglich wie etwa ein Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer von der Versorgungsleistung, die ein wesentlich höheres laufendes Arbeitsentgelt beziehen. Zulässig kann auch eine Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten sein, wenn damit einer unterschiedlich hohen Versorgung durch die gesetzliche Rentenversicherung Rechnung getragen werden soll.43[33] Demgegenüber ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe anders behandelt wird, obwohl zu anderen Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können.44

Darüber hinaus trifft den Arbeitgeber die Pflicht, wesentlich Ungleiches entsprechend unterschiedlich zu behandeln, sodass die vorgenannten Grundsätze auch in diesem Fall der Ungleichbehandlung greifen. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz bindet den Arbeitgeber hingegen nicht, soweit er Normen vollzieht.

Soweit die betriebliche Altersversorgung in einem Tarifvertrag geregelt ist, ist der Arbeitgeber innerhalb des Anwendungsbereichs der tariflichen Regelungen nicht an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden. Dies gilt auch, wenn nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer in ihren Arbeitsverträgen auf tarifvertragliche Regelungen verweisen.45 Die tarifvertraglichen Regelungen selbst sind jedoch an dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz46 und den Vorschriften des AGG zu messen.47

Verstöße gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz haben hinsichtlich der Vergangenheit zur Folge, dass dem zu Unrecht ungleich behandelten Arbeitnehmer ein Anspruch auf dieselbe Leistung, wie vergleichbare Arbeitnehmer sie erhalten haben, zusteht. Dies resultiert insbesondere auch aus dem Umstand, dass eine Rückforderung bereits erbrachter Leistungen rechtlich weitestgehend nicht möglich, zumindest aber faktisch regelmäßig nicht realisierbar sein wird. Für die Zukunft kann der Arbeitgeber überwiegend frei bestimmen, auf welche Weise die Gleichbehandlung erreicht werden soll. Infolgedessen ist ihm nicht benommen, die jeweils unzulässige Regelung oder Leistung für die Zukunft zu ergänzen oder zu ersetzen. Vergleiche zu Einzelfällen ausführlich die Rechtsprechungsübersicht unter „Gleichbehandlung, Diskriminierungsschutz, betriebliche Übung” im Anhang.[35]

3.1   Überblick

Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung unmittelbar selbst zu erbringen oder mittels eines externen Versorgungsträgers durchzuführen (unmittelbare oder mittelbare Versorgungszusage). Der Arbeitgeber ist in seiner Entscheidung frei, ob er die betriebliche Altersversorgung selbst durchführt oder extern von einem Dritten erbringen lässt. Die Bindung an einen bestimmten Durchführungsweg kann sich jedoch aus der Versorgungszusage, z. B. einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung, selbst ergeben. Die Frage der Bindung an einen konkreten Durchführungsweg ist insbesondere dann von Relevanz, wenn ein Erwerber nach einer Übernahme die Versorgungssysteme harmonisieren möchte. Der Erwerber kann aber auch zum Wechsel des Durchführungsweges gezwungen sein, etwa weil ihm der externe Versorgungsträger aufgrund eines Konzernvorbehalts oder einer anderweitigen satzungsrechtlichen Einschränkung nicht zur Verfügung steht, was insbesondere bei Konzerneinrichtungen (Konzernunterstützungskassen) oder Spartenanbietern (z. B. BVV Versicherungsverein des Bankgewerbes a. G. ., der Altersversorgung für die Finanzwirtschaft anbietet) von Bedeutung ist. Hinsichtlich der Anforderungen an den Wechsel des Durchführungswegs siehe unter C. 3.3.[39]

Im Rahmen der mittelbaren Durchführung kann der Arbeitgeber grundsätzlich zwischen den folgenden Versorgungsträgern wählen:

Direktversicherung,

Pensionskasse,

Pensionsfonds und

Unterstützungskasse.

Eine gewisse Einschränkung der freien Wählbarkeit des Durchführungsweges ist indes bei der betrieblichen Altersversorgung durch Entgeltumwandlung (dazu unter B. 4. 2) zu beachten. Der Arbeitnehmer ist hier in die Wahl des Durchführungsweges grundsätzlich einzubeziehen. Bietet der Arbeitgeber die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung indes mittels eines Pensionsfonds, einer Pensionskasse oder einer Versorgungseinrichtung i. S. d. § 22 BetrAVG an, kann der Arbeitnehmer keine anderweitige Durchführung verlangen. Können sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf keinen Durchführungsweg einigen, kann der Arbeitnehmer verlangen, dass der Arbeitgeber zu seinen Gunsten eine Direktversicherung abschließt.

Bei der mittelbaren Durchführung ist aus Sicht des Arbeitgebers stets die einschneidende Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG zu berücksichtigen, die eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht des Arbeitgebers statuiert. Der Arbeitgeber haftet demnach auch dann für die Versorgungsansprüche der Arbeitnehmer, wenn er die Durchführung grundsätzlich auf einen der vorgenannten externen Versorgungsträger übertragen hat und der Dritte die Leistung im Leistungsfall nicht oder nur teilweise erfüllt.51 Der Arbeitgeber kann sich in diesen Fällen insbesondere nicht darauf berufen, dass er die jeweils fälligen Beiträge an den externen Versorgungsträger erbracht hat. Es ist nicht abschließend geklärt, ob aus der Einstandspflicht eine gleichstufige oder nachrangige Haftung des Arbeitgebers resultiert. Die Rechtsprechung tendiert zu einer gesamtschuldnerischen Haftung.52[40] Die wohl herrschende Auffassung nimmt indes eine Nachrangigkeit der Verpflichtung des Arbeitgebers an.53 Diese soll aber nur so weit gehen, als dass der Arbeitnehmer den externen Versorgungsträger lediglich einmal erfolglos zur Leistung aufgefordert haben muss.54 Eine Beitreibung des Anspruchs soll keine Voraussetzung für eine Inanspruchnahme des Arbeitgebers sein. Diese Einschränkung ist anzuerkennen, da anderenfalls die beabsichtigte Wirkung der Einstandspflicht durch die drohende Langlebigkeit eines Rechtsstreits erheblich beeinträchtigt wäre.

Die Einstandspflicht ist eine sehr weitreichende Haftung, da sie nicht nur die zugesagte Leistung, sondern auch die Verpflichtungen aus der den Arbeitgeber turnusgemäß treffenden Anpassungsprüfung nach § 16 BetrAVG umfasst.

Kennzeichnend für die Durchführung über einen externen Versorgungsträger ist dabei das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Versorgungsträger. Die Durchführungswege unterscheiden sich insbesondere hinsichtlich der Art der Ausfinanzierung, ihrer Anforderungen an die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung der Beiträge, ihrer regulatorischen Aufsicht sowie der Insolvenzsicherung.[41]

3.2   Direktzusage

Die unmittelbare Durchführung erfolgt im Wege der Direktzusage. Bei der Direktzusage werden die Rechte und Pflichten aus dem Versorgungsverhältnis allein auf der Ebene zwischen Arbeitgeber und Versorgungsberechtigtem geregelt. Der Arbeitgeber verpflichtet sich, bei Eintritt des Leistungsfalls selbst die Versorgungsleistungen unmittelbar aus dem Betriebsvermögen gegenüber den Versorgungsberechtigten zu erbringen. Ein weiterer Versorgungsträger ist nicht eingebunden, sodass der Arbeitgeber als Versorgungsträger das Risiko des Versorgungsfalls unmittelbar übernimmt. Je nach gewählter Rechtsform für das Unternehmen kann daraus auch eine persönliche Haftung des Arbeitgebers resultieren.

Die Direktzusage bietet dem Arbeitgeber besondere Flexibilität sowohl hinsichtlich der Ausgestaltung als auch der Finanzierung der betrieblichen Altersversorgung, da kaum Restriktionen zu beachten sind. Besonders häufig werden derartige Direktzusagen an Führungskräfte erteilt.[42]

Der Arbeitgeber kann die Direktzusage unmittelbar selbst finanzieren (reine Innenfinanzierung), er kann zur Ausfinanzierung der Versorgungsverpflichtungen aber auch einen externen Treuhänder (sog. Contractual Trust Arrangement (CTA)) einschalten oder die Versorgungsverpflichtungen durch ein anderes Finanzierungsvehikel ausfinanzieren, z. B. eine Rückdeckungsversicherung (RDV). Weder ein CTA noch eine RDV sind Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung, sondern ausschließlich Finanzierungsinstrument des Arbeitgebers.55

Ansprüche aus einer Direktzusage unterliegen der Insolvenzsicherung durch den Pensions-Sicherungs-Verein. Umfasst sind dabei neben laufenden Leistungen auch unverfallbare Anwartschaften, wobei lediglich gesetzlich unverfallbare Anwartschaften erfasst sind. Die Leistungen des Pensions-Sicherungs-Vereins sind jedoch auf eine Höchstgrenze begrenzt: Diese beläuft sich bei laufenden Leistungen derzeit (Stand: 1.1.2018) auf monatlich 9.135 EUR (alte Bundesländer) bzw. 8.085 EUR (neue Bundesländer) und bei Ansprüchen aus Kapitalleistung auf 1.096.200 EUR (alte Bundesländer) bzw. 970.200 EUR (neue Bundesländer). Der Pensions-Sicherungs-Verein wird durch Beiträge der Arbeitgeber finanziert, die jährlich durch öffentlich-rechtlichen Bescheid eingefordert werden.[43]

Der Arbeitgeber kann den Versorgungsaufwand während der Anwartschaftsphase im Wege von Rückstellungen in der Steuer- und Handelsbilanz ausweisen. Die Rückstellungsfähigkeit in der Steuerbilanz setzt gemäß § 6a Abs. 1 EStG eine schriftliche, rechtsverbindliche Zusage voraus. Die Versorgungsverpflichtung ist dabei gem. § 6a EStG mit ihrem Teilwert anzusetzen.

Hinsichtlich der Handelsbilanz sind demgegenüber die Vorgaben von § 253 HGB zu berücksichtigen. Die Übernahme der für die Steuerbilanz ermittelten Rückstellungen für die Handelsbilanz sind seit der Einführung des BilMoG und der damit einhergehenden Bilanzierungspflicht des Erfüllungsaufwands daher nicht mehr möglich.

Im Leistungsfall stellen Leistungen auf Direktzusagen Betriebsausgaben des Arbeitgebers dar.

Für den Arbeitnehmer ist die Direktzusage in der Anwartschaftsphase einkommenssteuerrechtlich ohne Bedeutung. Ein Zufluss liegt erst in der Phase des Leistungsbezugs vor, in der die Leistungen nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 EStG als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit zu versteuern sind.

3.3   Unterstützungskasse

Als mittelbarer Durchführungsweg kommt zudem die Erbringung der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung durch eine sog. Unterstützungskasse in Betracht.

Eine Unterstützungskasse ist nach der Definition des § 1b Abs. 4 BetrAVG eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die auf ihre Leistungen keinen Rechtsanspruch gewährt. Dieser Ausschluss des Rechtsanspruchs ist historisch bedingt und soll verhindern, dass die Unterstützungskasse der Versicherungsaufsicht unterliegt.56[44] Der Ausschluss des Rechtsanspruchs wird von der Rechtsprechung mittlerweile indes in ein an sachliche Gründe gebundenes Widerrufsrecht umgedeutet.57 Spätere Eingriffe sind danach nur zulässig, wenn sie die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes beachten.58 Seine Versorgungsansprüche kann der Arbeitnehmer grundsätzlich nur gegenüber der Unterstützungskasse und nicht gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen.59 Nur wenn die Unterstützungskasse die Leistungen nicht oder nicht planmäßig erbringt, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gegenüber einzustehen, § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG.60 Allerdings hat der Arbeitgeber wegen der leichteren Lösungsmöglichkeit bei einer Unterstützungskassenzusage eher als bei der Durchführung über andere Zusageformen die Möglichkeit, sich seinerseits von seiner Leistungspflicht zu lösen. Auch die von ihm vorgenommenen Einschränkungen müssen dann aber im Rahmen der Drei-Stufen-Theorie des BAG gerechtfertigt sein.

Häufig werden Unterstützungskassen innerhalb eines Konzerns errichtet. Es gibt jedoch auch eine Vielzahl von Gruppenunterstützungskassen, bei denen die Trägerunternehmen nicht einem bestimmten Konzern angehören. Bei Unterstützungskassen ist zwischen der pauschaldotierten und der rückgedeckten Unterstützungskasse zu unterscheiden.61 Pauschaldotierte Unterstützungskassen unterliegen bestimmten steuerlichen Restriktionen und sind daher regelmäßig nicht in voller Höhe ausfinanziert. Im Gegenzug hierfür ist die Unterstützungskasse freier in der Anlage des Kassenvermögens. Sehr häufig wird bei pauschaldotierten Unterstützungskassen das Kassenvermögen als Darlehen an die jeweiligen Trägerunternehmen zurückgewährt. Das Kassenvermögen besteht dann (allein) in einem Darlehensrückzahlungsanspruch gegen das jeweilige Trägerunternehmen. Bei einer rückgedeckten Unterstützungskasse wird das Kassenvermögen hingegen in Form von Beiträgen an eine Rückdeckungsversicherung weitergereicht. Die Unterstützungskasse ist dann Versicherungsnehmer und Bezugsberechtigter. Gegenüber den Versorgungsberechtigten ist der Leistungsplan (und auch die Versorgungszusage des Arbeitgebers) dann regelmäßig so ausgestaltet, dass der Leistungsplan den Leistungen nach dem Versicherungstarif der Rückdeckungsversicherung entspricht (sog. kongruent rückgedeckte Unterstützungskasse).[45]

Zumeist sind Unterstützungskassen in der Rechtsform eines e. V. oder einer GmbH organisiert.

Die vom Arbeitgeber an die Unterstützungskasse gezahlten Zuwendungen können nur in dem von § 4d EStG zugelassenen Umfang als Betriebsausgaben geltend gemacht werden, wobei die konkrete Höhe davon abhängig ist, ob die Unterstützungskasse rückgedeckt ist oder nicht. Im Falle der nicht rückgedeckten Unterstützungskasse gilt, dass während der Anwartschaftsphase lediglich der Aufbau eines Reservepolsters in Höhe des zweifachen Betrags der jährlich zugesagten Rente zulässig ist. Dies hat zur Folge, dass nicht rückgedeckte Unterstützungskassen recht oft eine (eklatante) Unterdeckung aufweisen.[46]

Rückgedeckte Unterstützungskassen können die abgeführten Versicherungsbeiträge zudem grundsätzlich als Betriebsausgaben ansetzen.

Unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG kann sich eine Unterstützungskasse zudem von der Körperschaftsteuer befreien lassen.

3.4   Direktversicherung

Direktversicherungen sind insbesondere in kleinen und mittelständischen Unternehmen ein recht häufig gewählter Durchführungsweg, da die Begründung und Administration unkompliziert durch den Abschluss eines (Gruppen-)Versicherungsvertrags mit einem Versicherer erfolgen kann. Die Anforderungen an eine Direktversicherung definiert § 1b Abs. 2 Satz 1 BetrAVG. Danach liegt eine Direktversicherung vor, wenn für die betriebliche Altersversorgung eine Lebensversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber abgeschlossen wird und der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen hinsichtlich der Leistungen des Versicherers ganz oder teilweise bezugsberechtigt sind. Die Leistungserbringung erfolgt bei einer Direktversicherung damit nach dem Leitbild des Gesetzes durch den Versicherer. Die Finanzierung der Versorgungsleistung erfolgt grundsätzlich durch die vom Arbeitgeber eingezahlten Beiträge, da er der Versicherungsnehmer des Versicherungsvertrags ist. Ob die wirtschaftliche Last der Finanzierung vom Arbeitgeber oder vom Arbeitnehmer (etwa bei einer Entgeltumwandlung) zu tragen ist, ist hierbei unerheblich.[47]

Der Arbeitgeber, der selbst Versicherungsnehmer wird, schließt einen Einzel- oder Gruppenversicherungsvertrag mit dem Versicherer und zahlt an diesen die entsprechenden Beiträge. Die Versorgungsberechtigten erhalten aus dem Versicherungsvertrag – im Wege eines Vertrags zugunsten Dritter (§ 328 BGB) – ein widerrufliches, beschränkt widerrufliches oder ein unwiderrufliches Bezugsrecht hinsichtlich der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung im Versorgungsfall, auf das der Arbeitgeber aufgrund der arbeitsrechtlichen Versorgungszusage jedoch nur noch bedingt einwirken darf. Insbesondere wenn die Voraussetzungen der Unverfallbarkeit vorliegen, ist ein Widerruf aufgrund der Verpflichtung aus der Versorgungszusage unzulässig. Das widerrufliche Bezugsrecht ist nach § 159 VVG