Mediacje. Teoria i praktyka ebook

Rafał Morek

Rozdział 1Wprowadzenie

1.1. Pojęcie mediacji

Lektura kolejnych rozdziałów powinna przekonać Czytelników, jak bogatym, wewnętrznie złożonym i niejednorodnym zjawiskiem jest mediacja. Wystarczy wskazać na niezwykle szeroki zakres jej zastosowania, przekraczający granice stosunków prywatnoprawnych: rodzinnych, gospodarczych, pracowniczych, innych spraw cywilnych – i sięgający gałęzi prawa o zupełnie innej charakterystyce, w szczególności prawa karnego i administracyjnego. Już na wstępie rozważań poświęconych mediacji warto zatem zauważyć, że uniwersalną ipodstawową potrzebą wramach systemu prawa iwymiaru sprawiedliwości jest potrzeba godzenia. Ugodowe rozwiązywanie rozmaitych sporów i konfliktów – z udziałem bezstronnego i neutralnego, profesjonalnego pośrednika, jakim powinien być mediator – to istota mediacji i uzasadnienie wzrastającego zainteresowania nią we współczesnych społeczeństwach i prawodawstwach.

Mediacja jako fenomen społeczny iszczególny rodzaj działalności człowieka nie daje się jednak łatwo uchwycić wramy definicyjne. Próby sformułowania powszechnie akceptowanej i poprawnej metodologicznie definicji mediacji napotykają rozmaite trudności. Są one związane m.in. z wielością i różnorodnością rodzajów mediacji i technik mediacyjnych, a także oczekiwań co do celów i funkcji, które mediacja powinna spełniać. Problemy z odpowiedzią na pytanie, czym jest mediacja, dotyczą m.in. określenia roli mediatora, a w szczególności tego, jaki może być jego udział w osiągnięciu ugody, dopuszczalności prowadzenia mediacji w sądzie lub w bezpośrednim związku z postępowaniem sądowym, ograniczania zasady pełnej dobrowolności mediacji itd. Według niektórych autorów taka „mediacja”, w ramach której wyznaczony nie przez strony, lecz przez sąd mediator proponuje stronom własną koncepcję rozwiązania sporu i do tego przekonuje je do niej, strony zaś obawiają się negatywnych konsekwencji odmowy udziału w mediacji itp., tak dalece różni się od mediacji „klasycznej”, że mediacją wcale już nie jest. Problemy definicyjne pogłębia dodatkowo równoległe używanie pojęć bliskoznacznych, takich jak: koncyliacja, rozjemstwo, postępowanie pojednawcze, ugodowe itp., między którymi nie da się wyznaczyć ostrych granic znaczeniowych.

Niektórzy autorzy skłonni są zatem bronić wąskiego rozumienia pojęcia mediacji. W związku z tym do konstytutywnych cech mediacji najczęściej zaliczają m.in. jej w pełni dobrowolny i pozasądowy charakter. Druga, dominująca obecnie, koncepcja traktuje mediację jako pojęcie zbiorcze używane w odniesieniu do niejednorodnych postępowań, którym nadaje się różne nazwy, a których celem jest pojednawcze rozwiązanie sporu przy pomocy osoby trzeciej1. Szczegółowe rozważania oróżnych rodzajach mediacji znalazły się wrozdziale 9.

Niektóre definicje mediacji akcentują ich podobieństwo do negocjacji. W mediacjach dostrzega się szczególną, ustrukturyzowaną postać negocjacji z udziałem osoby trzeciej, mediatora, którego zadaniem jest wspieranie lub nawet kierowanie ich przebiegiem (assisted negotiation). W ten sposób mediację definiuje na przykład Ch. Bühring-Uhle, według którego stanowi ona „niewiążącą interwencję neutralnej osoby trzeciej, która pomaga stronom sporu w negocjowaniu porozumienia”2. W ujęciu E. Bieńkowskiej mediacja to „dobrowolne negocjacje między jednostkami lub grupami pozostającymi w konflikcie”, z udziałem mediatora mającego za zadanie podtrzymywanie i ułatwianie przebiegu tych negocjacji bez narzucania stronom rozstrzygnięcia3. W nieco innym ujęciu – lecz również w odniesieniu do negocjacji – wyjaśniał istotę mediacji w starszym krajowym piśmiennictwie S. Włodyka, według którego mediacja to działalność podmiotu trzeciego, tj. niebędącego stroną konfliktu, polegająca na tworzeniu warunków do bezpośrednich rozmów (negocjacji) między podmiotami konfliktu i na odpowiednim wpływaniu na nie w kierunku doprowadzenia do ugodowego załatwienia sporu4.

W polskim prawie brak ustawowej definicji mediacji. Definicje takie występują za to w prawie obcym. Tytułem przykładu można podać, że ustawodawca austriacki odwołuje się do czterech elementów: zasad fachowości i neutralności mediatora, jego roli polegającej na wspieraniu w usystematyzowany sposób ukierunkowanej komunikacji między stronami oraz odpowiedzialności samych stron za rozwiązanie konfliktu5. Normatywne ujęcia mediacji akcentują też często jej dobrowolną naturę i wymóg bezstronności mediatora. Wreszcie spotyka się przepisy, które określając istotę mediacji, uwydatniają szeroki zakres możliwych technik mediacyjnych. Mediację ujmuje się np. jako wszelkie zgodne z prawem działania na rzecz doprowadzenia stron sporu do ugody oraz usunięcia, o ile to możliwe, rzeczywistej przyczyny konfliktu między nimi, tak by zapobiec jego odradzaniu się w przyszłości.

1.2. Podstawy „języka” mediacji

Mediacja – tak jak każda wyspecjalizowana sfera działalności człowieka – ma swój własny język. W różnym zakresie językiem tym posługują się zawodowi mediatorzy – tak między sobą, jak i w trakcie mediacji, autorzy publikacji naukowych i innych, prawnicy przygotowujący klientów do mediacji oraz inne osoby.

W odniesieniu do mediacji najczęściej używa się terminu „metoda”, rzadziej zaś mówi się o „postępowaniu”, „procesie” czy „procedurze” mediacji. Pojęcie to zakłada pewien stopień wewnętrznej złożoności i zorganizowania, a jednocześnie lepiej oddaje nieformalny charakter mediacji i możliwość elastycznego dostosowywania jej ram organizacyjnych, czasowych itd. do indywidualnych potrzeb. Aby uniknąć tonu konfrontacji oraz skojarzeń ze sformalizowanym postępowaniem sądowym, mediatorzy zastępują takie określenia, jak: „powód”, „pozwany”, „strony” – neutralnymi: Pan, Pani itp.; zamiast o „stanowiskach” i „żądaniach” mówią zaś o „potrzebach” i „interesach” itp.

W trakcie mediacji mediator uczy strony języka mediacji. Za pomocą parafraz czy pytań (zob. uwagi o technikach komunikacyjnych w mediacji w rozdziale 6) pokazuje im, jak unikać słów i sformułowań, które antagonizują rozmówcę i utrudniają porozumienie.

Mediacja jest rozmową. Jako specjalista od komunikacji mediator musi dbać o to, by język tej rozmowy był dostosowany do uczestników mediacji i zrozumiały dla nich. Zupełnie inaczej rozmawia się przecież z urzędnikiem czy nauczycielem akademickim, a inaczej z osobą pokrzywdzoną w wyniku przestępstwa, czy jego sprawcą – zwłaszcza jeżeli jest to nieletni. Czynniki kulturowe, społeczne i osobiste, takie jak wiek, style komunikacyjne, odporność na stres itp., powodują, że każda mediacja jest inna. Umiejętnie dobrany język i sposób prowadzenia rozmowy okazuje się zaś nieodmiennie kluczem do zawarcia ugody.

Niezależnie od tych różnic, w żadnym przypadku mediator nie może stronom nakazać zakończenia sporu, ani wogóle, ani tym bardziej wkonkretny sposób. Odmiennie niż sędzia czy arbiter, mediator nie jest umocowany do jego rozstrzygnięcia.

Już samo zestawienie ze sobą pojęć „rozwiązywanie” i „rozstrzyganie” sporu pozwala dostrzec subtelną, lecz uchwytną różnicę semantyczną. Wydanie rozstrzygnięcia nie musi zaowocować stanem zgody. Jak trafnie zauważa Z. Kmieciak, „często jest tylko zdarzeniem zamykającym pewien etap konfliktu czy nawet zarzewiem nowego sporu”6. Odmiennie, rozwiązanie sporu zakłada dotarcie do jego źródeł, anie tylko przejawów, oraz ich uregulowanie przez – albo przynajmniej za zgodą – samych zainteresowanych.

O mediacji mówi się najczęściej jako o „metodzie rozwiązywania sporów”. Mając jednak na uwadze to, że pojęcia sporu i konfliktu nie są rozumiane jednolicie, nie mniej trafne wydaje się ujęcie, zgodnie z którym mediacja służy zapobieganiu sporom i konfliktom i rozwiązywaniu ich.

1.3. Cele i funkcje mediacji

Cele i funkcje mediacji bywają określane wielorako. Sposób ich formułowania w dużej mierze zależy od tego, za jakim modelem mediacji (facylitatywnym, ewaluatywnym, transformatywnym itd.; zob. rozdział 9) opowiada się dany autor czy mediator. Pomimo że niektórzy zwolennicy mediacji transformatywnej przeciwstawiają ją mediacji zorientowanej na ugodę (settlement-oriented mediation), wydaje się, że to właśnie zawarcie ugody rozumiane sensu largo – jako zapobieżenie powstaniu lub rozwiązanie sporu – należy traktować jako podstawowy i uniwersalny cel mediacji.

Celem mediacji jest zatem osiągnięcie porozumienia, tzn. takich ustaleń, które okażą się co najmniej „do przyjęcia” przez wszystkie strony sporu. Ideałem zaś jest znalezienie rozwiązania, które optymalnie godzi ich interesy, sprawiając, że każda mogłaby się czuć zwycięzcą (win-win situation). Mediator powinien wspierać strony w poszukiwaniu rozwiązań nieszablonowych, kreujących nowe wartości. Dzięki nim konflikt przeradza się w sposobność do podniesienia relacji na nowy, doskonalszy poziom. Jeżeli jednak okaże się to niemożliwe, cel mediacji może zostać zrealizowany przez uzgodnienie takiego przynajmniej rozwiązania, które będzie dla stron po prostu satysfakcjonujące, w związku z czym będą skłonne świadomie idobrowolnie je zaakceptować iwykonać.

Przeświadczenie stron o słuszności wybranego przez nie rozwiązania jest najlepszą gwarancją jego realizacji oraz usunięcia rzeczywistych źródeł konfliktu. Ma to pierwszoplanowe znaczenie dla ograniczenia ryzyka dalszych zakłóceń wrelacjach między nimi wprzyszłości. Po co tracić czas na rozwiązywanie sporów, skoro można im zapobiegać? Mediacja może służyć zarówno prewencji, chroniącej przed poważnymi konfliktami, jak i rozwiązywaniu już istniejących sporów – tak w ich wczesnej, jak i późniejszej, na ogół bardziej zaognionej postaci.

Dzięki mediacji ludzie uczą się ponownie ze sobą rozmawiać. Mediacja pozwala na to, aby powiedzieć drugiej stronie całą prawdę, w nieformalnej rozmowie wszystko sobie wyjaśnić, a nawet – gdy trzeba – odbyć prywatne katharsis. Strony nie prowadzą w niej – jak w sądzie – pozornego dialogu za pośrednictwem sędziego, protokolanta i pełnomocników procesowych, lecz rzeczywiście rozmawiają; dlatego jedną z najwyżej cenionych kompetencji mediatora jest umiejętność aktywnego słuchania (o umiejętnościach komunikacyjnych niezbędnych mediatorowi mowa będzie w rozdziale 6). Mediacja nie zawsze jednak musi się łączyć ze szczegółowym wyjaśnieniem i rozważeniem wszystkich faktycznych i prawnych okoliczności sprawy. Mediator nie prowadzi postępowania dowodowego, nie powołuje świadków ani biegłych, a jego celem nie jest ustalenie prawdy – ani tej obiektywnej, ani procesowej.

Zwolennicy koncepcji mediacji transformatywnej twierdzą, że mediacja zmienia ludzi, którzy biorą wniej udział, iich przyszłe postawy oraz relacje zinnymi. Mediacja wzmacnia poczucie odpowiedzialności za własne zachowanie oraz promuje dialog iaktywność. Tym samym kształtuje pożądane postawy społeczne i przyczynia się do budowy społeczeństwa obywatelskiego. Znacznie szybsza i tańsza od procesu sądowego, mediacja prowadzi ponadto do usprawnienia i zmniejszania kosztów funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości jako całości.

1.4. Zakres zastosowania mediacji

Już na wstępie zasygnalizowaliśmy, że mediacja znajduje zastosowanie w różnych dziedzinach życia społecznego. Poza sferą stosunków prywatnoprawnych, stanowiącą środowisko naturalne mediacji (zob. uwagi dotyczące mediacji w sprawach cywilnych i rodzinnych w rozdziałach 15 i 17), coraz częstsze i powszechniej znane jest stosowanie jej m.in. wsprawach między ofiarą asprawcą przestępstwa. W doktrynie prawa karnego po modelu wymiaru sprawiedliwości nastawionym na wymierzenie sprawcy kary, traktowanej głównie jako odpłata za popełnione przez niego przestępstwo (model retrybutywny), oraz skoncentrowanym na resocjalizacji sprawcy (model rehabilitacyjny, wychowawczy), uwidoczniła się tendencja do podkreślania znaczenia naprawienia krzywdy wyrządzonej przestępstwem (model sprawiedliwości naprawczej). Mediację uznaje się za jedną z podstawowych form realizacji postulatów sprawiedliwości naprawczej (restorative justice). Zjawisku temu towarzyszy rozwój badań wiktymologicznych i głoszone coraz częściej poglądy dotyczące przyznania pokrzywdzonemu aktywniejszej niż obecnie roli procesowej. Popularność zdobywa twierdzenie o swoistym „zawłaszczeniu konfliktu”7 karnego przez państwo i prawników, w wyniku czego ofiara w procesie karnym odgrywa dziś najczęściej drugoplanową rolę „osobowego źródła dowodowego”, zaś głównym zadaniem procesu stała się rozprawa państwa ze sprawcą8. Zwolennicy sprawiedliwości naprawczej, zauważając istotne wady tego stanu rzeczy, podkreślają, że na przestępstwo można i często należy patrzeć, jak na konflikt między pokrzywdzonym a sprawcą9, oraz wskazują na potrzebę przywrócenia możliwości rozwiązywania tych konfliktów przez samych zainteresowanych – przy różnym stopniu ingerencji i kontroli państwa. Specyfice mediacji w sprawach karnych poświęcony został rozdział 18.

Szczególną kategorią spraw o charakterze karnoprawnym sensu largo, w których mediacja znajduje zastosowanie (rozdział 19), są sprawy nieletnich. W ostatnich latach nastąpiła zauważalna ewolucja w podejściu do nieletnich sprawców czynów zabronionych10. Coraz częściej dostrzega się potrzebę takiego ukształtowania reguł dotyczącego ich postępowania, aby w większym stopniu skłaniały nieletniego do świadomego wzięcia odpowiedzialności za swoje naganne zachowanie, dając jednocześnie możliwość aktywnego uczestnictwa pokrzywdzonemu11.

Obiecującą i szybko rozwijającą się dziedziną zastosowania mediacji jest sfera działalności administracji publicznej (rozdział 22). W organach administracyjnych dostrzega się obecnie nie tylko aparat służący wykonywaniu przepisów prawa – w sposób z natury rzeczy niepodlegający jakimkolwiek negocjacjom – ale też mediatora próbującego godzić rozbieżne interesy indywidualne lub grupowe, a nawet stronę mediacji – występującą jak równy z równym w sporze z petentem – obywatelem. Instytucja mediacji została w naszym prawie przed laty powiązana z sądową kontrolą działań administracji na podstawie skargi do sądu administracyjnego. Złożenie takiej skargi świadczy o zaistnieniu sporu między skarżącym a organem administracji, którego skarga dotyczy. Szczególny charakter tego konfliktu wiąże się ze zróżnicowanym statusem jego stron. Jeszcze do niedawna samo postawienie kwestii dopuszczalności negocjowania przez organ władzy publicznej z obywatelem rozstrzygnięcia administracyjnego w oczach niektórych uchodziło w Polsce za herezję12. Jak zauważa jednak Z. Kmieciak, „w sytuacji coraz większego (...) uwikłania państwa (władzy publicznej) w organizowanie życia zbiorowości oraz wyłaniających się na tym tle rozlicznych konfliktów, dotychczasowe formuły rozstrzygania sporów jednostki z administracją okazują się zawodne”13. W 2017 r. w ramach kompleksowej reformy postępowania administracyjnego zakres zastosowania mediacji w administracji został istotnie rozszerzony.

Stosunkowo długą i interesującą historię mediacja ma w dziedzinie rozwiązywania sporów wynikających ze zbiorowych iindywidualnych stosunków pracy (rozdział 20). Systematycznie korzystano z niej w tym zakresie w wielu państwach kapitalistycznych już od końca XIX w., tj. od czasów rewolucji przemysłowej14. W tym samym okresie nadano ramy prawne mediacji wstosunkach międzynarodowych. Na uwagę zasługują w tej dziedzinie przede wszystkim dwie konwencje haskie o pokojowym rozwiązywaniu sporów międzynarodowych – z 1899 r. i z 1907 r. oraz późniejszy art. 33 i n. Karty Narodów Zjednoczonych15.

Warto jeszcze wspomnieć o zastosowaniu mediacji w rozwiązywaniu sporów związanych ze sportem wyczynowym16, korzystaniem zdomen internetowych, a także wsporach sąsiedzkich, akademickich, szkolnych itd. W każdej z tych dziedzin mediacja ma swoją specyfikę. Ograniczone ramy niniejszego opracowania nie pozwalają na omówienie każdej z nich. Szczególne względy – z racji tego, że niniejsza książka jest adresowana przede wszystkim do studentów – należą się mediacji jako metodzie rozwiązywania sporów powstających w związku z funkcjonowaniem szkół wyższych (tzw. mediacji akademickiej), której został poświęcony rozdział 24.

1.5. Alternatywne metody rozwiązywania sporów (ADR)

Mediacja jest zaliczana do tzw. alternatywnych metod rozwiązywania sporów, określanych w skrócie mianem ADR (alternative dispute resolution). Stanowi najważniejszą, a jednocześnie najprostszą formę ADR, nazywaną niekiedy królową ADR17.

Pojęcie ADR wywodzi się ze Stanów Zjednoczonych. Pomimo że stworzono je dopiero pod koniec lat 70. XX w., przyjęło się tak szybko, że dekadę później było już powszechnie stosowane18. W latach 90. anglojęzyczny akronim ADR zrobił prawdziwie międzynarodową karierę. W niektórych krajach próbowano go zastąpić rodzimymi odpowiednikami, takimi jak MARC (les modes alternatifs de résolution des conflits) czy RAD (règlement alternatif des différends) we Francji i w kanadyjskim Quebecu albo AKR (aussergerichtlichen Konfliktregelung) w Niemczech, lecz próby te zakończyły się co najwyżej umiarkowanym powodzeniem.

Użycie określenia „alternatywny” implikuje pytanie: alternatywny wobec czego? Można wskazać co najmniej cztery koncepcje odpowiedzi. Według pierwszej alternatywny sposób rozwiązywania sporów to każdy tryb postępowania spornego, który odbiega od klasycznego procesu sądowego19. Zgodnie z drugą to takie działania w ramach procesu cywilnego i wykonywania władzy sądowniczej, które umożliwiają nieantagonistyczne zakończenie sporu, w tym przede wszystkim podejmowane przez samych sędziów czynności, które mają na celu doprowadzenie do zawarcia ugody20. Zgodnie z trzecim ujęciem pojęcie ADR obejmuje szereg różnych metod stanowiących alternatywę dla postępowania przed sądem powszechnym, w tym m.in. arbitraż21. Wreszcie czwarta koncepcja zakłada wyłączenie z zakresu ADR nie tylko procesu sądowego, ale także pozasądowego arbitrażu (i mechanizmów zbliżonych do niego), jako metod opartych na tzw. modelu adjudykacyjnym, tj. polegającym na wydaniu wiążącego strony orzeczenia22.

Do ADR zalicza się – poza mediacją – m.in. następujące metody: med-arb, arb-med, mini-trial, fact-finding, early neutral evaluation, summary jury trial, dispute review boards. Jak wskazują ich nazwy, wywodzą się one – w ich współczesnej postaci – z krajów anglosaskich. W różnej skali i odmianach znane są i stosowane na całym świecie. Powyższe wyliczenie ma charakter jedynie przykładowy. Elastyczna formuła ADR pozwala na kreowanie nowych metod, których ramy organizacyjne będą najlepiej dostosowane do konkretnych potrzeb i okoliczności. Za wspólne cechy ADR uznawane są m.in.:

• udział bezstronnej osoby trzeciej pozbawionej kompetencji do rozstrzygnięcia sporu,

• brak formalizmu,

• prymat rzeczywistych interesów stron sporu nad dogmatyką prawną,

• bezpośredni udział ikonstruktywne współdziałanie między stronami sporu.

Podstawowym założeniem ADR jest rezygnacja z konfrontacyjnego sposobu działania i skoncentrowanie się na rozwiązaniu problemu, a nie na rywalizacji z przeciwnikiem.

1.6. Podstawowe modele rozwiązywania i rozstrzygania sporów

W doktrynie wyróżnia się cztery podstawowe modele rozwiązywania i rozstrzygania sporów, nazywane: kontraktowym, koncyliacyjnym (mediacyjnym), arbitrażowym oraz sądowym23. Zasadnicze różnice między nimi ilustruje poniższa tabela.

Tabela 1.1. Podstawowe modele rozwiązywania i rozstrzygania sporów

Kryteria

Model

ugodowy

adjudykacyjny

kontraktowy

(negocjacje)

koncyliacyjny

(mediacje)

arbitrażowy

sądowy

Udział osoby trzeciej

-

+

+

+

Strony decydują o tym, kto będzie osobą trzecią

nie dotyczy

+

+

-

Strony decydują o trybie i organizacji postępowania

+

+

+/-

-

Strony decydują o wyniku postępowania

+

+

-

-

Źródło: opracowanie własne.

Ze względu na szczególne znaczenie kryterium ujętego w ostatnim wierszu tabeli (kto decyduje o wyniku postępowania) i dla podkreślenia podobieństwa w tym zakresie między postępowaniami przed sądem arbitrażowym i państwowym dwa ostatnie modele objąć można wspólnym mianem trybów adjudykacyjnych24, wobydwu bowiem przypadkach dochodzi do rozstrzygnięcia sporu wdrodze wyroku.

Jak pisał L. Morawski, socjologiczna teoria konfliktów formułuje zalecenie, zgodnie zktórym „wdobrze zorganizowanym wymiarze sprawiedliwości rozwiązywanie konfliktów powinno wmiarę możliwości rozpoczynać się na jak najniższym poziomie instytucjonalizacji iformalizacji, aprzejście na wyższy poziom powinno się zasadniczo dokonywać dopiero wtedy, gdy wyczerpano możliwości rozwiązania konfliktu na niższym poziomie”25. Wpraktyce oznacza to organizację dostępnych form rozwiązywania sporów według schematu: negocjacje – mediacje – arbitraż/sąd państwowy. Ruch alternatywnych metod rozwiązywania sporów zmierza do tego, aby uzupełnić zauważalną lukę między istniejącymi mechanizmami typu negocjacyjnego i adjudykacyjnego (postępowania sądowe i arbitrażowe).

W praktyce metody te mogą występować albo sekwencyjnie (np. mediator zostaje poproszony o pomoc stronom w wyjściu z impasu w negocjacjach, med-arb itp.), albo równolegle, jak w przypadku mediacji prowadzonej w ramach postępowania sądowego (wszczęcie mediacji nie powoduje formalnego zawieszenia postępowania przed sądem). Może się zdarzyć, że jedna ze stron będzie próbowała wykorzystać wszczęcie procesu przed sądem do wywołania bardziej prougodowej postawy drugiej strony, bez której negocjacje czy mediacje nie miałyby szans powodzenia.

Zauważyć też należy, że wskazane modele nie wyczerpują wszystkich sposobów reagowania ludzi wsytuacji konfliktu, pomijając takie zachowania, jak np.: przymus, walka, użycie siły, zdanie się na przypadek (np. rzut monetą), wycofanie się itp. Będzie o tym szczegółowo mowa w rozdziale 4.

1.7. Mediacje a negocjacje

Podjęto wiele prób udzielenia odpowiedzi na pytanie: dlaczego ludzie tak często nie decydują się na rozwiązanie sporu we własnym zakresie, tj. bez angażowania osób trzecich, ale zamiast tego są raczej skłonni zgodzić się na ich interwencję, najczęściej kierując sprawę do sądu i ponosząc rozmaite koszty z tym związane?

Istota negocjacji i mediacji jest w zasadzie identyczna – chodzi o osiągnięcie dobrowolnego porozumienia przez samych zainteresowanych. Również sposób, w jaki to następuje, jest podobny. Dzieje się tak bowiem dzięki ukierunkowanej rozmowie. Podobnie jak negocjacje, mediacje mają tę zaletę, że cechuje je duża elastyczność co do zakresu przedmiotowego, czasu, miejsca itd. Strony zachowują decydujący wpływ na ich przebieg, zazwyczaj nadają im więc w związku z tym prywatny i poufny charakter.

Mimo licznych podobieństw, między mediacjami a negocjacjami występują zasadnicze różnice. Uczestnictwo mediatora istotnie zmienia strukturę i dynamikę negocjacji. Ważna jest już sama jego obecność. Skłania strony do obiektywizowania własnych twierdzeń, precyzowania, a niekiedy także przewartościowywania zgłaszanych żądań. Mediator może wspierać strony na wiele sposobów. Może zadawać pytania, które pomogą stronom uporządkować ich własne oczekiwania, a także dostrzec elementy, których dotychczas nie zauważały. Może sondować zbieżność ich interesów oraz ich skłonność do ustępstw w ramach spotkań, wspólnych i indywidualnych, porządkować i ukierunkowywać rozmowę, prowokować strony do poszukiwania kreatywnych rozwiązań w ramach techniki „burzy mózgów” itp. Mediator powinien dążyć do wykorzystania tzw.integracyjnego potencjału negocjacji26, czyli do przesunięcia zainteresowania stron zpokonania przeciwnika na pokonanie problemu iszukanie optymalnego, obustronnie zadowalającego wyniku. Celem mediatora jest sprawienie, aby „negocjacyjny taniec” (negotiation dance)27 podążał w pożądanym, konstruktywnym kierunku.

Postępująca instytucjonalizacja mediacji sprawia, że różnice między mediacjami a negocjacjami stają się coraz bardziej wyraziste. O ile negocjacje są na ogół nadal rozpoczynane spontanicznie i całkowicie dobrowolnie, obowiązek przystąpienia do mediacji coraz częściej wynika z zobowiązań kontraktowych podejmowanych jeszcze przed zaistnieniem sporu czy też z postanowienia sądu lub z przepisów prawa. Przebieg negocjacji, z wyjątkiem kilku zaledwie zagadnień (por. art. 72 i 721 k.c.), pozostaje nieuregulowany i w zasadzie prawnie irrelewantny, podczas gdy w przypadku mediacji coraz częściej zastosowanie znajdują reguły określone w umowie, regulaminie albo ustawie. Ugoda mediacyjna, dawniej traktowana w zasadzie identycznie z ugodą zawartą w wyniku negocjacji, obecnie pod pewnymi względami bardziej przypomina ugodę sądową (zob. dalsze uwagi na ten temat w rozdziale 15).

1.8. Mediacje a arbitraż

Arbitraż jest metodą adjudykacyjną, w której występują pewne elementy charakterystyczne dla ugodowych trybów rozwiązywania sporów, w tym również mediacji. Przejawiają się one m.in. wuprawnieniu stron do wyboru arbitra isamodzielnego określenia zasad postępowania izasad, według których spór zostanie rozstrzygnięty.

Arbitraż ma bardzo długą tradycję, której początki poprzedzają nawet pojawienie się zorganizowanego systemu sądów państwowych. Obecnie jest stosunkowo często wybieraną metodą rozstrzygania sporów handlowych, w szczególności w stosunkach międzynarodowych. Zdaniem J. Rajskiego międzynarodowy arbitraż handlowy wypełnił „wielką lukę w porządku prawnym międzynarodowego obrotu gospodarczego”, jaką jest brak międzynarodowego sądownictwa prywatnego, które stanowiłoby właściwe forum dla rozstrzygania sporów wynikających z międzynarodowych stosunków kontraktowych28. Kontrahenci mogą nadać sądowi polubownemu w pełni międzynarodowy charakter: powołać arbitrów pochodzących z różnych państw i wywodzących się z różnych tradycji prawnych, działających stosownie do międzynarodowo ujednoliconych reguł postępowania i rozstrzygających spory na podstawie powszechnie przyjętych reguł prawa29.

Praktyka sądownictwa arbitrażowego nie jest jednak wolna od wad. Według niektórych autorów jedną z przyczyn dynamicznego rozwoju mediacji i innych ADR jest zjawisko przejmowania przez sądownictwo polubowne pewnych negatywnych tendencji i trudności znanych od dawna w sądach państwowych. Postępowania arbitrażowe w wielu przypadkach trwają coraz dłużej, stają się coraz droższe i mniej elastyczne, a w ten sposób tracą atuty stanowiące dawniej o ich atrakcyjności. Dlatego wielu arbitrów uważa mediację za swoiste wyzwanie, a nawet konkurencję dla arbitrażu.

1.9. Mediacje a proces sądowy

Binarna (zero-jedynkowa) struktura rozstrzygnięć sądowych według formuły wygrany – przegrany, kontradyktoryjny charakter postępowania, zorganizowanego w formie walki stron procesowych, oraz ograniczony wpływ stron na zasady postępowania i rozstrzygania sporu powodują, że decyzje sądów, zamiast rozwiązywać konflikty, często je pogłębiają. Nieprzypadkowo jedną z największych wad tradycyjnego procesu sądowego jest niska skuteczność postępowania egzekucyjnego. Jak pisał L. Morawski, „klasyczny proces sądowy jest skierowany przede wszystkim na to, by stwierdzić, kto naruszył normy prawa materialnego i na tej podstawie «skazać» go, a nie na to, by ustalić rzeczywiste przyczyny konfliktu, usunąć je i na tej podstawie doprowadzić do porozumienia stron”30. Można z tego powodu mówić o retrospektywnej, anie prospektywnej, orientacji postępowania sądowego, tzn.ozorientowaniu procesu na to, jak było, anie na to, jak będzie. O ile przy rozstrzyganiu sporów wynikających z incydentalnych interakcji międzyludzkich taka konstrukcja procesu może być uzasadniona, o tyle zawodzi w odniesieniu do podmiotów pozostających w stałych więziach (gospodarczych, rodzinnych, sąsiedzkich itd.), dla których „znacznie ważniejsze od jednostkowego rozstrzygnięcia sporu jest ustalenie zasad bezkonfliktowej współpracy wprzyszłości”31.

Zwolennicy postklasycznej teorii procesu cywilnego lansują program jego reformy i uczynienia go – jak pisze A. Wach – „przynajmniej częściowo autonomiczną wobec prawa materialnego formą rozwiązywania ujawnionych społecznie konfliktów, zmierzając do osiągnięcia konsensusu między stronami, zgodnego z ich subiektywnym poczuciem sprawiedliwości (...). «Pojednać, a nie sądzić» jest współcześnie podstawową dewizą zwolenników teorii postklasycznej”32.

Wprowadzenie również w Polsce mediacji sądowych niewątpliwie odzwierciedla powyższą tendencję. Rośnie uznanie dla działalności mediatorów wśród sędziów. Angielscy sędziowie-lordowie w głośnej sprawie Dunnett v. Railtrack wyrazili je następująco: „Wyszkoleni mediatorzy są w stanie osiągać wyniki zadowalające dla wszystkich uczestników mediacji, które przekraczają możliwości sądów i prawników w procesie (...). Kiedy strony sporu spotykają się na neutralnym gruncie w towarzystwie dobrego mediatora, istnieje duża szansa, że ten je doprowadzi do takiego rozwiązania, przy którym uścisną sobie ręce z poczuciem, że zakończyły sprawę we właściwy sposób. Mediator może być w stanie zapewnić im takie rozwiązania, których sąd dać im nie może”33.

1.10. Skłanianie stron do ugody przez sędziego lub arbitra

W krajach common law, które uważa się za bastion najbardziej kontradyktoryjnych form procesu sądowego, znane jest powiedzenie, że sędzia powinien przed rozprawą nabrać w usta święconej wody i wypuścić ją dopiero przy ogłaszaniu wyroku34. Dobrze ilustruje ono przyjmowane tam tradycyjnie negatywne stanowisko co do aktywności sędziów, m.in. w zakresie nakłaniania stron do zawarcia ugody. W wielu jednak innych systemach prawnych zachęcanie stron do pojednania jest nie tylko uprawnieniem, ale wręcz obowiązkiem sądu – zarówno polubownego, jak i państwowego – explicite nałożonym nań przez ustawodawcę. Dotyczy to w szczególności krajów należących do tradycji prawa romańsko-germańskiego, w tym Polski.

A. Wach trafnie zauważa, że chociaż „winteresie wszystkich społeczeństw demokratycznych leży, aby możliwie jak największa liczba sporów prawnych już rozpatrywanych przez sądy państwowe kończyła się podpisaniem ugody wynegocjowanej zudziałem sędziego, to należy jednak zdawać sobie sprawę, że wwarunkach prowadzonego wformie kontradyktoryjnej postępowania sądowego jest to zadanie trudne do zrealizowania”35. W konkretnych sprawach okazuje się, że sędziowie często nie są w stanie, czy to ze względu na brak czasu, czy odpowiedniego przygotowania, czy też z jeszcze innych przyczyn, doprowadzić do zawarcia rozwiązania, które satysfakcjonowałoby wszystkie jego strony i tworzyło podstawę pozytywnych relacji na przyszłość. Sztywne i formalne ramy procesu cywilnego nie tworzą środowiska sprzyjającego działaniom pojednawczym. Postępowanie sądowe jest zdefinicji bardziej oparte na prawach iobowiązkach niż na rzeczywistych interesach stron, adotarcie do prawdy procesowej izgodnego zprawem rozstrzygnięcia jest ważniejsze od dążenia do zgody. Badania dowodzą, że „w warunkach permanentnego przeciążenia sądów pojednanie, do którego dochodzi niekiedy w postępowaniu sądowym, stanowi często rezultat nacisków sędziów, którzy w ten sposób starają się skrócić postępowanie, a nie wynik rzeczywistego porozumienia stron. Ugoda zawierana z obawy przed sądem staje się substytutem autorytatywnego wyroku, a w tej sytuacji trudno jest uważać, że spełni ona te oczekiwania, które się z nią wiąże”36.

Proces sądowy nie jest optymalną płaszczyzną do działań pojednawczych także z tego powodu, że konfrontacja w procesie nie sprzyja szczerości, dążeniu do tego, by strony mogły wyjaśnić rzeczywiste powody konfliktu, wyrazić skruchę, zaproponować ustępstwa itd. Powód lub pozwany zawsze liczy się z tym, że w razie niedojścia do skutku ugody to, co powiedział w trakcie próby pojednania, może zostać wykorzystane przeciwko niemu w postępowaniu adjudykacyjnym. Natomiast wpoufnej mediacji mediator może stawiać stronom takie pytania, których sędzia ani arbiter zróżnych względów nie zadałby. Mediator może spotykać się i rozmawiać z każdą z nich ex parte, czego sędziom ani arbitrom czynić nie wolno. Polegając na tajemnicy mediacji, strony mogą powierzać mu informacje, których nie byłyby skłonne ujawnić bezpośrednio sobie nawzajem ani tym bardziej osobie powołanej do rozstrzygnięcia ich sporu. W stosunku do niej wolą ukrywać się za pancerzem żądań lub argumentów formalnie zgłoszonych w pozwie lub odpowiedzi na pozew, często za pośrednictwem profesjonalnego pełnomocnika. Zręczny mediator jest w stanie tę granicę przeniknąć.

1.11. Specyfika mediacji

Mediacja cechuje się szczególnym – odmiennym od metod adjudykacyjnych – konstruktywnym podejściem do konfliktu. „Naturalna, potencjalnie pozytywna energia konfliktu”37 jest od lat dostrzegana przez przedstawicieli różnych dyscyplin badawczych: teoretyków organizacji i zarządzania, irenologów, psychologów czy socjologów38. Konflikty generują zmiany społeczne, a w rezultacie także rozwój. Ujawniają ukryte problemy i prowadzą do ich rozwiązania. Budują zrozumienie różnic. Rozładowują negatywne emocje. Podnoszą świadomość potrzeb innych ludzi. Pozwalają dostrzec wspólne interesy i inicjują współdziałanie. Motywują do aktywności i przedstawiania innym własnych opinii. Prowadzą do przezwyciężania istniejących wad i niedoskonałości, rewizji przyjętych, choć niesłusznych zasad itd.39 Konflikty stawiają przed nami wybory, które kształtują nasz los, odzwierciedlają to, jakimi jesteśmy osobami i zbiorowościami. Często wybory te wywierają dalekosiężny wpływ na życie nasze i innych.

Mediacja jest narzędziem efektywnego ikonstruktywnego zarządzania konfliktami (ang. effective conflict management, niem. konstruktives Konflikt-Management40). Potraktowanie konfliktu jako problemu do rozwiązania nie jest łatwe. Autorzy tego podręcznika oddają go Czytelnikom w nadziei, że będzie im służył pomocą w opanowaniu tej trudnej sztuki.

1.12. Pytania i zagadnienia do dyskusji

1. Zaproponuj własną definicję mediacji. Które cechy mediacji uważasz za najważniejsze? Które charakteryzują jej istotę, a które jedynie opisują różne typy empiryczne mediacji występujące w praktyce?

2. Przypomnij sobie przykłady zastosowania mediacji w różnych dziedzinach stosunków społecznych i prawnych, o których słyszałeś już wcześniej. Które cechy mediacji okazywały się w nich szczególnie istotne?

3. Czym mediacja różni się negocjacji, arbitrażu, postępowania sądowego? Czym różni się rola mediatora od roli negocjatora, arbitra, sędziego? Jakich predyspozycji i przygotowania wymaga?

4. Na czym polega alternatywność ADR? Jakie inne określenia mogłyby zastąpić przymiotnik „alternatywne”?

5. Jak rozumiesz koncepcję „zarządzania konfliktami”? Czy konflikty w ogóle poddają się „zarządzaniu”? Do jakich cech lub zjawisk nawiązuje aforyzm R.S. Kraybilla, według którego „nie trzeba zarządzać słońcem, by czerpać korzyści z energii słonecznej”?

6. Poszukaj nowych obszarów, które Cię interesują pod kątem wykorzystywania w nich mediacji. Inspiracją mogą np. strony internetowe, takie jak: http://kluwermediationblog.com/, https://imimediation.org/ czy http://mediate.com.

Stanisław Kordasiewicz

Rozdział 2Historyczna i międzynarodowa perspektywa mediacji

2.1. Wprowadzenie

Konflikt jest doświadczeniem wspólnym dla ludzi wszystkich kultur. W różnych miejscach na Ziemi w czasach historycznie bardziej lub mniej odległych problem zakończenia sporu nie był pozostawiany wyłącznie zwaśnionym stronom. Podstawowym zadaniem osób dbających o bezpieczeństwo danej społeczności było pokojowe rozwiązywanie konfliktów między jej członkami. Cel ten osiągano różnymi metodami. Przede wszystkim spór mógł być rozstrzygnięty wyrokiem wydanym przez władcę, sędziego lub arbitra. Innym sposobem zakończenia konfliktu mogła być interwencja niezależnej osoby, obdarzonej autorytetem i zaufaniem, która pomagała w znalezieniu dobrego dla stron rozwiązania.

Formy zbliżone do współczesnej mediacji występowały już w czasach bardzo dawnych1. Mediację praktykowano m.in. w kulturze żydowskiej, chrześcijańskiej, hinduskiej, buddyjskiej, konfucjańskiej i w państwach islamu2. Podstawowe zasady prowadzenia mediacji odnajdujemy spisane prawdopodobnie po raz pierwszy już w XVII w.3 W XVII i XVIII w. powstały w Europie pierwsze naukowe rozprawy dotyczące mediacji i roli mediatora. Prace te poświęcone były m.in. wyznaczaniu granic pomiędzy różnymi formami rozwiązywania konfliktów, w szczególności pomiędzy mediacją a arbitrażem4. Niestety zdecydowanie łatwiej jest śledzić koncepcje teoretyczne dotyczące mediacji, widoczne być może już u Platona i Arystotelesa, niż autentyczne przypadki stosowania tej procedury. Mediator i jego warsztat pozostawali w cieniu stron zawierających porozumienie, toteż opisanie historii mediacji jest zadaniem niezwykle trudnym.

W rozdziale tym omówione zostaną przykłady zastosowania mediacji w różnych kulturach, od późnej starożytności, aż po czasy współczesne. Wybór poruszanych zagadnień ma charakter subiektywny, a jego celem jest ukazanie możliwie różnych i interesujących przykładów zastosowania omawianej formy rozwiązywania konfliktów w wybranych okresach historycznych. Rozpoczęcie krótkiego przekroju historycznego od charakterystyki porozumień zawieranych w Egipcie w VI w. n.e. spowodowane jest tym, że z tego okresu zachowała się w bardzo dobrym stanie obszerna dokumentacja papirologiczna. Z kolei opis mediacji w państwach azjatyckich wynika z ponadtysiącletniej tradycji zastosowania mediacji i form jej podobnych.

2.2. Mediacja w późnej starożytności – porozumienia z Egiptu z VI w. n.e.

Pozasądowe metody rozwiązywania sporów powszechnie stosowano w Egipcie w VI w. n.e. Porozumienia spisywano na bardzo trwałych zwojach papirusu, dzięki czemu do dziś zachowały się liczne dokumenty pozwalające prześledzić historię konfliktów sprzed ponad 1500 lat. Na podstawie tych wyjątkowych źródeł można postawić wniosek, że większość konfliktów powstających wtamtejszym społeczeństwie była rozwiązywana poza sądami5.

Istniały co najmniej dwie formy zakończenia sporu. Strony mogły przekazać rozstrzygnięcie swojej sprawy wybranemu arbitrowi. Zawierały wówczas umowę, w której zobowiązywały się zastosować do wyroku arbitra. W części porozumienia wskazującej jego charakter występował zwykle grecko-łaciński termin kompromisson. Na podstawie takiej umowy możliwa była egzekucja wyroku arbitrażowego6.

Odrębnym sposobem rozwiązania konfliktu było zawarcie ugody, określanej w dokumentach jako dialysis. Strony często opisywały w treści porozumienia długą historię konfliktu, jego źródła oraz wcześniejsze próby rozwiązania. Podkreślały udział osób trzecich w zawarciu porozumienia. Mediację prowadzoną przez dobrych przyjaciół czy zacnych obywateli określano greckim terminem mesiteia7. Zawierający porozumienie zobowiązywali się go przestrzegać i deklarowali chęć odstąpienia od skarg sądowych. Strony zazwyczaj starały się zagwarantować skuteczność ugody przez ustalenie wysokiej kary pieniężnej w przypadku jej niewykonania. Dodatkowym zabezpieczeniem mogło być złożenie przysięgi8.

Dwurodzajowość zachowanych porozumień (kompromisson i dialysis) nie oznacza, że w późnej starożytności procedury rozwiązywania konfliktów były wyraźnie wyodrębnione. Prawdopodobnie przybierały one charakter indywidualny, w zależności od okoliczności konkretnej sprawy i woli samych zainteresowanych. Istniała zapewne możliwość zawarcia ugody dzięki pomocy arbitra, także w przypadku wyraźnego przyjęcia zobowiązania do realizacji wyroku arbitrażowego (kompromisson). Wyrok arbitra zatwierdzałby wówczas jedynie zawarte między stronami porozumienie9. Z drugiej strony w dokumentach określanych jako dialysis, wskazujących na pojednawczą rolę osoby trzeciej, postępowanie mogło w praktyce zbliżać się do arbitrażu lub wykazywać cechy charakterystyczne dla tzw. mediacji ocennych. Spór mógł być nawet rozstrzygany przez osoby trzecie. W ten sposób można interpretować stwierdzenia stron, że rozwiązanie sporu zostało wskazane czy jest zgodne z osądem przedstawionym przez osoby pełniące funkcję mediatora10.

Arbitrami lub mediatorami były osoby określane jako „przyjaciele”, „dobrzy ludzie” czy „zacni obywatele”11. Przy wyborze osoby pomagającej w rozwiązaniu sporu istotny był szacunek, jakim cieszyła się ona w społeczności lokalnej. Czasem mediację prowadzili posiadający autorytet i budzący zaufanie urzędnicy. Mediatorami mogli być także znawcy prawa, scholastikoi, jak np. wskazują zachowane dokumenty dotyczące sporu między przedstawicielami kościoła12.

Znakomita większość zachowanych spisanych ugód dotyczy spraw rodzinnych, w szczególności podziału majątku spadkowego. Sprawy takie, ze względu na bliskie i długotrwałe relacje między stronami, sprzyjały poszukiwaniu rozwiązań polubownych13. Porozumienia często dotyczyły odziedziczonego gruntu rolnego. W tym przypadku szybkie zakończenie sporu było niezwykle istotne. Pozwalało we właściwym czasie przygotować ziemię pod uprawę i nie powodowało utraty plonów w danym roku z powodu toczącego się konfliktu. Zdaniem niektórych badaczy porozumienie dotyczące podziału majątku spadkowego mogło stanowić, obok pochówku, element rytuału przejścia po śmierci danej osoby. Poza sprawami rodzinnymi porozumieniami kończyły także konflikty między sąsiadami czy partnerami handlowymi. Ugody zawierano również w innych sprawach, dotyczących m.in. sporów co do prawa własności czy drobnych przestępstw14. Porozumienia miały zawsze charakter wiążący i zawierały w swojej treści gwarancje dotyczące ich realizacji. W szczególności przewidywały obowiązek zapłaty wysokich kar pieniężnych na wypadek nieprzestrzegania warunków ugody15.

W tym miejscu warto przyjrzeć się bliżej treści jednej z najlepiej zachowanych i najbardziej rozbudowanych ugód, zawartej dzięki mediacji z udziałem „dobrych przyjaciół”16. Spór dotyczył prawa własności nieruchomości, najprawdopodobniej winnicy, położonej niedaleko wioski Aphrodite w górnym Egipcie. Sytuacja prawna stron była bardzo skomplikowana. Na nieruchomości ustanowiono prawo zastawu zabezpieczające wcześniej udzieloną pożyczkę. Konflikt pojawił się jednak dopiero w kolejnym pokoleniu, między spadkobiercami pożyczkodawcy a nowymi właścicielami odziedziczonej ziemi, która w międzyczasie została sprzedana17.

Opisywana ugoda została zawarta około 537 r. Profesjonalny skryba spisał jej tekst na zwoju papirusu o szerokości 30 i długości 180 cm. Co ciekawe, Aurelius Nicantinous z Aureliusem Phoebammon i jego żoną Aurelią Anastazją, reprezentowanymi przez Appolosa, porozumieli się już w budynku sądu, jednak zanim sprawa została wniesiona i rozpatrzona. Strony najprawdopodobniej rozważały wniesienie sporu na drogę sądową, jednak zrezygnowały z niej przed pierwszą rozprawą18.

Ugoda ma formę długiego oświadczenia jednej ze stron, Nicantinousa. W pierwszej części dokumentu przedstawione są zwięźle fakty dotyczące przedmiotu sporu. Następnie Nicantinous relacjonuje, w jaki sposób doszło do zawarcia porozumienia: „Wreszcie, po długim czasie trwania sporu, w którym strony podejmowały wiele działań względem siebie i wypowiedziały wiele słów, zanim sprawa trafiła do sądu, dobrzy przyjaciele mediowali pomiędzy nami”. Z treści dokumentu wynika, że sposób rozwiązania konfliktu pochodził bezpośrednio od osób trzecich. Wysokość sumy należnej Nicantinousowi, określana w dokumencie kilkakrotnie jako „zgodna z osądem osób trzecich”, wynosiła „7 złotych solidów, każdy bez dwóch karatów, zgodnie z normami złotników z wioski Aphrodito, oraz 20 miar zboża”.

Dokument został sporządzony już po zawarciu i zrealizowaniu porozumienia, stanowił jego potwierdzenie oraz ograniczał możliwość wnoszenia w przyszłości skarg sądowych. Obie strony były usatysfakcjonowane pozasądowym zakończeniem sporu: „Ponieważ to [zapłata określonej sumy – przyp. S.K.] następnie zostało wykonane i jesteśmy oboje, Nicantionous i Appollos, z tego zadowoleni, z tego powodu i zgodnie z osądem godzących nas przyjaciół, przystąpiłem do napisania tego pisemnego porozumienia, w którym ja, Nicantinous, oświadczam z własnej woli, i z własnego wyboru, ze szczerymi intencjami, w pełni świadomy, bez podstępu, groźby i przymusu”.

W dalszej części dokumentu Nicantinous potwierdza przyjęcie pieniędzy oraz zrzeka się wszystkich roszczeń (teraźniejszych i przyszłych, sądowych i pozasądowych, rzeczowych i osobowych) dotyczących spornej nieruchomości. Potwierdza także pełne prawo własności przysługujące drugiej stronie. Nicantinous podkreśla również, że porozumienie zostało zawarte w odniesieniu do wszystkich spornych kwestii.

Jednym z elementów zabezpieczających realizację powyższych postanowień jest przysięga w imię świętej Trójcy oraz zwycięskiego imperatora Justyniana. Ugoda jednak nie kończy się przysięgą, lecz zwykle spotykanym w podobnych dokumentach zobowiązaniem do zapłaty wysokiej kary pieniężnej w przypadku naruszenia jej postanowień. Za próbę wszczęcia postępowania sądowego wbrew zawartemu porozumieniu strony przewidziały obowiązek zapłaty 24 solidów. Jest to suma ponadtrzykrotnie wyższa niż otrzymał Nicantinous, rezygnując z przysługujących mu skarg. Wynikające z porozumienia roszczenie o zapłatę kary umownej jest zabezpieczone zastawem na całym majątku Nicantinousa. Dokument jest podpisany przez Nicantinousa oraz siedmiu świadków, wśród których być może znajdowali się godzący strony dobrzy przyjaciele.

Na podstawie zachowanego dokumentu trudno jednoznacznie ocenić charakter udziału osób trzecich w zakończeniu sporu. Niektóre sformułowania wskazują, że zastosowana procedura miała charakter zbliżony do arbitrażu. Z drugiej strony dokument ma formę porozumienia pomiędzy stronami, zawartego dobrowolnie i jedynie w zgodzie z osądem godzących strony przyjaciół. Występują tutaj zarówno elementy współczesnej mediacji, jak i arbitrażu.

W wielu innych zachowanych porozumieniach strony, opisując działania neutralnej osoby trzeciej, wykorzystują terminologię zaczerpniętą z postępowań sądowych. Posługując się współczesnymi kategoriami, moglibyśmy powiedzieć, że w dostępnych nam dokumentach z tego okresu spotykamy raczej arbitrów pełniących funkcję mediatorów niż mediatorów pełniących funkcję arbitrów19.

Bogata dokumentacja papirologiczna świadczy o powszechnym stosowaniu pozasądowych metod rozwiązywania sporów w Egipcie w VI w. n.e. Strony wolały korzystać z prywatnych form rozwiązywania konfliktów, a sądy stanowiły najwyraźniej mniej atrakcyjną alternatywę20.

Przyczyny popularności procedur zbliżonych do współczesnego arbitrażu imediacji należy szukać wzłożoności postępowania sądowego ijego bardzo wysokich kosztach, do których należały także poważne wydatki związane zkoniecznością dotarcia do sądu. W zachowanych porozumieniach wybór formy rozwiązania konfliktu jest wprost motywowany trudami związanymi z postępowaniem sądowym, w którym poza ryzykiem przegrania sporu strony ponosiły bardzo wysokie opłaty21. Przede wszystkim jednak dzięki pomocy neutralnej osoby trzeciej można było uzyskać szybsze i tańsze rozwiązanie sporu, często także osiągając rezultaty bardziej satysfakcjonujące niż w przypadku procesu sądowego22.

2.3. Państwa o długiej tradycji mediacji: Chiny i Japonia

Mediacja ma bardzo długą tradycję w państwach azjatyckich, w których kultura i religia kładą silny nacisk na poszukiwanie porozumienia, równowagi i harmonii w relacjach społecznych. Mediacja była od dawna praktykowana w Chinach, Indiach, na Sri Lance, w Tajlandii, Nepalu, Tybecie i Japonii. Ważną rolę w rozwiązywaniu konfliktów przez mediację odgrywała buddyjska wspólnota klasztorna. Duże znaczenie dla rozwoju mediacji w tym regionie miały także opisane w dalszej części tego rozdziału nauki Konfucjusza.

Dynamiczne zmiany społeczne i gospodarcze zachodzące w tym regionie zmieniły całkowicie kontekst prowadzenia mediacji, jednak nadal pełni ona tam bardzo istotną rolę. Wywodzące się z odległej historii kulturowe podstawy prowadzenia mediacji zachowały wartość także współcześnie23.

2.3.1. Historia mediacji w Chinach

Historia mediacji w Chinach rozpoczęła się około 2500 lat temu24. Decydujący wpływ na ukształtowanie sposobów rozwiązywania konfliktów wtym państwie miała tradycyjna struktura społeczna igospodarcza25oraz koncepcje filozoficzno-etyczne żyjącego wlatach 551–479 p.n.e. Konfucjusza. W obrębie relacji rodzinnych konfucjanizm nakazywał szacunek młodszych względem starszych, wzajemną życzliwość oraz gotowość niesienia pomocy w trudnych sytuacjach. Rozwiązywanie konfliktów było oparte na trzech podstawowych założeniach.

Po pierwsze, uczucia irelacje wobrębie klanu miały większą wartość od praw iroszczeń indywidualnych. Po drugie, obowiązujące zasady etyczne były istotniejsze niż dobra materialne. Zgodnie z tymi zasadami bogaci członkowie klanu powinni wspierać biednych, a silni słabszych. Osoba rezygnująca z własnych korzyści, by zakończyć spór w rodzinie czy społeczności lokalnej, była wysoko ceniona. Potępiano natomiast postawy odwrotne oraz niechęć do niesienia pomocy innym. Po trzecie, stan pełnej harmonii stanowił pożądany obraz życia rodzinnego ispołecznego26.

Zgodnie z etyką Konfucjusza człowiek powinien unikać prowadzenia spraw w sądach, ponieważ świadczyły one o braku dobrych relacji danej osoby ze społecznością. Proces sądowy traktowany był jako naruszenie obowiązujących zasad etycznych. Stanowił zaprzeczenie harmonii wrelacjach międzyludzkich. Wiele rodów wprowadzało wewnętrzne zakazy prowadzenia postępowania sądowego, aby chronić dobre imię rodziny27.

Przytoczone zasady były powszechne w społeczności oraz wśród urzędników. Ci ostatni podejmowali próby doprowadzenia do ugody jeszcze przed wszczęciem postępowania sądowego, dbając w ten sposób o relacje między poróżnionymi stronami.

Równie istotnym elementem wpływającym na rozwój mediacji wdawnych Chinach była obawa przed utratą twarzy, która wiązała się zutratą szacunku igodności. Spowodowanie utraty twarzy u innej osoby było traktowane jako przekroczenie norm społecznych, ponieważ wywoływało poczucie głębokiego poniżenia. Mediacja prowadzona przez zaufane osoby pochodzące z elit społecznych chroniła uczestników przed utratą twarzy28.

Dokumenty potwierdzają prowadzenie mediacji w Chinach od najdawniejszych czasów, w okresie panowania dynastii T’ang (618–907), Sung (960–1127), Ming (1368–1644) i Qing (1644–1911)29. W okresie dynastii Ming w każdej wiosce miał zostać wybudowany specjalny budynek – shenming – co oznacza „wyjaśnianie argumentów”. Budynek ten miał służyć jako miejsce spotkań starszyzny wioski, która mediowała większość sporów prowadzonych przez mieszkańców30.

W okresie dynastii Qing procedura rozwiązywania konfliktów przewidywała aż trzy etapy, w ramach których mogło dojść do mediacji. Pierwszym z nich była próba zawarcia porozumienia między stronami przed wniesieniem sprawy do urzędnika. Zwykle udawano się wtedy po pomoc do naczelnika rodu bądź do najważniejszej osoby w wiosce. Wiele spraw kończyło się zawarciem ugody w ten sposób. Drugą możliwością było odesłanie stron do mediacji przez urzędnika, do którego wniesiono sprawę. Mediację taką również przeprowadzał naczelnik wioski albo głowa rodu. Procedura ta stosowana była w przypadku drobniejszych konfliktów w obrębie społeczności. Trzecią możliwością, przeznaczoną dla spraw o większej wadze oraz tych niezakończonych porozumieniem w obrębie wioski, była mediacja prowadzona przez samego urzędnika31.

Opisany system ukierunkowywał strony sporu na poszukiwanie rozwiązania w drodze mediacji. Badania pokazują jednak, że mediacja była preferowaną, ale nie jedyną drogą rozwiązywania konfliktów. Gdy nie udało się rozwiązać sporu w drodze mediacji, strony mogły skierować sprawę do sądu32.

Współczesny rozwój mediacji wChinach jest silnie powiązany z panującym tam ustrojem politycznym. Już na długo przed działaniami republikańskich i komunistycznych rewolucjonistów system filozofii konfucjańskiej znajdował się w poważnym kryzysie, a społeczeństwo podlegało szybkim i głębokim przemianom. W drugiej połowie XIX w. dochodziło w Chinach do wielu wstrząsów społecznych, w tym m.in. do wojny domowej, która pochłonęła 30 mln ofiar, oraz czterech następujących po sobie powstań. Kryzys gospodarczy i upadek ostatniej dynastii Qing (1644–1911) pogorszyły sytuację, w szczególności na północy kraju. Zubożenie dotknęło wszystkie warstwy społeczne, wiele rodzin głodowało, a członkowie lokalnych elit zmuszeni byli porzucić swoje społeczności33.

Jednak to dopiero dwie rewolucje: republikańska z 1911 r. i komunistyczna z 1949 r. wywarły decydujący wpływ na zmianę sposobu rozwiązywania konfliktów. Tradycyjne metody rozwiązywania sporów, wdrodze mediacji prowadzonej przez członków obdarzanej zaufaniem elity – naczelników rodów, wiosek czy urzędników – były całkowicie sprzeczne zzałożeniami totalitarnego państwa komunistycznego. Rewolucja spowodowała istotne zmiany struktury społecznej.

Wprowadzono nowe instytucje mające prowadzić mediacje – ludowe komisje mediacyjne. N.J. Diamant twierdzi, że nie mogły one spełnić swojej funkcji, ponieważ nie cieszyły się zaufaniem i nie posiadały wystarczających kompetencji. Co więcej, postrzegane były jako narzędzie kontroli totalitarnego państwa. Autor ten przytacza m.in. następującą, budzącą grozę wypowiedź jednego z komunistycznych „mediatorów”: „Kiedy prowadzisz mediacje (...) obie strony grożą ci, każda z nich morderstwem albo samobójstwem. Jakim sposobem miałbyś znaleźć rozwiązanie?”34. Nowi mediatorzy nie byli w stanie pomóc stronom i odsyłali prawie każdą sprawę bezpośrednio do sądu. Próba zastąpienia tradycyjnego systemu rozwiązywania konfliktów, opartego na mediacji prowadzonej przez osoby doświadczone i cieszące się zaufaniem społecznym, mediacją prowadzoną przez niekompetentnych ludzi oddanych władzy zakończyła się porażką. Chińczycy unikali przedstawiania spraw „mediatorom”, ponieważ ci, dysponując jedynie politycznym zapleczem, nie potrafili wypełniać powierzonego im zadania.

Zdaniem N.J. Diamanta czynnikiem decydującym owyborze formy rozwiązywania konfliktu we współczesnych Chinach jest status społeczny iekonomiczny stron. Warstwy wyższe, podobnie jak dzieje się to w innych miejscach na świecie, unikają procesu sądowego, m.in. ze względu na chęć zachowania sporu w tajemnicy. Istnieją także duże różnice między przeważającymi w kraju terenami wiejskimi a miastami. Z mediacji korzystają przede wszystkim bogatsi mieszkańcy miast, podczas gdy mieszkańcy wsi i uboższe warstwy robotników rozwiązują konflikty w sądach35.

Zgodnie zoficjalnymi statystykami wChinach funkcjonuje obecnie 950 tys. komisji mediacyjnych iokoło 6 mln mediatorów36. Badania N.J. Diamanta wskazują, że należy podchodzić z ostrożnością do powszechnego we wcześniejszej literaturze obrazu Chin jako państwa nieprzerwanie rozwijającego tradycje mediacji wywodzące się jeszcze z filozofii konfucjańskiej37. Przyszłość mediacji w Chinach zależeć będzie w dużej mierze od kierunku i szybkości zmian gospodarczych, politycznych i społecznych w tym kraju.

2.3.2. Historia mediacji w Japonii

Japończycy wysoko cenią sobie harmonię społeczną i dbają o to, by jej nie naruszyć. Od początku swojej historii starali się unikać postępowania sądowego, które traktowali jako ostateczność. Postawa ta ma swoje źródła wreligii buddyjskiej oraz myśli konfucjańskiej. Drogą do zapewnienia harmonii między ludźmi było rozwiązywanie konfliktów przez mediację. Najwcześniejsze zapisane informacje na temat prowadzonych mediacji pochodzą z 894 r. i dotyczą konfliktów pomiędzy wpływowymi rodami. W okresie dynastii Ashikaga (1336–1600) mnisi pełnili funkcję mediatorów w konfliktach między mieszczanami oraz między kupcami a samurajami. W tym czasie istotną rolę odgrywały także cechy, które rozwiązywały konflikty pomiędzy członkami danego cechu oraz klientami38. W okresie szogunatu Tokugawa (1603–1868) wypracowano nowe sposoby prowadzenia mediacji, które miały na celu rozwiązywanie konfliktów w trakcie nieformalnych spotkań.

Japończycy chętnie korzystali zmediacji, m.in. dlatego, że podróże do sądu były trudne, drogie iczasochłonne. Poza tym zgodnie z przyjętą także w Japonii etyką konfucjańską każda społeczność powinna być wstanie samodzielnie rozwiązywać konflikty izapewnić harmonię wrelacjach między ludźmi. Sądy miały stanowić wyjątkową drogę dla stron w sytuacji, gdy uznawane za właściwe metody zakończenia sporu okazywały się zawodne. Mediacja pozwalała zrozumieć drugą stronę, otwierała szersze perspektywy możliwych rozwiązań. Mediator łagodził trudne sytuacje i podkreślał pozytywne elementy konfliktu, starał się wprowadzić właściwą atmosferę prowadzenia rozmów.

Również współcześnie w Japonii podstawowym celem, jaki stawiają sobie zwaśnione strony, jest polubowne zakończenie sporu. Dochodzenie roszczeń na drodze sądowej może być postrzegane nawet jako przyznanie się do osobistego niepowodzenia. Konflikt wkulturze japońskiej jest postrzegany przede wszystkim jako zaburzenie harmonii pomiędzy jego uczestnikami, toteż to od nich oczekuje się przywrócenia równowagi. Jedno ze znanych japońskich przysłów głosi, że w każdej kłótni zawsze obie strony są odpowiedzialne. W Japonii bardzo ważny jest także honor. W obawie przed jego naruszeniem strony poszukują możliwości porozumienia i starają się unikać destruktywnej walki.

Wszystko to sprawia, że Japończycy często wykorzystują mediację, dzięki której w sytuacji konfliktu możliwe jest przywrócenie harmonii, uniknięcie sądu i zachowanie twarzy39.

2.4. Historia mediacji w Europie

Praktyka mediacji w Europie znajduje odzwierciedlenie w dokumentach pisanych od początku IX w. do czasów współczesnych. We wczesnych źródłach mediacja jest określana terminem mediatio, a osobą prowadzącą jest mediator bądź w wersji żeńskiej mediatrix40. Najwięcej dokumentów potwierdzających zastosowanie mediacji dotyczy konfliktów politycznych, które whistorii Europy przez długi czas były bezpośrednio powiązane ze sporami pomiędzy panującymi dynastiami czy rodzinami arystokratycznymi. Pokój o charakterze politycznym był więc często powiązany z pokojem w obrębie danej rodziny królewskiej.

Najwcześniejszym zachowanym świadectwem rozwiązania konfliktu przez mediację jest konflikt w dynastii Karolingów pomiędzy następcami Karola Wielkiego, w którym król Ludwik Niemiecki (843–876) pełnił rolę mediatora i określał siebie jako privatus mediator.

Istotną rolę w rozwiązywaniu konfliktów politycznych przez mediację pełnił Kościół, z którym powiązane jest także pierwsze udokumentowane rozróżnienie postępowania sądowego, postępowania arbitrażowego i mediacji, pochodzące z 1339 r. Z listu papieża Benedykta XII (1334–1342) dowiadujemy się, że został on poproszony przez króla Anglii Edwarda III oraz króla Francji Filipa VI o to, by pomógł im rozwiązać spór „pozasądowo” (extrajudicialiter) i to „nie jako sędzia [judex] ani nie w roli arbitra [arbiter], lecz jako mediator [mediator] i wspólny przyjaciel obojga stron”41.

Papież w roli mediatora nie miał możliwości wydania wyroku sądowego, co jest podkreślone przez określenie tej metody rozwiązania sporu jako pozasądowej (extrajudicialiter). Strony wyraźnie prosiły, by papiescy legaci nie zajmowali określonego stanowiska wsprawie inie wydawali wiążącego rozstrzygnięcia, lecz jako „przyjaciele” obu stron imediatorzy pomogli znaleźć rozwiązanie akceptowalne dla każdego zwładców. Do końca XVI w. jednak dominującym sposobem rozwiązywania sporów międzynarodowych było postępowanie arbitrażowe, którego prowadzenie często powierzane było papiestwu42.

Istotna zmiana w tym zakresie nastąpiła na początku następnego stulecia. Mediacja stała się podstawową formą rozwiązywania konfliktów międzynarodowych i wyparła postępowanie arbitrażowe. Od połowy XVII w. bardzo wiele porozumień pokojowych, przy których powstaniu zaangażowane były strony trzecie, wypracowywano w drodze mediacji. Przykładem może być tutaj pokój westfalski zawarty w 1648 r. W preambule porozumienia został wymieniony Alvise Contarini, posłaniec i senator z Wenecji, którego pięcioletnia praca w charakterze mediatora umożliwiła ostatecznie zawarcie pokoju.

W obrębie mediacji o charakterze politycznym istotne były także liczne porozumienia zawierane pomiędzy społecznością a rządzącymi. Przykładowo w kwietniu 1347 r., podczas trwającego między patrycjatem a ludnością Genui konfliktu powołano na mediatora pomiędzy stronami pochodzącego z Mediolanu kupca Lucchino Viscontiego. Źródła mówią wielokrotnie o pokojowym rozwiązywaniu konfliktów pomiędzy władcą i jego poddanymi w historii Anglii, np. o mediacji prowadzonej przez królewskich lordów w 1413 r. („These Royal lordes ben menes and medyatours bytwene the king and his people”) lub o mediacji prowadzonej w 1837 r. przez Bacona pomiędzy jego przyjacielem hrabią Essex a Królową („Bacon attempted to mediate between his friend (the Earl of Essex) and the Queen”)43.

W Europie mediacja stosowana była także w sporach ocharakterze gospodarczym. We włoskich portach i na rynkach funkcjonowali opłacani przez miasto mediatorzy zawodowi (mediatore professionale), mediatorzy prywatni (mediatore occasionale) i wyspecjalizowani mediatorzy gospodarczy (mediatore del mercato e del porto). Fernando Pulton relacjonuje normę prawa z 1577 r. przewidującą udział po dwóch mediatorów z Anglii, Lombardii i Niemiec w celu rozwiązywania sporów pomiędzy sprzedającymi i nabywcami („Two English men, two of Lombardie and two of Almagine shall chosen to be Mediators of questions between sellers and buiers”)44.

2.5. Historia współczesnej mediacji w Stanach Zjednoczonych

Rozwój mediacji w Stanach Zjednoczonych miał szczególnie intensywny i dynamiczny charakter. Powszechnie twierdzi się, że to wAmeryce narodziła się współczesna mediacja. Najwcześniejsze zinstytucjonalizowane mediacje prowadzone były w zakresie spraw pracowniczych. W 1947 r., przekształcając wcześniejsze instytucje, przy Departamencie Pracy utworzono FMCS (Federal Mediation and Conciliation Service). Oczekiwano, że osiągane na drodze mediacji porozumienia między pracownikami a pracodawcami ograniczą szkodliwe skutki strajków, dzięki czemu wzrośnie bezpieczeństwo i produktywność. Federalny urząd był wzorem dla podobnych rozwiązań stanowych45.

Przełomowe dla rozwoju mediacji okazały się lata 60. i70 XX w.