Le régime du Tax Shelter - Patrick della Faille - ebook

Le régime du Tax Shelter ebook

Patrick della Faille

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Opis

Le régime du Tax Shelter, tel qu’il a été introduit en droit belge en 2002, a été profondément réformé suite à l’adoption de la loi du 12 mai 2014.

Cette réforme induit un véritable chamboulement de la réglementation applicable en matière de Tax Shelter.

Le législateur a en effet entendu mettre fin à un certain nombre de dérives, qui étaient de nature à compromettre la pérennité du système.

L’ouvrage analyse ainsi le nouveau régime du Tax Shelter, à la fois dans une perspective historique, mais également dans une approche civiliste, fiscale, comptable et financière.

Il est susceptible d’intéresser aussi bien les comptables, les fiscalistes, les juristes et les professionnels de l’audio-visuel.

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ISBN : 9782804480219

Collection Création Information Communication (CIC)

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M. ISGOUR et B. VINCOTTE, Le droit à l’image, 1998

M. BUYDENS, Droit des brevets d’invention et protection du savoir-faire, 1999

P. NIHOUL, Droit européen des télécommunications. L’organisation des marchés, 1999

J.-J. EVRARD et Ph. PÉTERS, La défense de la marque dans le Benelux, 2e édition, 2000

F. BRISON, Het naburig recht van de uitvoerende kunstenaar, 2001

T. VERBIEST et E. WÉRY, Le droit de l’internet et de la société de l’information. Droits européen, belge et français, 2001

A. CRUQUENAIRE, L’interprétation des contrats en droit d’auteur, 2007

S. DUSOLLIER, Droit d’auteur et protection des œuvres dans l’univers numérique. Droits et exceptions à la lumière des dispositifs de verrouillage des œuvres, 2007

A. BERENBOOM, Le nouveau droit d’auteur et les droits voisins, 4e édition, 2008

E. CORNU (coord.), Bande dessinée et droit d’auteur - Stripverhalen en auteursrecht, 2009

D. GERVAIS (avec collab. I. SCHMITZ), L’Accord sur les ADPIC, 2010

B. MOUFFE, Le droit à l’humour, 2011

M. MARKELLOU, Le contrat d’exploitation d’auteur. Vers un droit d’auteur contractuel européen. Analyse comparative des systèmes juridiques allemand, belge, français et hellénique, 2012

O. PIGNATARI, Le support en droit d’auteur, 2013

E. RICBOURG-ATTAL, La responsabilité civile des acteurs de l’internet, 2013

G. JULIA, L’œuvre de magie et le droit, 2014

M. CLÉMENT, L’œuvre libre, 2014

D. VOORHOOF, P. VALCKE, Handboek Mediarecht, 4e édition, 2014.

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J.-C. LARDINOIS, Les contrats commentés de l’audiovisuel, 2007

J.-C. LARDINOIS, Les contrats commentés de l’industrie de la musique 2.0, 2e édition, 2009

S. CARNEROLI, Marketing et internet, 2011

S. CARNEROLI, Les contrats commentés du monde informatique, 2e édition, 2013

Sommaire

REMERCIEMENTS

PRÉFACE

CHAPITRE 1. Introduction

CHAPITRE 2. Évolution du cadre légal du Tax Shelter

CHAPITRE 3. Parties intervenantes

CHAPITRE 4. Concept d’œuvre éligible

CHAPITRE 5. Convention-cadre

CHAPITRE 6. Prospectus

CHAPITRE 7. Dépenses de production et d’exploitation

CHAPITRE 8. Avantage fiscal conféré par l’article 194ter

ANNEXE – ARTICLE 194TER DU C.I.R. 1992

TABLE DES MATIÈRES

Remerciements

À toutes les personnes dont l’aide a pu contribuer à la publication de cet ouvrage, en particulier Geneviève, Benoît et Alain-Gilles, de la société Scope Invest.

Sans oublier mes proches, qui ont toujours eu la patience de me permettre de satisfaire mon besoin d’écrire des livres. Je pense en particulier à Armelle, Arthur, Aurélie et Nicolas.

Qu’ils soient ici très sincèrement et très chaleureusement remerciés.

Québec, Cape Town, Bruxelles, Décembre 2014

Préface

Chère lectrice, cher lecteur,

Vous allez découvrir ici un ouvrage complet sur la technique fiscale du Tax Shelter. En tant qu’initiateur de la mesure en 2002, c’est un plaisir pour moi de vous décrire mon expérience personnelle sur ce sujet passionnant qui, n’ayons pas peur des mots, a permis, non seulement de sauver le cinéma belge, mais également de faire de la Belgique une plateforme importante de la production de films européens et internationaux.

Nous nous demandions à l’époque de quelle manière il pouvait être possible de remettre le secteur sur des rails solides pour lui permettre de se diriger vers un destin concret et réel. Le défi était de trouver un moyen d’ancrer le cinéma belge dans le 21ème siècle et lui assurer une certaine pérennité. Pour cela, il fallait être capable de faire se rencontrer des investisseurs non avertis et les professionnels concernés. L’outil fiscal était idéal pour jouer ce rôle. L’effet fut saisissant et l’engouement incroyable. Des milliers d’emplois, à l’époque plutôt précaires, ont été stabilisés dans un secteur jusque-là en déclin, en dehors de quelques productions certes exceptionnelles, mais trop peu nombreuses. Le Tax Shelter est en outre une véritable vitrine de la Belgique à l’étranger. Je pense aux nombreuses présentations effectuées par exemple à Cannes ou Los Angeles, et aux nombreuses rencontres qui en ont découlé, avec comme résultat un cinéma belge encore plus reconnu et crédible. On ne compte plus les acteurs internationaux qui ont participé à des productions dans notre pays.

De sa naissance à l’année 2014, on estime à plus d’un milliard d’euros le total des fonds levés en faveur du cinéma grâce au Tax Shelter, soit presque dix fois plus que tous les autres systèmes régionaux ou communautaires de soutien au cinéma belge.

Depuis sa création, le système a été souvent critiqué et remis en question, mais comme toute idée novatrice, il a dû faire ses maladies de jeunesse. Certaines modifications ont été nécessaires, d’autres, par chance, ont pu être évitées. Je me souviens d’ailleurs de débats relativement agressifs en commission à La Chambre des Représentants sur les dérives potentielles du système, mais ayons l’honnêteté de l’avouer, nous avons réussi le défi que nous nous étions lancé : celui de participer au développement du cinéma belge.

Le succès de cette mesure permettant d’attirer des investisseurs non avertis au milieu du cinéma pourrait même un jour être élargi à d’autres domaines, comme celui des arts de la scène ou de la recherche scientifique. Mais il faudra toujours garder à l’esprit l’essentiel, à savoir que l’État fédéral continue à jouer là le rôle d’entremetteur entre des investisseurs et des demandeurs de fonds qui n’auraient a priori jamais eu l’opportunité de se rencontrer. Tant que le rendement d’une telle mesure sera nettement supérieur à son coût, elle restera beaucoup plus intéressante qu’un subside direct. Et pour effectuer cette comparaison, il faut considérer les gains dans leur ensemble, à savoir le soutien direct mais aussi le soutien indirect que représentent la création d’emplois et le développement d’une expertise internationalement reconnue dans les métiers du cinéma.

Bonne lecture,

Didier REYNDERS

Vice-Premier ministre et ministre des Affaires étrangères et européennes

Chapitre 1. Introduction

1

L’industrie européenne du cinéma et de l’audiovisuel, et l’industrie belge en particulier, souffre d’un problème structurel de sous-financement(1). Ce sous-financement s’explique principalement par l’hégémonie du cinéma américain (à l’échelon mondial, la part de marché du cinéma américain atteint près de 80 %(2), ne laissant que des « miettes » aux producteurs européens, dont le cinéma ne s’exporte pratiquement pas au-delà de ses frontières), la non-rentabilité de la majorité des productions européennes (laquelle est due non seulement à la suprématie du cinéma américain, mais également au manque d’homogénéité du public européen, un Espagnol, par exemple, allant rarement voir un film allemand, et vice versa), la sous-capitalisation des entreprises de production européennes, qui résulte de ce manque de rentabilité des productions européennes, et le fait que les spectateurs européens vont relativement peu au cinéma (en Belgique francophone, 80 % des habitants vont au cinéma moins d’une fois par mois, et parmi les 20 % restants, 14 % n’y vont qu’une fois par mois)(3).

2

Les pouvoirs publics, à l’initiative du ministre des Finances, ont pris la décision d’intervenir pour soutenir financièrement le secteur de la production et de la création cinématographique belge. La marge de manœuvre de l’État était toutefois relativement étroite, dans la mesure où il ne pouvait être question d’une quelconque forme déguisée de subside, les finances de l’État étant ce qu’elles sont, et où il ne pouvait être question d’empiéter sur les compétences des Communautés, seules compétentes en matière culturelle en vertu de l’article 4 de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles(4). Il a dès lors été opté pour la mise sur pied d’un incitant fiscal à l’investissement privé dans la production et la création cinématographique belge(5), en l’occurrence le « Tax Shelter » (littéralement, « abri fiscal »). Ce régime du Tax Shelter repose sur le principe de l’octroi à l’investisseur privé d’un avantage fiscal, en échange de l’acquisition par ce dernier de droits aux recettes résultant de la mise en exploitation de l’œuvre financée(6). Il ambitionne de se positionner en complément des différents instruments de soutien au secteur audiovisuel existant au niveau européen, communautaire et régional(7). « Ainsi, par exemple, l’investisseur pourrait prendre une participation dans le capital de la société de production. Ce mode de financement est tout à fait permis, mais il ne sera pas pris en compte pour l’octroi de l’avantage fiscal »(8).

3

Ainsi, au travers de l’article 128 de la loi-programme du 2 août 2002(9), le législateur a complété les dispositions relatives à l’impôt des sociétés, contenues au Titre III, Chapitre II, Section III du Code des impôts sur les revenus 1992, par une Sous-section IV intitulée « Entreprises investissant dans une convention-cadre destinée à la production d’une œuvre audiovisuelle », en ajoutant un article 194ter (ci-après, « l’article 194ter »). Comme indiqué ci-avant, l’objectif poursuivi par le législateur, en adoptant cette réglementation en matière de Tax Shelter, était de soutenir financièrement l’industrie audiovisuelle en Belgique. Plus accessoirement, l’ambition de cette réglementation était également :

– d’encourager la production d’œuvres audiovisuelles et cinématographiques belge et développer le potentiel créatif existant en Belgique, ceci pour tous les types d’œuvres audiovisuelles produites en Belgique, qu’il s’agisse de téléfilms, de courts métrages, de longs métrages, de films d’animation ;

– de structurer, professionnaliser, internationaliser et améliorer le know-how du secteur audiovisuel. Cette mesure a ainsi notamment été adoptée « afin d’aider les producteurs belges à trouver des partenaires étrangers. Il fallait permettre d’élargir les liens avec d’autres pays, européens en particulier »(10) ;

– de diversifier la production audiovisuelle, fort du constat que « ces dernières années, un certain nombre de produits cinématographiques ont obtenu des prix importants. Cette réussite ne coïncide cependant pas nécessairement avec un succès dans les salles, qui seul peut générer des recettes importantes »(11) ;

– d’augmenter la création d’emplois par le développement du secteur de la réalisation audiovisuelle et cinématographique(12), en favorisant l’essor « d’une industrie belge de qualité, potentiellement créatrice d’emplois et futur moteur économique de certaines régions ou sous-régions du pays »(13).

4

Plus de dix ans plus tard, le succès du Tax Shelter est incontestable. On estime ainsi que, depuis sa création en 2002, près de 750 millions d’euros ont été investis dans le secteur cinématographique en Belgique, soit une augmentation de près de 300 % des moyens financiers mis à la disposition du secteur audiovisuel(14). Ainsi, à titre d’exemple, « en 2004, les investissements dans le secteur s’élevaient à 10 millions d’euros et, en 2007, ils passaient à 50 millions d’euros pour atteindre 150 millions d’euros en 2011 »(15). Le tableau ci-dessous illustre ainsi la manière dont le cinéma belge a été financé en 2012, distinguant les différentes sources de financement mis à la disposition des producteurs belges dans le financement de la part belge des coproductions internationales(16) :

Tax Shelter

34,49 %

Centre du cinéma et de l’audiovisuel(17)

25,27 %

Apport du producteur

12,71 %

Wallimage(18)

9,11 %

Eurimages(19)

3,87 %

Quote-part cessions-vente internationale

3,43 %

Minimums Garantis Belgique

3,03 %

Vlaams Audiovisueel Fonds

2,57 %

Coproduction TV(20)

2,35 %

Cession TV

1,44 %

Autres

1,73 %

Total

100,00 %

5

Cette croissance a également eu « un effet positif sur l’emploi, étant donné que la moitié de l’investissement est affectée aux ressources humaines. L’emploi dans le secteur audiovisuel a progressé de 23 %. Les films belges sont 2,5 fois plus nombreux, tandis que les rémunérations pour le secteur cinématographique belge ont augmenté de 49 % »(21). De même, les entreprises du secteur audiovisuel ont enregistré une hausse de 75 % de leur marge brute(22). Tout ceci sans léser les caisses de l’État, des études menées tant par l’U.C.L.(23) que par le cabinet d’audit Deloitte(24) ou par le Centre national du cinéma et de l’image animée à Paris(25) ayant mis en évidence le fait que le Tax Shelter a eu un impact positif sur le budget de l’État(26). En effet, « pour un euro dépensé, le return pour l’État [impôts sur les revenus, cotisations sociales, etc.] peut atteindre 1,3 euro »(27). Ce succès est tel qu’il a donné des idées à d’autres secteurs d’activité, et des propositions ont ainsi vu le jour en vue de favoriser l’investissement dans le secteur de l’industrie du jeu(28), de l’industrie musicale(29), du spectacle, du design, de la mode, de la biotechnologie(30), des arts plastiques, des arts de la parole(31), et même de l’achat de réserves naturelles, leur gestion et leur entretien par les associations de défense de la nature(32), etc.

6

Des systèmes similaires existent ailleurs en Europe et dans le monde, notamment en Irlande, au Royaume-Uni, aux Pays-Bas, en Hongrie, au Luxembourg, en Allemagne ou en France. Le Tax Shelter belge est toutefois probablement le système le plus efficace. En effet, « le montant collecté chaque année par le système belge tourne actuellement autour des 180 millions d’euros et augmente encore chaque année, malgré la crise. À titre de comparaison, en Allemagne, les aides à la production de l’État fédéral et des entités fédérées s’élèvent à environ 100 millions d’euros, alors que le montant perçu par les SOFICA françaises pour l’année 2012 s’élève à 61 534 700 euros »(33). De même, « au Luxembourg, grâce à la mesure fiscale préférentielle, le budget annuel du secteur audiovisuel avoisine les 50 millions d’euros, soit plus du double des montants que l’on y consacre en Belgique, qui compte pourtant vingt-cinq fois plus d’habitants »(34).

7

Sur le plan qualitatif, on ne peut que constater qu’il n’y a jamais eu à ce jour autant d’œuvres audiovisuelles produites en Belgique, et ce dans tous les domaines (courts métrages, longs métrages, téléfilms, films d’animation, etc.). On assiste par ailleurs à une multiplication des coproductions internationales, qu’il s’agisse de films « majoritaires » (soit des films dont la part belge est majoritaire) ou de films « minoritaires » (soit des films dont la part belge est minoritaire). « Depuis 2004, année de l’instauration du système Tax Shelter, il y a eu trois fois plus de productions [le nombre de productions par an en Belgique est désormais égal à celui du Royaume-Uni]. On estime à 8, le nombre de films produits par million d’habitants. La Belgique est donc le pays le plus dynamique d’Europe […]. La Belgique se situe dans le top 3 des pays européens produisant le plus de films majoritaires [après la France et l’Espagne] »(35). Parmi ces productions, on trouve désormais des films amitieux ou des films à vocation internationale. On observe par ailleurs qu’il est aujourd’hui plus facile pour un producteur belge de trouver des coproducteurs étrangers, et ce même pour un film local et majoritaire(36). De même, de plus en plus de productions étrangères viennent tourner en Belgique et font appel au talent d’équipes techniques belges, contribuant à améliorer le know-how de l’industrie belge. « Enfin, le Tax Shelter visait aussi à offrir un cinéma belge attractif pour les publics belge et étranger. Aujourd’hui, les films à destination du public local sont plus nombreux mais la Belgique développe également des films ayant une ambition internationale »(37).

(1) Voy. P.-A. Simon, À qui profite le Tax Shelter, mémoire projet, U.C.L., année académique 2009-2010, p. 2.

(2) Voy. www.cinergie.be/article.php?action=display&id=27

(3) A. Lorfèvre, « Autopsie du public francophone belge », La Libre Belgique, 12 janvier 2010.

(4) Le Conseil d’État a été spécialement attentif à cette problématique lors des débats sur l’adoption de l’article 194ter et a estimé que le texte de loi qui lui était soumis en projet ne portait pas atteinte à l’exercice des compétences attribuées aux Communautés en matière audiovisuelle (Doc. parl., Ch. repr., sess. ord. 2001-2002, n° 1823/001, pp. 164-166). Le Conseil d’État a ainsi souligné que « la compétence fiscale […] doit être distinguée de la compétence matérielle. Contrairement à la compétence matérielle que l’on dit exclusive, la compétence fiscale n’est pas liée à des matières. La compétence fiscale est autonome par rapport à la compétence matérielle. Ainsi, les Régions peuvent taxer des matières qui entrent au plan matériel dans les compétences étatiques. Inversement, l’État peut taxer ou avantager fiscalement un comportement qui matériellement ressortit à la compétence des Régions » (Avis du Conseil d’État n° 33.342/1/3/4, Doc. parl., Ch., 2001-2002, n° 1823/001, p. 164). La Cour constitutionnelle a quelque peu nuancé cette affirmation, soulignant que le législateur, lorsqu’il exerce ses compétences fiscales, ne peut viser principalement un effet que les compétences qui lui ont été attribuées ne lui permettaient pas de rechercher, au point de réglementer une matière qui ne lui est pas attribuée (Arrêts nos 31/92 du 23 avril 1992, 2/94 du 13 janvier 1994 et 10/98 du 11 février 1998). Et lorsque la mesure peut avoir une influence sur la politique communautaire ou régionale, cet effet doit rester indirect et aléatoire de sorte qu’il ne puisse être reproché au législateur de rendre impossible ou exagérément difficile l’exercice des compétences d’autres autorités (Arrêt n° 4/95 du 2 février 1995). Le Conseil d’État a toutefois estimé « qu’il ne paraît pas établi que [l’article 194ter] porte atteinte à l’exercice des compétences communautaires en matière audiovisuelle ou qu’il rende cet exercice impossible ou particulièrement difficile » (Avis du Conseil d’État n° 33.342/1/3/4, Doc. parl., Ch., 2001-2002, n° 1823/001, p. 165). Les travaux préparatoires de l’article 194ter précisent par ailleurs que le législateur « a voulu éviter d’entrer en concurrence avec la technique des commissions de sélection de films et l’octroi de subsides par les communautés » (Doc. parl., Ch., 2001-2002, n° 50-1823/15, p. 15).

(5) Ainsi, dès l’origine, il était prévu que le Tax Shelter ne serait « pas un subside ni un crédit d’impôt pour le secteur audiovisuel. Il s’agit d’un incitant pour les investissements privés dans [le] secteur [audiovisuel] » (Auditions sur la réforme du système du Tax Shelter, rapport fait au nom de la Commission des finances et du budget par M. Ph. Lacroix, 19 avril 2013, Doc. parl., Ch., 2012-2013, n° 2762/001, p. 16).

(6) « En fait, le législateur a adapté un mécanisme qui existait déjà pour les entreprises qui exploitent des gisements d’hydrocarbures liquides ou gazeux [art. 194 du C.I.R. 92] ! » (A. Joachimowicz, « Cinéma et Tax Shelter », A. & M., 2003/1, p. 37).

(7) « Le cinéma, en Belgique et dans tous les pays qui ont un secteur cinématographique développé, est financé à partir de trois sources publiques : des systèmes fiscaux [en Belgique, le Tax Shelter dépendant de l’État fédéral], des systèmes d’ordre culturel [c’est-à-dire des aides sélectives octroyées en fonction de critères d’ordre culturel] et des fonds régionaux [dont le but est davantage d’ordre économique, notamment le développement d’emploi]. C’est l’ensemble de ces trois sources de financement qui permettent à une industrie de se développer. Ces aides sont donc complémentaires » (Auditions sur la réforme du système du Tax Shelter, rapport fait au nom de la Commission des finances et du budget par M. Ph. Lacroix, 19 avril 2013, Doc. parl., Ch., 2012-2013, n° 2762/001, pp. 12-13).

(8) C. Gillot, « Le financement de la création cinématographique en Communauté française de Belgique (cadre communautaire et relais fédéral : le Tax Shelter) », Rev. dr. ULg, 2005/4, p. 631.

(9)M.B., 29 août 2002 – errata M.B., 4 octobre 2002, 13 novembre 2002 et 7 avril 2003.

(10) Auditions sur la réforme du système du Tax Shelter, rapport fait au nom de la Commission des finances et du budget par M. Ph. Lacroix, 19 avril 2013, Doc. parl., Ch., 2012-2013, n° 2762/001, p. 4.

(11)Doc. parl., Ch., 2001-2002, n° 50-1823/15, p. 15.

(12) Exposé des motifs, Doc. parl., Ch., 2001-2002, n° 1823/001, p. 57.

(13)Doc. parl., Ch., 2003-2004, nos 51-0473/15 et 51-0474/15, p. 137.

(14) Auditions sur la réforme du système du Tax Shelter, rapport fait au nom de la Commission des finances et du budget par M. Ph. Lacroix, 19 avril 2013, Doc. parl., Ch., 2012-2013, n° 2762/001, p. 3.

(15) Discussion générale, Doc. parl., Ch., 2013-2014, n° 3490/003, pp. 6-7. Rien qu’en Communauté française, on estimait, en avril 2013, que les sommes investies via le Tax Shelter, dans 558 œuvres audiovisuelles, s’élevaient à 532 281 000 euros, avec la répartition suivante par année : 1 075 000 euros en 2003 ; 8 934 000 euros en 2004 ; 14 625 000 euros en 2005 ; 32 449 000 euros en 2006 ; 55 253 000 euros en 2007 ; 62 067 000 euros en 2008 ; 81 418 000 euros en 2009 ; 91 389 000 euros en 2010 ; 91 361 000 euros en 2011 et 93 710 000 euros en 2012 (chiffres provisoires). Source : Auditions sur la réforme du système du Tax Shelter, rapport fait au nom de la Commission des finances et du budget par M. Ph. Lacroix, 19 avril 2013, Doc. parl., Ch., 2012-2013, n° 2762/001, p. 12.

(16) Voy. C. Gillot, « Le financement de la création cinématographique en Communauté française de Belgique (cadre communautaire et relais fédéral : le Tax Shelter) », op. cit., 2005/4, pp. 608 et s.

(17) La Commission du film du Centre de l’audiovisuel de la Communauté française octroie des avances sur recettes (remboursables), auxquelles contribuent les câblodistributeurs wallons par une redevance pour la production audiovisuelle.

(18) Wallimage est un fonds d’investissement régional wallon, qui finance des œuvres audiovisuelles produites en Wallonie.

(19) Eurimages est le fonds européen du Conseil de l’Europe pour le soutien à la coproduction, à la distribution et à l’exploitation des longs métrages et documentaires européens. Tout projet réunissant au moins deux producteurs de deux pays différents peut obtenir une avance sur recettes (remboursable) de maximum 700 000 euros et ne dépassant pas 15 % du coût de la production.

(20) Les télévisions ont l’obligation de soutenir la création audiovisuelle via des coproductions ou des commandes de programmes qui doivent représenter 2,2 % de leur chiffre d’affaires annuel.

(21) Discussion générale, Doc. parl., Ch., 2013-2014, n° 3490/003, pp. 6-7.

(22) Auditions sur la réforme du système du Tax Shelter, rapport fait au nom de la Commission des finances et du budget par M. Ph. Lacroix, 19 avril 2013, Doc. parl., Ch., 2012-2013, n° 2762/001, p. 5.

(23) P.-A. Simon, À qui profite le Tax Shelter, op. cit.

(24) Cette étude de Deloitte, datant de janvier 2012, a fait apparaître qu’un euro investi par l’État générait un produit de 1,21 euro pour l’État (voy. Auditions sur la réforme du système du Tax Shelter, rapport fait au nom de la Commission des finances et du budget par M. Ph. Lacroix, 19 avril 2013, Doc. parl., Ch., 2012-2013, n° 2762/001, p. 44).

(25) Le rapport « Étude comparative des systèmes d’incitation fiscale à la localisation de la production audiovisuelle et cinématographique » réalisé par le Centre national du cinéma et de l’image animée à Paris s’est penché notamment sur le régime du Tax Shelter et a conclu que la Belgique enregistrait 102 euros de recettes fiscales pour 100 euros investis, sans compter les autres avantages indirects (Auditions sur la réforme du système du Tax Shelter, rapport fait au nom de la Commission des finances et du budget par M. Ph. Lacroix, 19 avril 2013, Doc. parl., Ch., 2012-2013, n° 2762/001, p. 5).

(26) Pour des statistiques quant au montant annuel des recettes fiscales « perdues » par les autorités sur la base du Tax Shelter, voy. Question parlementaire n° 317 de M. P. Logghe du 14 mars 2013, Q.P., Ch., 2013-2014, Q.R.V.A. n° 53/154 du 31 mars 2014, p. 247.

(27) Auditions sur la réforme du système du Tax Shelter, rapport fait au nom de la Commission des finances et du budget par M. Ph. Lacroix, 19 avril 2013, Doc. parl., Ch., 2012-2013, n° 2762/001, p. 16.

(28) Voy. Parlement flamand, Stuk 1735 (2007-2008), 9 juillet 2008, n° 3.

(29) Voy. Parlement flamand, Stuk 1390 (2011-2012), 14 décembre 2011, n° 3.

(30) Auditions sur la réforme du système du Tax Shelter, rapport fait au nom de la Commission des finances et du budget par M. Ph. Lacroix, 19 avril 2013, Doc. parl., Ch., 2012-2013, n° 2762/001, p. 16.

(31) Question parlementaire n° 317 de M. P. Logghe du 14 mars 2013, Q.R., Ch., 2013-2014, Q.R.V.A. n° 53/154 du 31 mars 2014, p. 247.

(32) Question parlementaire n° 694 de M. P. Vanvelthoven du 9 janvier 2014, Q.R., Ch., 2013-2014, Q.R.V.A. n° 53/148 du 17 février 2014, p. 315.

(33) Auditions sur la réforme du système du Tax Shelter, rapport fait au nom de la Commission des finances et du budget par M. Ph. Lacroix, 19 avril 2013, Doc. parl., Ch., 2012-2013, n° 2762/001, p. 16.

(34)Doc. parl., Sén., 2004-2005, n° 50-1284/1, p. 3.

(35) Auditions sur la réforme du système du Tax Shelter, rapport fait au nom de la Commission des finances et du budget par M. Ph. Lacroix, 19 avril 2013, Doc. parl., Ch., 2012-2013, n° 2762/001, p. 51.

(36) « Sur les 37 longs-métrages reconnus comme belges en 2012, un était strictement belge, 36 étaient coproduits [dont 25 avec la France]. Dans ces 36 coproductions, 10 films étaient belges majoritaires et 26 minoritaires » (ibid., p. 13).

(37)Ibid., p. 4.

Chapitre 2. Évolution du cadre légal du Tax Shelter

Section 1. Article 194ter selon la loi-programme du 2 août 2002

8

Le régime du Tax Shelter est né suite à une proposition de loi du Sénateur Philippe Monfils déposée le 23 mars 2001(1). Depuis son origine, ce régime requiert la conclusion d’une convention-cadre entre, d’une part, une société belge de production audiovisuelle et, d’autre part, une société investisseuse, qui revendique le bénéfice de l’exonération fiscale conféré par le régime du Tax Shelter. Ce choix de recourir à une convention-cadre, dont le contenu est largement laissé à la discrétion des parties, plutôt qu’à une structure juridique donnée (telle que, par exemple, la structure des SOFICA en France(2)), présentait l’avantage d’être plus souple que les systèmes concurrents au niveau européen, « laissant aux opérateurs économiques concernés […] le soin de faire converger leurs intérêts respectifs dans un cadre juridique et fiscal donné »(3).

9

Pour le surplus, la philosophie générale de l’article 194ter était que l’investisseur, en contrepartie de l’avantage fiscal conféré par cet article (en l’occurrence, une exonération fiscale portant sur 150 % de ses bénéfices investis), devait participer à « la production audiovisuelle et cinématographique »(4) d’une œuvre audiovisuelle donnée, ceci en acquérant des droits dans la production de l’œuvre audiovisuelle en question. L’idée étant qu’il « appartient aux investisseurs de décider s’ils souhaitent ou non encourager à leurs propres risques la production d’œuvres qui, au départ, présentent davantage de risques d’échec que de réussite »(5). L’avantage fiscal était toutefois tel que, « grâce au Tax Shelter, l’investisseur peut réaliser un profit même si le film n’atteint pas une rentabilité commerciale suffisante : c’est là le principal attrait du système »(6).

10

Les droits en question étaient généralement un pourcentage des recettes nettes part producteur (R.N.P.P.) de l’œuvre financée, soit un pourcentage des recettes liées à l’exploitation de l’œuvre telles que celles-ci étaient définies dans la convention-cadre(7). Ce pourcentage était déterminé contractuellement par les parties, en considération des sommes investies par l’investisseur en exécution de la convention-cadre. « Ces droits [étaient] des droits incorporels sui generis donnant directement à l’investisseur un droit aux recettes liées à l’exploitation de l’œuvre pour une période de [cinq](8) ans »(9). Aux fins de permettre à l’investisseur de percevoir ses droits, il lui était transmis périodiquement un « décompte d’exploitation »(10). On relèvera que ces R.N.P.P. étaient taxables dans le chef de l’investisseur à l’impôt des sociétés. Le Service des décisions anticipées (S.D.A.) a par ailleurs considéré que le versement de ces R.N.P.P. résultait, à l’instar du versement d’un dividende à un actionnaire, de la simple détention de droits aux recettes afférents à l’œuvre financée, et qu’il ne représentait donc pas la contrepartie d’une opération visée par le Code de la T.V.A.(11).

11

Pour limiter les risques de l’opération, l’article 194ter permettait à l’investisseur de réaliser une partie de son investissement sous la forme de prêts, pour autant que le total des prêts accordés à l’occasion de la conclusion ou de l’exécution de la convention-cadre n’excède pas 40 % de l’ensemble des sommes affectées à l’exécution de celle-ci(12), ceci afin que « 60 % des montants investis aboutissent directement dans la production [de l’œuvre] »(13) (cette partie de l’investissement étant qualifiée erronément d’investissement en « equity », alors qu’il est évident que celle-ci ne constituait en aucune manière des fonds propres au sens comptable du terme pour la société de production). Pour respecter la condition de l’affectation effective visée par l’article 194ter, § 4, le S.D.A. exigeait que « la libération de l’investissement à risque [intervienne] avant la date de remboursement de l’investissement sous forme de prêt »(14).

12

Pour assurer le soutien de l’industrie audiovisuelle et cinématographique en Belgique, l’article 194ter imposait à la société de production d’effectuer des dépenses de production et d’exploitation en Belgique dans un délai maximum de dix-huit mois à partir de la date de conclusion de la convention-cadre, et ce à concurrence de minimum 150 % des sommes investies par l’investisseur en equity. De cette manière, l’État s’y retrouvait aussi puisque « ces dépenses génèrent à leur tour des taxes et des cotisations de sécurité sociale, de sorte qu’en termes de finances publiques, l’effet de la mesure est généralement considéré comme neutre »(15). De la même manière, en imposant que le montant total des sommes affectées à l’exécution de la convention-cadre soit limité à maximum 50 % du budget des dépenses globales de l’œuvre financée pour l’ensemble des investisseurs, l’article 194ter assurait « un parfait équilibre entre la part des investissements bénéficiant de l’exonération fiscale via la conclusion d’une convention-cadre [50 %], et la part des investissements réalisés aux propres risques de la société [de production] [50 %] »(16).

13

Enfin, l’article 194ter prévoyait que l’immunité que conférait l’article 194ter n’était maintenue que si les bénéfices immunisés restaient comptabilisés à un compte distinct au passif du bilan de l’investisseur. Cette obligation comptable était imposée sans limitation dans le temps, même après l’achèvement de l’œuvre financée par l’investisseur et la fin de son exploitation. L’immunisation n’était donc jamais définitivement acquise à l’investisseur. Par ailleurs, l’article 194ter énonçait que les droits de créance (prêt) et de propriété (R.N.P.P.) obtenus par l’investisseur, aux termes de la convention-cadre, devaient rester affectés à l’exercice de l’activité professionnelle de l’investisseur en Belgique(17). Cette contrainte légale avait pour conséquence que les droits en question étaient incessibles, et ce sans la moindre limitation dans le temps.

Section 2. Notification du régime du Tax Shelter à la Commission européenne

14

Le régime du Tax Shelter constituant une forme d’aide d’État, la Belgique ne pouvait mettre en exécution celui-ci sans que la Commission européenne ne donne son aval quant à celui-ci(18). Aussi, en application de l’article 87, § 3, du Traité C.E., la Belgique a notifié à la Commission européenne le régime du Tax Shelter visé par l’article 194ter. Les services de la Commission européenne ont aussitôt fait savoir au gouvernement belge que le régime qui lui avait été notifié constituait bien une aide d’État au sens de l’article 87, § 1er, du Traité C.E. La Commission a en effet relevé que « l’aide prévue par le régime modifié a pour objectif de permettre la création d’œuvres audiovisuelles qui, autrement, ne verraient sans doute pas le jour […]. La Commission constate que l’avantage résultant de la déductibilité fiscale est en réalité transmis au producteur par le biais de la convention-cadre. L’élément d’aide allant au producteur consiste par conséquent dans le montant de la déductibilité fiscale octroyée à l’investisseur […]. Les mesures de soutien préconisées sont par conséquent financées à concurrence de 100 % par des ressources d’État. Elles sont de nature sectorielle et menacent d’affecter les échanges entre les États membres en favorisant un secteur d’activité spécifique. Il s’agit par conséquent d’aides d’État au sens de l’article 87, § 1er, du Traité C.E.E. »(19).

15

La Commission a toutefois considéré que le régime notifié pouvait bénéficier de la dérogation culturelle prévue par l’article 87, § 3, point d), du Traité C.E.(20), pour autant (i) que l’incessibilité des droits acquis par l’investisseur via la convention-cadre soit limitée dans le temps(21) ; (ii) que, sur l’ensemble d’un projet de production d’une œuvre donnée, « le plafond d’intensité d’aides maximal de 50 % du coût total du budget ne soit pas dépassé, y compris en cas de cumul avec des soutiens d’autres provenances »(22) et que 20 % du budget total de production puisse être dépensé hors de Belgique. Cette décision était attendue, dans la mesure où le Conseil de l’Union européenne avait, par une résolution du 12 février 2001, admis que les États membres étaient « fondés à mener des politiques nationales de soutien bénéficiant à la création de produits cinématographiques et audiovisuels » et que « les aides nationales au cinéma et à l’audiovisuel peuvent contribuer à l’émergence d’un marché audiovisuel européen »(23). Cette décision était par ailleurs en ligne avec la communication de la Commission européenne du 26 septembre 2001, par laquelle la Commissaire Reding avait défini les critères spécifiques sur base desquels la Commission européenne évaluait les aides d’État à la production cinématographique et télévisuelle(24), dans le cadre de l’exception culturelle prévue à l’article 87, § 3, d), du Traité C.E.(25). Ces critères étaient les suivants :

– l’aide doit être destinée à un produit culturel. Chaque État membre doit veiller à ce que le contenu de la production faisant l’objet de l’aide soit culturel, selon des critères nationaux vérifiables, conformément au principe de subsidiarité. « En l’espèce, il ne fait aucun doute que le Tax Shelter […] est destiné à financer un produit culturel »(26), et répond donc à cette exigence de la Commission ;

– le producteur doit avoir la liberté de dépenser au moins 20 % du budget dans d’autres États membres sans que l’aide prévue par le régime soit aucunement réduite de ce fait. Comme cela sera examiné ultérieurement (voy. n° 221), et comme l’a relevé la Commission, cette condition n’était pas satisfaite ;

– le montant de l’aide doit en principe être limité à 50 % du budget de production afin de stimuler les incitations commerciales normales propres à une économie de marché et d’éviter toute surenchère entre États membres. Les films « difficiles » et « à petit budget » sont exemptés de cette limite. « En l’espèce, les investissements susceptibles de bénéficier du Tax Shelter belge sont limités à 50 % du budget de production »(27) (voy. n° 264) ;

– les aides ne peuvent être destinées à financer une activité spécifique du secteur de l’audiovisuel. « C’est bien le cas dans le système belge puisque toutes les dépenses éligibles sont prises en compte, quel que soit le secteur »(28).

Section 3. Entrée en vigueur « en fanfare » du régime du Tax Shelter

16

Comme indiqué ci-dessus (voy. n° 15), la Commission européenne a exigé, pour que le régime du Tax Shelter puisse bénéficier de la dérogation culturelle prévue par l’article 87, § 3, point d), du Traité C.E., que l’incessibilité des droits acquis par l’investisseur au travers de la convention-cadre soit limitée dans le temps. On se souviendra en effet que l’article 194ter prévoyait que les droits de créance (prêt) et de propriété (R.N.P.P.) obtenus par l’investisseur, aux termes de la convention-cadre, devaient rester affectés à l’exercice de l’activité professionnelle de l’investisseur en Belgique (voy. n° 13). La Commission européenne a considéré pour sa part que cette condition d’incessibilité constituait une entrave à l’exportation, et qu’elle était dès lors contraire au principe de libre circulation des capitaux, des biens et des services. Elle a dès lors exigé que cette incessibilité des droits soit limitée dans le temps, jusqu’à la réalisation du produit fini qu’est l’œuvre audiovisuelle terminée et, dans tous les cas, à une période n’excédant pas dix-huit mois à dater de la signature de la convention-cadre(29).

17

Les travaux préparatoires de l’article 194ter justifiaient cette incessibilité des droits acquis par l’investisseur par le fait qu’elle permettait d’éviter « l’octroi de prêts ou l’acquisition de droits en exécution d’une convention-cadre, pour une période très courte qui aurait permis au prêteur ou à l’investisseur […] de revendiquer l’exonération à concurrence de 150 % des sommes effectivement versées à cette occasion, alors que ces droits auraient été, soit cédés rapidement à des tiers, soit rétrocédés ou remboursés à brève échéance »(30). En réalité, cette incessibilité avait surtout pour objectif « d’assurer l’imposition en Belgique des revenus futurs liés aux droits de propriété et de créance. Il est étonnant qu’une telle disposition [ait été] insérée dans le Code des impôts sur les revenus alors que l’administration fiscale dispose déjà de mesures anti-abus pour éviter ce type de transfert de matière imposable. Peut-être est-elle liée à la difficulté de déterminer la valeur d’un actif incorporel, tel que les droits de propriété sur le négatif d’un film ? »(31). Cette incessibilité n’était par ailleurs pas sans soulever un certain nombre d’autres difficultés :

– elle constituait un frein, pour certains investisseurs, à se lancer dans une opération de Tax Shelter, de peur de se retrouver contraints de conserver à l’actif de leur bilan un produit étranger à l’exercice de leur activité(32) ;

– elle entraînait des difficultés d’application, « notamment en cas d’extinction des droits de créance suite au remboursement des sommes prêtées au terme prévu contractuellement ou en cas de perte des droits de créance ou de propriété »(33).

18

Les services de la Commission ont toutefois estimé que l’article 194ter pouvait malgré tout entrer en vigueur pour l’exercice d’imposition 2004, à condition toutefois que le gouvernement belge s’engage à ce que les Chambres législatives modifient la condition prévue à l’article 194ter, § 4, alinéa 1er, 3°, à partir de l’exercice d’imposition 2004. Le Gouvernement souhaitait pour sa part prévenir toute forme d’incertitude quant à la mise en œuvre effective du régime du Tax Shelter à partir de l’exercice d’imposition 2004, compte tenu du fait que « l’application du régime prévu par l’article 194ter du C.I.R. 92, dès l’exercice d’imposition 2004 […], requiert préalablement la conclusion de conventions-cadre entre les […] investisseurs d’une part et les sociétés […] de production audiovisuelle d’autre part. Dès lors, les dispositions fixant l’entrée en vigueur [du régime de Tax Shelter] doivent être portées à la connaissance des contribuables aussi rapidement que possible »(34). Il s’est donc engagé vis-à-vis de la Commission européenne, quelques jours avant les élections, à faire adopter par le futur Parlement issu des urnes la modification législative indispensable pour rendre le « Tax Shelter » belge conforme au droit européen(35).

19

Le gouvernement belge a dès lors, par un arrêté royal du 3 mai 2003(36), fixé l’entrée en vigueur du régime du Tax Shelter à compter de l’exercice d’imposition 2004(37), estimant que, « en cas de modification conforme aux engagements pris [envers la Commission européenne], la condition d’incessibilité actuelle céderait la place à une condition d’incessibilité temporaire prenant fin au moment de la réalisation du produit fini qu’est l’œuvre audiovisuelle terminée. Cette échéance surviendra en principe, compte tenu des délais de mise sur pied d’une convention-cadre et de réalisation d’une œuvre audiovisuelle visées par la loi, alors que le régime aura déjà été adapté ou amendé par les Chambres législatives en fonction de l’engagement pris »(38). Le gouvernement belge était toutefois parfaitement conscient du fait que cet arrêté royal du 3 mai 2003 n’offrait « aucun fondement juridique aux contribuables pour pouvoir se prévaloir vis-à-vis de l’administration fiscale ou devant les tribunaux nationaux de l’application de la mesure d’aide fiscale organisée par l’article 194ter, pour laquelle la compatibilité avec le marché commun est subordonnée par les services de la Commission européenne à une condition d’adaptation de la disposition prévue à l’article 194ter, § 4, alinéa 1er, 3°, si cette condition n’était pas respectée, [d’autant plus] qu’une aide qui est octroyée malgré l’interdiction d’exécution de l’article 88, paragraphe 3, constitue une aide illégale que la Commission européenne est dans l’obligation de récupérer auprès des entreprises bénéficiaires »(39).

Section 4. Loi-programme du 22 décembre 2003

20

Comme le Gouvernement s’y était engagé vis-à-vis de la Commission européenne, les articles 291 et suivants de la loi-programme du 22 décembre 2003(40) ont modifié l’article 194ter pour (i) remédier à certaines anomalies observées depuis l’entrée en vigueur de la loi (définition plus précise de la notion de dépenses effectuées en Belgique, formulation plus précise des modalités de détermination de l’immunité, clarification du fait que le régime du Tax Shelter n’était pas ouvert uniquement aux sociétés résidentes belges, mais également aux établissements belges d’une société non-résidente [voy. n° 56], clarification du fait que les dépenses qui constituaient un revenu imposable à l’impôt des non-résidents pouvaient être considérées comme des dépenses effectuées en Belgique [voy. n° 229], etc.), (ii) supprimer la condition d’incessibilité des droits de créance et de propriété obtenus à l’occasion de la conclusion ou de l’exécution de la convention-cadre, et finalement (iii) rappeler que l’entrée en vigueur des dispositions modificatives était fixée à partir de l’exercice d’imposition 2004, de sorte que les dispositions initiales, introduites par la loi-programme du 2 août 2002, étaient remplacées ab initio.

21

L’article 194ter, § 4, alinéa 1er, 3°, du Code des impôts sur les revenus 92 a ainsi été modifié pour prévoir que « les créances et les droits de propriété obtenus à l’occasion de la conclusion ou de l’exécution de la convention-cadre sont conservés, sans remboursement ni rétrocession, en pleine propriété [afin d’éviter les cessions de droits démembrés du droit de propriété] par le titulaire initial [prêteur ou acquéreur des droits de propriété ; la Commission européenne utilise quant à elle les termes « la même entreprise »] de ces droits jusqu’à la réalisation du produit fini qu’est l’œuvre audiovisuelle terminée ; la durée maximale d’incessibilité des droits qui résulte de ce qui précède est toutefois limitée à une période de 18 mois à partir de la date de conclusion de la convention-cadre destinée à la production d’une œuvre audiovisuelle »(41). Le législateur a par ailleurs précisé que le remboursement anticipé des prêts et la rétrocession des droits aux recettes ne déliaient pas le contribuable de la condition d’incessibilité temporaire(42). Le S.D.A. (voy. n° 24), quant à lui, a précisé que :

– compte tenu du fait que les amortissements sur ces droits aux recettes ne sont pas déductibles à titre de frais professionnels dans le chef de l’investisseur, « les plus-values dégagées lors de la vente, par cet investisseur uniquement, des droits aux recettes ne sont fiscalement imposables que dans la mesure où le prix de la vente des droits excède le montant de l’investissement en droits aux recettes hors amortissements comptables [repris en D.N.A.]. [Par contre,] les plus-values dégagées lors d’éventuelles ventes ultérieures, dans le chef du nouvel acquéreur des droits aux recettes, seront intégralement imposables »(43) ;

– sur le plan T.V.A., « lorsqu’il cède ses droits aux R.N.P.P., l’investisseur cède en fait le reliquat des droits dont il dispose suite à son apport en numéraire et cette cession doit suivre le même régime qu’une cession de parts de société et bénéficier de l’exemption prévue par l’article 44, § 3, 10°, du Code de la T.V.A. »(44).

Section 5. Loi du 17 mai 2004

22

Le 17 mai 2004, une nouvelle loi a été adoptée, modifiant l’article 194ter(45) sur un certain nombre de points « techniques » (notamment, élargissement du régime du Tax Shelter aux sociétés « liées » à des entreprises de télédiffusion [voy. n° 59], clarification du fait que la seule signature de la convention-cadre, et donc l’engagement formel de participer au financement de l’œuvre audiovisuelle, conduisait à l’obtention de l’avantage fiscal [voy. n° 252], extension de deux à quatre ans du délai endéans lequel l’investisseur peut obtenir l’attestation confirmant qu’il avait été satisfait à l’obligation de dépenses en Belgique et au respect des conditions de plafond [voy. n° 271], précision du fait que l’exonération définitive est accordée à l’investisseur pour l’exercice d’imposition qui se rapportait à la période imposable au cours de laquelle la dernière des attestations visées ci-avant était reçue [voy. n° 252], extension du régime du Tax Shelter aux téléfilms de fiction longue [voy. n° 101], etc.), étant entendu que ces amendements s’appliqueraient, eux aussi, à partir de l’exercice d’imposition 2004(46).

23

Le 30 juin 2004, la Commission européenne a confirmé que le régime du Tax Shelter, tel que modifié par la loi du 17 mai 2004, pouvait bénéficier de la dérogation visée par l’article 87, § 3, point d), du Traité C.E.(47). Cette décision précise que « l’ouverture aux investisseurs potentiels que sont les sociétés liées aux télédiffuseurs, ainsi que l’acceptation des téléfilms au nombre des œuvres belges agréées susceptibles d’être aidées, est susceptible de donner au régime [du Tax Shelter] l’impulsion de départ qui manquait pour le lancer tout en lui apportant le momentum qui devrait lui permettre d’adopter rapidement une vitesse de croisière suffisante pour amasser l’expérience commerciale indispensable pour être un succès et pour continuer à attirer de nouveaux investisseurs […]. De même, l’accroissement de l’effet d’aide, résultant de la transformation de la simple déductibilité en exonération pure et simple et de l’allongement à 4 ans de la période sur laquelle certaines conditions pour le maintien de l’exonération doivent être réalisées, participe du même mouvement favorable à la création effective d’œuvres en concourant à réduire le risque, sinon effectivement du moins en modifiant sa perception et son évaluation par les investisseurs »(48). La Commission a par ailleurs décidé, pour tenir compte des développements de la situation dans l’ensemble de la Communauté, de limiter son approbation à une période courant jusqu’au 30 juin 2007. « La raison de cette limitation ne tient pas à la spécificité du régime belge, mais c’est à cette date que la Commission a choisi de maintenir la validité des critères qu’elle utilise pour apprécier la compatibilité des aides à la production cinématographique. Au-delà de cette date, la Commission entend tenir compte de l’évolution de la situation dans la Communauté »(49).

Section 6. Décisions du S.D.A. du 22 décembre 2005 et du 27 juin 2006

1. Service des décisions anticipées

24

De manière quasi simultanée à l’adoption du régime du Tax Shelter, aux termes des articles 26 et suivants de la loi-programme du 24 décembre 2002(50), la Belgique s’est dotée d’une nouvelle législation permettant à l’administration fiscale de prendre des décisions anticipées quant à l’application des lois fiscales à l’égard de projets d’opérations complexes ou techniques, pour lesquels subsiste une incertitude juridique. Les objectifs visés par cette réglementation étaient, d’une part, l’amélioration de la sécurité juridique lors d’opérations techniques et complexes et, d’autre part, l’amélioration de la communication entre l’administration fiscale et les contribuables.

25

Toute personne physique ou morale a ainsi la faculté de s’adresser au Service des décisions anticipées en matière fiscale du Service public fédéral Finances pour obtenir une « décision anticipée en matière fiscale » (ou « ruling »), aux termes de laquelle le S.D.A. détermine, conformément aux dispositions légales en vigueur, comment la loi s’appliquera à une situation ou à une opération particulière, pour autant que cette opération particulière n’ait pas encore produit d’effets sur le plan fiscal. Une fois la décision anticipée rendue, celle-ci n’engage juridiquement que l’administration fiscale. Cette dernière sera en effet tenue d’appliquer la loi fiscale de la manière précisée par la décision anticipée, à la condition, bien entendu, que l’opération projetée se soit réalisée précisément dans les circonstances telles que décrites dans la demande(51).

26

Toute décision anticipée n’a par ailleurs qu’une portée individuelle, c’est-à-dire qu’elle ne concerne que la situation ou l’opération envisagée dans la demande. Par conséquent, aucune autre personne n’est liée par cette décision et ne peut en principe l’invoquer(52). Ces décisions anticipées sont néanmoins publiées de manière dépersonnalisée, sous la forme d’une synthèse individuelle ou collective(53). Et elles constituent de ce fait une précieuse source d’information. C’est notamment le cas en matière de Tax Shelter, où le S.D.A. a, pas à pas, littéralement façonné cette réglementation pour en préciser les contours, en favoriser le développement, en prévenir les dérives. Pour cette raison, il sera précisé ci-après, pour chaque disposition contenue dans l’article 194ter, la position que, le cas échéant, le S.D.A. a adoptée dans l’une ou l’autre de ses décisions anticipées, telle que publiée sur son site internet.

2. Premiers signes de faiblesse du régime du Tax Shelter

27

Comme indiqué précédemment (voy. n° 9), le régime du Tax Shelter reposait sur le principe selon lequel l’investisseur, en contrepartie d’un avantage fiscal, participait à la production d’une œuvre audiovisuelle, avec tous les risques qui y sont attachés, et ce en acquérant des droits aux recettes dans la production de l’œuvre audiovisuelle financée. « Cette notion d’investissement à risque a d’ailleurs été mise en exergue par le ministre des Finances au cours des travaux parlementaires »(54). Toutefois, comme l’a rappelé à juste titre M. P. Quinet lors de son audition par la Chambre des représentants le 12 mars 2013, « le cinéma européen ne pourrait pas subsister s’il ne comptait que sur des aspects commerciaux. Ce cinéma se maintient également parce qu’il est soutenu par les États eux-mêmes, parce que les chaînes de télévision ont des obligations d’investissement, parce qu’il existe des subsides directs et indirects ainsi que des comptes de soutien […]. Il faut donc arrêter de croire qu’on peut toujours gagner en investissant dans le cinéma. Le risque de ne pas récupérer la totalité de son investissement n’est pas inexistant »(55). On estime en effet que, pour les raisons évoquées ci-dessus (voy. n° 1), 90 à 95 % des films produits ou coproduits en Belgique sont des échecs commerciaux et ne comblent leur déficit financier qu’en faisant appel aux subsides publics(56).

28

Les investisseurs ont rapidement pris conscience de cette situation. De même que de la difficulté que pouvait représenter pour eux, souvent profanes, un investissement dans un secteur aussi complexe et opaque que celui de l’audiovisuel. D’où l’émergence rapide d’un certain nombre de structures intermédiaires, qui ont pris la mesure de cette situation et se sont proposées d’assister les investisseurs dans leurs investissements en Tax Shelter (identification des œuvres éligibles à potentiel de rendement, négociation des droits aux recettes revenant aux investisseurs, suivi administratif et financier de l’investissement, respect des formalités requises par l’article 194ter, etc.). Le S.D.A. a également pris conscience que, sans une intervention de sa part, le régime du Tax Shelter était immanquablement voué à une mort certaine, étant donné que « les investisseurs n’avaient plus envie de perdre leur [investissement] et que les producteurs étaient obligés de leur donner des pourcentages de droits aux recettes énormes afin qu’ils récupèrent une partie de leur investissement »(57). Le S.D.A. a dès lors accepté que l’investisseur éligible ait la possibilité de se prémunir de son risque en cédant par avance ses droits aux recettes à un prix convenu d’avance, par le biais d’une option de vente.

3. Options « stop loss »

29

Dans un premier temps, par sa décision anticipée n° 500.335 du 22 décembre 2005, le S.D.A. a autorisé les options « stop loss », permettant à l’investisseur, par la vente à un tiers (société de production, société intermédiaire, société tierce, etc.) de ses droits aux recettes (on parle d’option « put »), de percevoir un montant correspondant à la différence entre le montant de son investissement en droits liés à la production et à l’exploitation de l’œuvre et l’avantage fiscal dont il bénéficie aux termes de l’article 194ter, intérêts sur le prêt non compris(58). Le S.D.A. a en effet considéré qu’une telle option de vente ne prémunissait pas l’investisseur de tout risque, comme l’impose la ratio legis de l’article 194ter, ce dernier supportant toujours « un risque à la hausse en cas de vente au prix “stop loss” comme à la baisse à défaut d’exercice de l’option de vente pendant la période prévue à cet effet »(59), de même qu’un « risque général […] compte tenu [du fait] que le caractère “stop loss” de l’option [de vente] n’est assuré que moyennant l’octroi et le maintien de l’exonération fiscale »(60). Le S.D.A. a toutefois exigé que « les modalités de cession des droits, dont relève la convention d’option put, correspondent à des opérations réelles et non simulées dans le chef des parties »(61). Le S.D.A. a ainsi requis que :

– le bien sous-jacent, en l’occurrence les droits liés à la production et à l’exploitation de l’œuvre que les investisseurs acquièrent aux termes de la convention-cadre, et sa valorisation correspondent à une réalité (voy. n° 41) ;

– si, à la date d’exercice de l’option « stop loss », l’investisseur a déjà perçu tout ou partie des revenus liés à la production et à l’exploitation de l’œuvre auxquels ses droits aux recettes lui donnent droit, le prix d’exercice de l’option « stop loss » soit réduit du montant brut des revenus en question ;

– l’option puisse être exercée par l’investisseur pendant un temps suffisant, tenant compte de la date de fin de l’œuvre et de la date de la première représentation commerciale de celle-ci(62), afin que l’investisseur « puisse apprécier en connaissance de cause l’opportunité d’exercer cette option »(63) ;

– de même, pour permettre à l’investisseur d’apprécier en parfaite connaissance de cause l’opportunité d’exercer son option plutôt que de conserver ses droits aux recettes, il reçoive du producteur ou de l’intermédiaire un décompte d’exploitation. Le S.D.A. évoque ainsi le cas d’un investisseur qui reçoit, « tous les six mois suivant le début de l’exploitation commerciale de l’œuvre, le détail des recettes d’exploitation déjà enregistrées sur l’œuvre, ainsi qu’un tableau actualisé des revenus attendus et non encore réalisés »(64). Le S.D.A. a rappelé que, « comme il s’agit d’informations “brutes” desquelles devront encore être déduits les frais d’édition, l’amortissement d’éventuels “minimums garantis” et autres commissions du distributeur, l’investisseur ne devra pas comptabiliser ce montant dans sa comptabilité »(65) ;

– pour que la condition de l’affectation effective visée par l’article 194ter, § 4, soit respectée, la société de production s’engage à ne pas utiliser les sommes versées par l’investisseur en exécution de la convention-cadre pour racheter les droits liés à l’exploitation et à la production que l’investisseur a acquis ;

– quiconque invoque cette décision doive notifier au S.D.A. les conventions-cadres conclues sur la base du modèle de convention décrit dans la demande(66).

4. Options « revenu garanti »

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Quelques mois plus tard, le 27 juin 2006(67), le S.D.A. a été plus loin, puisqu’il a autorisé le principe d’une option de vente, non plus « stop loss », mais à « revenu garanti », permettant à l’investisseur de récupérer un prix net correspondant à 15 % du montant total de l’investissement, diminué du montant des recettes nettes après impôt des sociétés déjà encaissées par l’investisseur au moment de la levée de l’option, étant entendu que, compte tenu du fait que la partie investie sous la forme de prêt ne porte pas intérêt, le rendement minimum ainsi garanti à l’investisseur s’élève, au terme de dix-huit mois, à 6 % du montant total investi. Ainsi, pour un investissement de 500 000 euros dont 300 000 euros sous la forme de droits, l’investisseur percevra pour la vente de ces mêmes droits 75 000 euros s’il n’a pas encore perçu de recettes liées à l’exploitation de l’œuvre au moment de l’exercice de l’option. Ce rendement a été jugé acceptable par le S.D.A., dans la mesure où il était « inférieur au revenu qu’aurait obtenu l’investisseur s’il avait investi l’ensemble de son investissement [droits aux recettes et prêt] dans un placement sans risque présentant les mêmes caractéristiques en termes de durée et de risque de crédit »(68).

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Le S.D.A. a en effet considéré que, compte tenu des caractéristiques décrites ci-dessus (voy. n° 30) et moyennant le respect des conditions de validité applicables aux options put « stop loss » classiques (voy. n° 29), l’option put à revenu garanti n’avait pas « pour effet de supprimer le risque général encouru par les investisseurs compte tenu que le caractère “stop loss + revenu minimum” de l’option n’est assuré que moyennant l’octroi et le maintien de l’exonération fiscale, et est en deçà du revenu que les investisseurs auraient pu obtenir d’un placement sans risque […]. L’option put visée par la demande permettra aux investisseurs de céder leurs droits pendant la période d’exercice sur la base d’une comparaison entre le prix d’exercice de l’option et la valeur estimée de marché, tout en assumant un risque à la hausse en cas de vente au prix fixé comme à la baisse à défaut d’exercice de l’option de vente pendant la période prévue à cet effet. Dans ces conditions, l’octroi de l’option [put à revenu garanti] aux investisseurs et son exercice ne sont pas de nature à entraîner le refus ou la reprise de l’exonération prévue par l’article 194ter »(69).

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On relèvera que le S.D.A., tout en maintenant que l’option put à revenu garanti n’avait pas « pour effet de supprimer le risque général encouru par les investisseurs », a progressivement admis que cette option put puisse être exercée par l’investisseur avant même que l’œuvre financée par ce dernier soit « terminée » (voy. n° 281), considérant que « des perspectives de perte peuvent déjà être établies avant la fin de l’œuvre »(70). Il a ainsi progressivement autorisé que cette option puisse être exercée dès l’échéance des dix-huit mois suivant la signature de la convention-cadre(71), dès la date de remboursement du prêt(72), dès le premier jour qui suit une période de 27 mois après le versement intégral de l’investissement(73), ou (à partir de 2013) 182 mois révolus après la signature de la convention cadre(74), « sans préjudice toutefois de la faculté laissée à l’investisseur de différer l’exercice de l’option jusqu’à la mise en exploitation de l’œuvre afin de mesurer la probabilité de percevoir effectivement des revenus provenant de la production et de l’exploitation de l’œuvre pour un montant supérieur au prix d’exercice [de l’option] »(75).

5. Création d’un level playing field

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Dans d’autres décisions, le S.D.A. a jugé acceptable un rendement minimum garanti de 4,83 % sur base annuelle, soit un rendement inférieur « au revenu qu’aurait obtenu l’investisseur s’il avait investi l’ensemble de son investissement [droits aux recettes et prêt] dans un placement dont le revenu serait lié à la moyenne mensuelle des taux de crédits d’une durée inférieure à un an, octroyés à des sociétés non financières »(76), ou encore un rendement de 4,52 % sur base annuelle, soit un rendement inférieur « à celui découlant de la moyenne mensuelle des taux de crédits d’une durée inférieure à un an, octroyés à des sociétés non financières »(77).

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Le S.D.A. a néanmoins pris conscience que de telles décisions, pour le moins discordantes, étaient susceptibles de créer des distorsions de concurrence entre les acteurs du marché. Il a dès lors décidé de créer un level playing field, en alignant ses décisions en matière de rendement garanti, et en autorisant l’option put qui consiste à garantir à l’investisseur un rendement annuel net égal à 4,52 % de l’investissement en droits aux recettes, tenant compte d’un taux d’imposition à l’impôt des sociétés de l’investisseur de 33,99 %(78). Le S.D.A. a toutefois souligné que ce rendement :

– devait être diminué des R.N.P.P. après impôt des sociétés encaissées par l’investisseur au moment de la levée de l’option(79). « Sont considérées comme encaissées, les quotes-parts de recettes attribuées au producteur principal et relatives aux droits aux recettes qu’il a cédés à l’investisseur »(80) ;

– pouvait être diminué de la valeur des avantages économiques et financiers (tickets gratuits, etc.) attribués à l’investisseur en raison de la signature de la convention-cadre. Il a admis que la valeur de ces avantages économiques et financiers soit déterminée par un bureau de conseil externe(81).

6. Cession des droits aux recettes « hors option »

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Le S.D.A. s’est toujours opposé à l’octroi au producteur ou à un tiers d’une option « call » sur les droits aux recettes que possède l’investisseur, souhaitant préserver la liberté de celui-ci de céder ses droits aux recettes à qui il l’entendait. Ceci n’a toutefois pas empêché le S.D.A. de rappeler que l’article 194ter