Praca zdalna. Praktyczny przewodnik po nowych przepisach ebook

Art. 6718 k.p.

Praca może być wykonywana całkowicie lub częściowo w miejscu wskazanym przez pracownika i każdorazowo uzgodnionym z pracodawcą, w tym pod adresem zamieszkania pracownika, w szczególności z wykorzystaniem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość (praca zdalna).

Zgodnie z definicją praca zdalna odbywa się w miejscu wskazanym przez pracownika i uzgodnionym każdorazowo z pracodawcą. Jest to podstawowa cecha pozwalająca odróżnić model pracy zdalnej od tradycyjnego modelu pracy, w którym to pracodawca jest stroną dominującą w wyznaczeniu konkretnego miejsca wykonywania pracy, a obowiązkiem pracownika jest wykonywanie pracy w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę (art. 22 § 1 k.p.).

Przy pracy zdalnej dochodzi do zamiany ról w tym względzie. Miejsce pracy zdalnej wskazuje (sugeruje) pracownik, aczkolwiek musi być ono każdorazowo zaakceptowane przez pracodawcę. W piśmiennictwie zwraca się uwagę, że istotą pracy zdalnej (nieznajdującą jednak wprost potwierdzenia w treści przepisów) jest przeniesienie pracy do „sfery prywatnej pracownika”2. Wartość tego trafnego spostrzeżenia wykracza dalece poza akademickie rozważania i może generować istotne problemy praktyczne, jak konieczność godzenia prywatności z uprawnieniami kontrolnymi pracodawcy oraz jego kierownictwem czy chociażby zakres obowiązku zorganizowania pracownikowi bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Aspekt przeniesienia pracy do sfery prywatnej jest w mojej ocenie na tyle istotny, że należałoby go traktować jako samodzielną cechę pracy zdalnej, co szerzej omawiam w dalszej części.

Przepisy Kodeksu pracy nie precyzują, jakie miejsce pracownik powinien wskazać. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę „(...) w tym pod adresem zamieszkania pracownika”, sugeruje, że wykonywanie pracy zdalnej z domu jest jedną z dostępnych możliwości. Jako miejsce pracy zdalnej pracownik może wskazać także inne dowolne miejsce. Chociaż wyraźnie nie wynika to z przepisów, nie ulega wątpliwości, że wskazywane (proponowane) przez pracownika miejsce pracy zdalnej musi znajdować się poza zakładem pracy.

Nie ulega również wątpliwości, że pracownik powinien wskazać pracodawcy konkretną lokalizację (adres). Ma to swoje uzasadnienie zarówno w treści art. 6718k.p., jak i ze względu na obowiązki spoczywające przy pracy zdalnej na pracodawcy.

Nie ma także przeszkód, by w ramach pierwotnego uzgodnienia pracodawca wyraził zgodę na kilka opcjonalnych miejsc pracy zdalnej zaproponowanych przez pracownika. Nie istnieją także przeszkody, by uzgodnione miejsce pracy zdalnej znajdowało się poza granicami Polski, jakkolwiek w tej kwestii niezbędne jest także uwzględnienie regulacji dotyczących przepisów podatkowych oraz z zakresu zabezpieczenia społecznego.

Rozumienie przesłanki pracy „w miejscu wskazanym przez pracownika” przez pryzmat inicjatywy pracownika w określaniu miejsca pracy może być niepełne, zwłaszcza wtedy, gdy model pracy zdalnej jest oczekiwaniem i warunkiem pracodawcy już na etapie rekrutacji (np. pojawia się w ogłoszeniu). Kwestie te moim zdaniem doprecyzowuje cecha pracy z przestrzeni prywatnej pracownika.

W świetle przepisów miejsce pracy zdalnej ma być „każdorazowo uzgodnione z pracodawcą”. Oznacza to, że pracodawca musi wyrazić zgodę co do każdego miejsca, z którego praca zdalna ma być lub może być wykonywana. Nawet tymczasowa zmiana miejsca pracy zdalnej wymaga uprzedniej zgody pracodawcy.

Wykonywanie pracy zdalnej z miejsca nieuzgodnionego z pracodawcą może być postrzegane jako naruszenie i skutkować sankcjami dla pracownika.

Należy jednak zauważyć, że samo uzgodnienie miejsca pracy zdalnej leży także niejako w interesie samego pracodawcy. Kodeksowa praca zdalna nie odchodzi bowiem zbyt daleko od tradycyjnego obowiązku zapewnienia przez pracodawcę bezpieczeństwa w miejscu pracy. Owszem, w myśl przepisów pewne obowiązki z zakresu BHP są zdejmowane z pracodawcy w warunkach pracy zdalnej, niemniej nadal pozostaje on adresatem pozostałej reszty. Jednym z zachowanych obowiązków jest obowiązek przeprowadzenia postępowania powypadkowego z pewnymi ograniczeniami wskazanymi w art. 6731 § 10 k.p.

W myśl art. 6731 § 7 k.p. dopuszczenie pracownika do wykonywania pracy zdalnej jest uzależnione od złożenia przezeń oświadczenia w postaci papierowej lub elektronicznej, zawierającego potwierdzenie, że na stanowisku pracy zdalnej w miejscu wskazanym przez pracownika i uzgodnionym z pracodawcą są zapewnione bezpieczne i higieniczne warunki pracy. Innymi słowy, ustawodawca przenosi na pracownika część ciężaru (i ryzyka) związanego z zapewnieniem bezpieczeństwa w miejscu pracy, ale dla takiego przeniesienia niezbędne jest to, by pracodawca znał konkretne miejsce, przedstawił pracownikowi stosowne informacje i zgodził się na wykonywanie z niego pracy zdalnej.

Z uwagi na powyższe za niezgodną z przepisami należy uznać praktykę wyrażania zgody in blanco przez pracodawcę na każdorazowe miejsce pracy zdalnej, z którego pracownik zechce świadczyć pracę.

Co do zasady oznacza to także, że wskazane przez pracownika miejsce pracy zdalnej musi być ściśle określone. Pracownik nie może zatem oświadczyć, że praca zdalna będzie wykonywana w Warszawie. Musi on określić dokładnie adres, pod którym praca będzie wykonywana, oraz oświadczyć, że we wskazanym miejscu są zapewnione bezpieczne i higieniczne warunki pracy. Tylko pod takim warunkiem pracodawca powinien wyrazić zgodę na wykonywanie pracy zdalnej. Przyjęcie, że wystarczające byłoby wskazanie samej miejscowości, oznaczałoby, że samo miejsce pracy zdalnej jest defacto wyjęte poza nawias uzgodnienia i jest samodzielnie określane przez pracownika. Pracownik miałby możliwość świadczenia pracy z dowolnego miejsca w tej miejscowości (nawet np. z miejsca publicznego), a pracodawca nie miałby realnych możliwości sprawowania kontroli.

Nie można zapominać, że w przypadku pracownika wykonującego pracę zdalną pracodawca zachowuje możliwość kontrolowania jego pracy oraz miejsca pracy zdalnej. Sama kontrola odnosić się może zarówno do wypełniania obowiązków związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa w miejscu pracy, jak i kontrolą wykonywania samej pracy oraz kontrolą wypełniania innych wymogów stawianych przez pracodawcę.

Z perspektywy działalności wielu przedsiębiorców kluczowe są aspekty zachowania poufności informacji oraz obowiązki związane z bezpieczeństwem przetwarzania danych osobowych. W myśl przepisów przetwarzanie danych osobowych musi odbywać się z zachowaniem zasady integralności i poufności danych (art. 5 ust. 1 lit. f RODO), który nakłada na administratora obowiązek ochrony danych przed niedozwolonym lub niezgodnym z prawem przetwarzaniem danych oraz ich przypadkową utratą, zniszczeniem lub uszkodzeniem. Koreluje z tym nałożony na administratora danych osobowych (w tym przypadku pracodawcę) obowiązek wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych (art. 24 ust. 1 RODO).

Z perspektywy powyższych uwarunkowań miejsce świadczenia pracy zdalnej powinno także być przedmiotem zainteresowania pracodawcy z perspektywy ochrony jego własnego interesu. Dla pracodawcy nie bez znaczenia mogą być takie kwestie, jak fizyczne otoczenie stanowiska pracy, do którego nie mają dostępu osoby nieupoważnione, a także to, czy praca jest świadczona z miejsca ogólnodostępnego, jak też z wykorzystaniem chronionych lub publicznych sieci telekomunikacyjnych. Należy pamiętać, że w świetle RODO do obowiązków administratora należy wdrożenie adekwatnych środków bezpieczeństw, tj. takich, które są proporcjonalne do stopnia ryzyka3.

Argumenty te przemawiają za stwierdzeniem, że pracodawca powinien mieć wiedzę co do dokładnego miejsca pracy zdalnej, które zaproponował pracownik. Miejsce to powinno bowiem spełniać warunki bezpieczeństwa fizycznego pracy, możliwość kontroli pracownika bez naruszenia prywatności innych osób, a także gwarantować zachowanie innych interesów pracodawcy.

Należy pamiętać, że w świetle definicji pracy zdalnej pracodawca niekoniecznie musi wyrazić zgodę na zaproponowane przez pracownika miejsce pracy zdalnej. Taka odmowa jest tym bardziej uzasadniona, jeżeli miejsce pracy, a także infrastruktura fizyczna tego miejsca (łącze internetowe, sprzęt biurowy, otoczenie) nie spełniają wymogów niezbędnych do zabezpieczenia interesów pracodawcy.

Dla lepszego zrozumienia zjawiska pracy zdalnej konieczne jest także uwzględnienie cechy, która przez ustawodawcę nie została wprost wyartykułowana, ale może mieć istotne znaczenie praktyczne. Kodeksowe ramy pracy zdalnej w sposób niewysłowiony zdają się sugerować, że chodzi o pracę wykonywaną w przestrzeni prywatnej pracownika4. Gdyby spojrzeć na całość regulacji z pewnej perspektywy, to dostrzeżemy, że potrzeba odrębnej regulacji wynika przede wszystkim właśnie z tego faktu. Praca zdalna wychodzi bowiem z przestrzeni w pełni kontrolowanej i zarządzanej przez pracodawcę oraz wkracza w przestrzeń prywatną pracownika, w której to pracownik kształtuje środowisko pracy.

Bez uwzględnienia tej cechy mogą powstać trudności z wyodrębnieniem pracy zdalnej oraz kwalifikacją prawną poszczególnych przypadków. Samo pojęcie „praca zdalna” może być mylące. Nie chodzi bowiem jedynie o odległość między pracodawcą i pracownikiem. Nie chodzi nawet o to, że praca wykonywana jest poza zakładem pracy. Gdyby to były główne czynniki definiujące zjawisko pracy zdalnej, to przepisy jej dotyczące stanowiłyby naturalną regulację dla wielu zawodów, w których z reguły świadczy się pracę poza siedzibą pracodawcy: dla pracy przedstawicieli handlowych, dla kierowców w przewozie towarów czy pracowników firm budowlanych świadczących pracę w różnych miejscach i na różnych placach budów. Uregulowanie poprzez pracę zdalną stanowisk pracy tzw. pracowników mobilnych nie było zamiarem ustawodawcy, co też Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej deklarowało. Jak jednak można przeczytać w dalszej części niniejszego przewodnika, nie oznacza to, że pracownicy mobilni nie mogą być uznawani za pracowników wykonujących w części pracę zdalną.

Moim zdaniem do opisania fenomenu pracy zdalnej niezbędne jest nie tylko uwzględnienie faktu, że odbywa się ona poza zakładem pracy i brak jest jednoczesnej obecności pracodawcy i pracownika w tym samym miejscu. Na gruncie przepisów kodeksowych nie ulega wątpliwości, że pracę zdalną definiuje fakt wskazywania miejsca pracy przez pracownika. Nie można jednak pomijać założenia, że znajduje się ono w granicach władztwa pracownika, tj. w jego przestrzeni prywatnej, co jest w mojej ocenie niewyartykułowaną przez ustawodawcę cechą o istotnym jednak znaczeniu.

Tylko przy uwzględnieniu obydwu kryteriów zrozumiemy, dlaczego ustawodawca przerzuca pewne tradycyjne obowiązki pracodawcy na pracownika. Czy ustawodawca nakładałby na pracownika organizowanie stanowiska pracy (art. 6731 § 8) lub obciążał obowiązkiem składania oświadczeń potwierdzających, że na stanowisku pracy zdalnej są zapewnione bezpieczne i higieniczne warunki pracy (art. 6731 § 7 k.p.), gdyby z definicji miejsce pracy zdalnej nie znajdowało się przestrzeni, którą to pracownik zarządza? Ustawodawca nie regulowałby w tak wyraźny sposób zasad dokonywania kontroli pracy pracownika zdalnego, gdyby nie to, że miejsce pracy zdalnej znajduje się w przestrzeni prywatnej tego pracownika, co uwydatnia konflikt między uprawnieniami nadzorczymi pracodawcy a prywatnością pracownika oraz innych osób. Wreszcie też przepisy zobowiązujące do pokrywania kosztów energii elektrycznej oraz internetu nie miałyby racji bytu, gdyby ustawodawca nie zakładał apriori, że praca zdalna odbywa się w miejscu prywatnym, w którym koszty te obciążają pracownika. Istnienie tych przepisów ma sens tylko w przypadku, gdy mówimy o pracy w przestrzeni prywatnej pracownika.

Praca w przestrzeni prywatnej pracownika nie wybrzmiewa wyraźnie w definicji przyjętej przez ustawodawcę w art. 6718k.p., chociaż taką intencję ustawodawcy może zdradzać doprecyzowanie „w tym pod adresem zamieszkania pracownika”.

Kwestie te mogą mieć znaczenie praktyczne. Czy pracownik może wskazać miejsce publiczne jako miejsce pracy zdalnej (np. bibliotekę publiczną), w którym nie ma możliwości ukształtowania otoczenia miejsca pracy, a zatem jego oświadczenie o tym, że miejsce pracy zdalnej zapewnia bezpieczne warunki pracy może być fikcją? Czy w sytuacji, gdy pracownik pracuje w publicznie dostępnym miejscu i nie ponosi kosztów energii i internetu, przysługuje mu roszczenie o zwrot tych kosztów? Jeżeli tak, to faktycznie nie jest to zwrot poniesionych kosztów, ale przysporzenie majątkowe.

W mojej ocenie w istocie pracy zdalnej „zaszyte” jest niejako założenie, że miejsce jej wykonywania znajduje się w przestrzeni prywatnej pracownika, tj. takiej, w której to pracownik zarządza fizyczną przestrzenią (dlatego przejmuje część obowiązków z zakresu BHP) oraz ponosi koszty przy używaniu jej do pracy (dlatego ustawodawca wymaga od pracodawcy zwrotu tych kosztów). Na przykładzie powyższych pytań można domniemywać, że problem ten może znaleźć swój praktyczny wymiar np. w sporach o wypłatę ekwiwalentów i ryczałtów przewidzianych u pracodawcy dla pracy zdalnej oraz interpretacjach organów podatkowych.

Samodzielnie oceniana przesłanka dotycząca inicjatywy pracownika we wskazywaniu (proponowaniu) miejsca pracy może być niejasna. Z kodeksowych przepisów dotyczących pracy zdalnej wynika także, że pracodawca ma inicjatywę w proponowaniu zatrudnienia w modelu pracy zdalnej. Wypada tu oczywiście odróżnić inicjatywę w proponowaniu pracy zdalnej jako modelu zatrudnienia od inicjatywy we wskazywaniu miejsca pracy zdalnej, która to inicjatywa zawsze pozostaje przy pracowniku. Pracodawca może jednak przekazać pracownikowi swoje wymogi dotyczące ewentualnego miejsca pracy zdalnej (wynikające z wymagań BHP lub ochrony poufności informacji czy przetwarzania danych osobowych), które zawężą pracownikowi możliwość zaproponowania innego miejsca niż własny adres zamieszkania. Warto też przypominać, że jeszcze przed wdrożeniem pracy zdalnej do Kodeksu pracy nie było żadnych formalnych przeszkód, by miejsce pracy ustalone między stronami w umowie znajdowało się w domu pracownika5. Gdyby przyjąć, że przekazanie inicjatywy pracownikowi jest główną cechą pracy zdalnej, można byłoby postawić zasadne pytanie, czy w sytuacji, gdy na etapie rekrutacji przedsiębiorca stawia wymóg zatrudnienia w modelu pracy zdalnej spod adresu zamieszkania, nadal można mówić o uzgodnieniu wykonywania pracy z miejsca wskazanego przez pracownika? Odpowiedź na to pytanie w sposób oczywisty musi być twierdząca, niemniej nie zmniejsza to wątpliwości, które może budzić traktowanie inicjatywy we wskazywaniu miejsca pracy jako głównej przesłanki definiującej pracę zdalną.

Wykonywanie pracy z przestrzeni prywatnej wydaje się równorzędną przesłanką definiującą pracę zdalną, chociaż nie ma ona prawnego charakteru. Przepisy Kodeksu pracy nie zabraniają zatem, by miejsce pracy zdalnej było w miejscu publicznie dostępnym. Może to jednak skutkować powstaniem wielu praktycznych problemów, jak np. kwestia zwolnienia wypłacanych ekwiwalentu z podatku dochodowego (w sytuacji gdy taki ekwiwalent nie jest kompensatą ponoszonych przez pracownika kosztów), jak też stanowić źródło ryzyka dla pracodawcy akceptującego wykonywanie pracy w przestrzeni publicznej (np. w zakresie dodatkowego ryzyka BHP lub bezpieczeństwa przetwarzania danych osobowych).

W odróżnieniu od telepracy ustawodawca zrezygnował z przesłanki regularności pracy zdalnej, co będzie miało swoje konsekwencje praktyczne. Zgodnie z definicją praca zdalna może być wykonywana w ten sposób całkowicie lub częściowo. Rozróżnienie to daje stronom szeroką swobodę stosowania pracy zdalnej jako narzędzia organizacji procesu pracy, a też w pewnym zakresie jako korzyści dla pracowników. W kontekście stosowanej w tej publikacji terminologii będziemy mówić o całkowitej pracy zdalnej, co oznacza, że pracownik całość swojego czasu pracy wykonuje pracę w trybie pracy zdalnej. W odniesieniu do częściowej pracy zdalnej będziemy mówić o modelu hybrydowym, który zakłada łączenie pracy zdalnej oraz modelu tradycyjnego miejsca pracy (np. w biurze pracodawcy albo w terenie).

Brak wymogu regularności pozwala stronom na uregulowanie tej kwestii w sposób swobodny i daje spore pole manewru. Można wręcz powiedzieć, że w tych warunkach możliwe jest „zarządzanie miejscem pracy”, przez co rozumiem tworzenie przez pracodawcę systemu uwzględniającego połączenie pracy zdalnej i stacjonarnej w zespołach pracowniczych w sposób, który np. umożliwia zmniejszenie metrażu powierzchni biurowej.

Faktycznie przy modelu hybrydowym możemy mieć do czynienia z różnymi postaciami i „systemami” pracy zdalnej.

Ustawodawca nie wymaga, by praca zdalna była wykonywana w określony sposób. W przypadku telepracy niezbędnym warunkiem było jej wykonywanie z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej (por. uchylony art. 675k.p.). Definicja pracy zdalnej (art. 6718k.p.) stanowi, że praca jest wykonywana „w szczególności z wykorzystaniem środków bezpośredniego porozumienia się na odległość”. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę oznacza, że nie jest to niezbędny warunek. W praktyce daje to możliwość szerszego zastosowania tej formy pracy. Zasady pracy zdalnej można stosować także do tych przypadków, gdy pracownik przy wykonywaniu pracy (przekazywaniu pracodawcy efektów swojej pracy) nie korzysta z nowoczesnych środków komunikacji elektronicznej. Przykładowo zatem pracę zdalną może wykonywać architekt, który tworzy projekt architektoniczny w swoim domu, a efekty swojej pracy następnie dostarcza pracodawcy.