Le droit européen des sociétés - Andra Cotiga-Raccah - ebook

Le droit européen des sociétés ebook

Andra Cotiga-Raccah

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Opis

Dans un contexte empreint de la perte de crédibilité du modèle de rapprochement des droits, c’est essentiellement la CJUE qui a ouvert la voie à l’émergence de la concurrence institutionnelle entre les droits substantiels des sociétés dans l’UE, en activant la mobilité juridique des sociétés. Cet ouvrage montre la nécessité avec laquelle la clarification des nouvelles règles de droit international des sociétés s’impose, afin de garantir le fonctionnement optimal de la concurrence institutionnelle entre les droits substantiels. Le déclenchement de la mobilité des sociétés, en l’absence d’une règle de conflit uniforme, ouvre la voie à l’insécurité juridique, en particulier dans le domaine de la protection des créanciers. Ensuite, il démontre qu’en dépit de son attractivité théorique, la concurrence institutionnelle – entendue comme étant un mécanisme permettant la sélection spontanée des normes les plus efficaces - n’est pas à l’œuvre dans l’Union européenne, à défaut d’une analyse économique du processus normatif en droit des sociétés.

L’ouvrage intéressera les praticiens en droit des sociétés et en droit européen, les hauts fonctionnaires européens, les professeurs et les chercheurs.

Cette étude s'inscrit dans la problématique de recherche conduite par le laboratoire C3RD (Risque et Droit), de l'Université catholique de Lille, en matière de risques pour les créanciers en droit européen des sociétés.

Cette recherche a fait l'objet d'une bourse de recherche de l'Institut Max Planck pour le droit étranger et le droit international privé (Hambourg, Allemagne, 2007).

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© Groupe Larcier s.a., 2013

Éditions Larcier

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Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN : 978-2-8044-5847-8

La collection Europe(s) rassemble des ouvrages relatifs à la construction européenne. Ces ouvrages portent, selon le cas, sur les institutions européennes ou les règles adoptées par ces dernières. Les sujets sont choisis en fonction de l’actualité, de leur caractère concret et de leur importance pour les praticiens. Ils sont traités de manière claire, concise et concrète.

Sous la direction de :

Paul NIHOULest professeur à l’Université de Louvain. Ses travaux portent sur l’Europe, la concurrence et la consommation. Avec quelques collègues, il dirige le Journal de droit européen aussi publié chez Larder. Il est également attaché à l’Université de Groningen, aux Pays-Bas.

Déjà parus dans la même collection :

NADAUD S., Codifier le droit civil européen, 2008

GARCIA K., Le droit civil européen. Nouveau concept, nouvelle matière, 2008

FLORE D., Droit pénal européen. Les enjeux d’une justice pénale européenne, 2009

PARTSCH P.-E., Droit bancaire et financier européen, 2009

LO RUSSO R., Droit comptable européen, 2010

VAN RAEPENBUSCH S., Droit institutionnel de l’Union européenne, 2011

MARTIN L., L’Union européenne et l’économie de l’éducation. Émergence d’un système éducatif européen, 2011

SCHMITT M., Droit du travail de l’Union européenne, 2011

MATERNE T., La procédure en manquement d’état. Guide à la lumière de la jurisprudence de la cour de justice de l’Union européenne, 2012

RICARD-NIHOUL G., Pour une fédération européenne d’États nations, 2012

ESCANDE VARNI0L M.-C., LAUL0M S., MAZUYER E., Quel droit social dans une Europe en crise ?, 2012

SCARAMOZZINO E., La télévision européenne face à la TV.2.0 ?, 2012

LEDUC F. et PIERRE PH., La réparation intégrale en Europe, 2012

ONOFREI A., La négociation des instruments financiers au regard de la directive MIF, 2012

AUVRET-FINCK J., Le Parlement européen après l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, 2013

BROBERG M. et FENGER N., Le renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne, 2013

Je dédie ce travail à mes parents Liliana et Gheorghe, à Justina et à Mario Bianco, à Daniel et à Aurélien.

Remerciements

L’accomplissement de cette thèse n’aurait pas été possible sans l’aide précieuse de très nombreuses personnes.

Ma gratitude va à Monsieur le professeur Jürgen Basedow pour avoir accepté de suivre l’évolution de cette recherche à l’Institut Max Planck de Hambourg et pour la richesse de ses critiques.

Je remercie à Monsieur le Professeur Patrick Meunier, pour ses précieux conseils relatifs à l’évolution du droit européen, ainsi que pour les encouragements constants dans la réalisation de ce travail.

Je suis particulièrement reconnaissante à Madame le professeur Françoise Dekeuwer-Défossez et Madame le professeur Fabienne Péraldi-Leneuf pour m’avoir associée à des enrichissants travaux de recherche.

Je voudrais remercier Mesdames Elke Halsen-Raffel et Gisela Schmitz-Krause, ainsi que tout le personnel de l’Institut Max Planck pour le droit international privé de Hambourg pour m’avoir offert les meilleures conditions de recherche dans la conduite de ce travail.

Je ne saurais terminer sans souligner le soutien infatigable qui m’a été apporté par Marie-Thérèse Verschave, Michel Hatsings, Walter Doralt et Yuko Nishitani.

Préface

Françoise Dekeuwer-Defossez

Professeure émérite de l’Université Lille 2, Doyen honoraire de la Faculté des Sciences juridiques, politiques et sociales

Professeure à l’Université catholique de Lille

La liberté de circulation qui est au fondement de l’Union européenne, conjuguée avec la diversité subsistante des législations nationales permet-elle aux individus et aux entreprises de choisir le droit qui leur est applicable ? N’engendre-t-elle pas le risque de voir les pays dont les législations sont plus rigoureuses voir leurs ressortissants les quitter pour des pays plus libéraux ? L’Union européenne ne fait-elle pas courir un risque majeur de dumping législatif, la mauvaise législation chassant la bonne, comme autre fois les monnaies ?

Ces questions sont majeures, essentielles. Leur réponse commande l’avenir de l’Union européenne, tant il est vrai que la concurrence normative, si elle entraînait un risque de dégradation des législations internes, pourrait engendrer des désordres mettant en jeu les principes fondateurs de l’Union.

Pourtant, aucune réponse scientifiquement argumentée n’avait été apportée à ces interrogations jusqu’à la thèse de Madame Andra Cotiga. Ce travail, qui se donne pour objet précis d’étude le droit des sociétés, est le premier qui ose tenter de l’aborder.

Il faut dire que la tâche paraissait quasi insurmontable : il fallait, en effet, maitriser les droits internes des sociétés des pays membres, ou au moins des plus caractéristiques, et avoir des connaissances économiques suffisantes pour comprendre et analyser les effets de la concurrence normative. Madame Cotiga, de surcroît, a voulu comparer ce qui se passe en Europe au modèle fédéral des États-Unis, comparaison particulièrement éclairante et bienvenue, mais nécessitant de maîtriser aussi le droit américain des sociétés. Sans oublier une autre comparaison avec le droit canadien, la différence des droits des sociétés dans les provinces canadiennes offrant un autre modèle de concurrence normative.

Sous les dehors relativement modestes d’une thèse de moins de 400 pages, c’est donc un travail titanesque que nous livre Madame Cotiga, car c’est la synthèse juridico-économique des effets de la coexistence de vingt-sept législations des sociétés commerciales.

L’effort de synthèse est remarquable. La limpidité des conclusions, et leur caractère particulièrement convaincant ne le sont pas moins.

Après avoir soigneusement expliqué comment l’évolution du droit des sociétés dans l’espace de l’Union européenne, et l’impossibilité de l’uniformisation législative un moment espérée, ont laissé place à des éléments institutionnels et matériels caractérisant le modèle de la « concurrence institutionnelle » verticale et horizontale entre les législations, Madame Cotiga nous expose avec précision et rigueur dans quelle mesure exacte la concurrence normative peut entraîner une détérioration du contenu des législations concurrentes. Aux termes de sa démonstration, il apparaît que la concurrence normative est en fait peu à craindre, malgré les facilités que la C.J.C.E. a offertes aux entreprises pour choisir le droit qui leur est applicable, mais que certaines précautions devraient être prises afin d’éviter de possibles dérives à l’égard des parties dites faibles.

La lecture de cette belle thèse est passionnante, à plusieurs égards.

Du point de vue du droit européen des sociétés, les conclusions en sont rassurantes : il y a, en l’état actuel des choses, peu de risques de dégradation de la protection des actionnaires et des salariés du fait de la concurrence normative, pour des raisons que la thèse explique avec clarté. Les créanciers sont probablement plus menacés par les choix opportunistes de siège social, mais en ce domaine, pour le moment, les règles sont trop floues pour permettre des choix opératoires. Pour autant, cette imprécision des solutions ne saurait être maintenue sans dommage, et Madame Cotiga demande avec insistance une clarification des règles relatives à la détermination du siège social, afin d’éviter l’imprévisibilité des solutions préjudiciable à un véritable état de droit.

Mais surtout, ce travail est une réflexion approfondie sur la coexistence des ordres normatifs, et les conditions requises pour que cette coexistence soit facteur de progrès et non pas de régression. La « pression concurrentielle » tend-elle à favoriser l’amélioration des droits en compétition ou leur dégradation ? Peut-on appliquer au « droit vu comme un produit » les mêmes modes de raisonnement qu’aux échanges économiques de produits ordinaires ? Les réponses, on s’en doute, demeurent nuancées et ne sont pas définitives : mais elles permettent de substantielles avancées conceptuelles.

Cette thèse figure donc en belle place dans la réflexion que mène le Centre de Recherches sur les Relations entre le Risque et le Droit de l’Université catholique de Lille. D’abord, bien évidemment, par la recherche sur la protection des actionnaires, des salariés et des créanciers contre les différents risques que la législation tend à contrôler. Mais aussi, et surtout, par sa dimension de réflexion sur la qualité du droit, l’insécurité juridique, et sur les moyens de réduire les risques causés par les imperfections du droit. C’est pourquoi elle a bénéficié d’une subvention de publication de ce laboratoire, qui honore ainsi l’un de ses plus prometteurs jeunes chercheurs.

Introduction générale : La compétition entre systèmes juridiques ou la concurrence institutionnelle

1. La compétition entre systèmes juridiques apparaît dans la littérature internationale sous des appellations différentes. En France, on relève les formules de « compétition normative », « compétition juridictionnelle », « concurrence législative »1, alors qu’en Allemagne la doctrine mentionne la « compétition entre États », la « compétition entre systèmes », ou la « concurrence juridictionnelle »2. La littérature anglo-saxonne évoque la notion de « regulatory competition3 »,tandis que les études juridiques américaines parlent de « charter competition »ou « effet Delaware4 »pour désigner la concurrence institutionnelle dans le domaine du droit des sociétés.Dans le cadre de cette recherche, c’est le terme de « concurrence institutionnelle » tel qu’il apparaît dans les études de l’école de l’économie institutionnelle qui sera retenu5. Multiples et diverses, ces notions désignent comme réalité commune la mise en concurrence des États résultant de l’interaction de leurs propres intérêts économiques avec les intérêts économiques des entreprises. Pareil rapport conduit à une analyse économique du processus normatif.

I. L’interaction des intérêts économiques des États et des entreprises : vers l’analyse économique du processus normatif

2. Cette interaction constitutive de l’émergence de la concurrence institutionnelle, est possible car, dès leur constitution, les entreprises doivent opérer des choix, dont les effets essentiellement économiques ne sont pas perçus indifféremment par les États. Les choix de localisation des facteurs de production, tels que celle du siège réel de l’entreprise, l’établissement sous forme de succursale ou bien de filiale disposant de sa propre identité légale ou le choix d’une forme sociale tout simplement, conduisent les entreprises à évaluer dans un État déterminé la qualité et le coût de la main-d’œuvre locale, la fiscalité des entreprises ou l’environnement juridique local6. Précisément, le choix par une ou plusieurs entreprises d’une localisation physique ou d’une forme sociale relevant d’un système juridique national déterminé présente pour l’État d’accueil des conséquences économiques non négligeables. Premièrement, l’établissement physique d’une entreprise dans un État déterminé augmente localement l’activité économique, le bien-être des « citoyens électeurs » et assure ainsi au gouvernement la perspective d’une réélection7. En outre, les revenus fiscaux nationaux seront stimulés par cette nouvelle source de développement économique, l’État étant en mesure d’accroître la fourniture quantitative et qualitative des biens publics offerts8. Deuxièmement, le choix d’une forme sociale sans localisation effective peut assurer des bénéfices directs à l’État sous la forme de taxes d’incorporation et de franchise associées à l’incorporation locale, ainsi que des bénéfices indirects consistant dans les revenus assurés au conseil juridique local sollicité par l’entreprise nouvellement incorporée9. Qu’il s’agisse donc d’une implantation physique ou d’une seule localisation juridique, c’est la prise de conscience à la fois par les entreprises et par les États de la communauté de leurs intérêts économiques qui stimule la concurrence institutionnelle. Les entreprises exercent une forme de pression grâce aux effets de leurs décisions de localisation, tandis que les États améliorent les conditions locales afin de respecter au maximum les critères dictant les choix de localisation physique ou bien seulement juridique des entreprises. La concurrence institutionnelle naît à partir du moment où les choix des entreprises influencent les politiques réglementaires des États et, vice versa, les politiques réglementaires influencent les décisions de migration des entreprises10. La nature spontanée de cette interaction met en évidence et confirme les propos du professeur Wolfgang Schön : « nous devons affronter la vérité triviale selon laquelle la concurrence institutionnelle n’a rien d’une invention de la littérature économique ni d’un concept juridique que l’on accepte ou pas mais est une réalité ancienne, dont l’existence ne peut pas être ignorée11 ». Il n’est, dans ces conditions, pas surprenant que la difficulté de la tâche d’une quelconque conceptualisation de la concurrence institutionnelle consiste à surprendre et à expliquer théoriquement son fonctionnement articulé sur cette double dimension public-privé, État-entreprise. En ce sens, le modèle économique du fédéralisme fiscal présente un apport considérable.

§ 1. – La théorie de la concurrence institutionnelle : la contribution initiale du modèle économique du fédéralisme fiscal

3. Le modèle économique du fédéralisme fiscal développé par le professeur Charles Tieboutdans son article « A pure theory of local expenditures », bien que limité au seul domaine de la fourniture des biens publics, avance la première explication à l’interaction d’intérêts entre les opérateurs économiques et les États12. En effet, il existerait un rapport de causalité entre le niveau optimal des biens publics offert par le gouvernement local et les décisions des contribuables de préférer un lieu d’établissement à un autre13. Selon Charles Tiebout, il existe un marché des biens publics dont les citoyens contribuables seraient les consommateurs. La révélation de leurs préférences pour les biens publics ne se réalise pas par le paiement d’un prix comme sur le marché des biens privés, mais par l’exercice par les citoyens contribuables de la mobilité physique entre les différentes unités de décision14. Le modèle de Tiebout n’étudiant que les biens publics, la mobilité ne peut être que physique, dans la mesure où dans le domaine fiscal c’est la localisation effective qui est prise en considération15. En l’occurrence, l’exercice de la mobilité équivaut à une forme très efficace d’expression des préférences des contribuables qui permet un ajustement spontané de l’offre et de la demande des biens publics. La mobilité présente un effet de surveillance sur les unités de décision, l’exit jouant le rôle d’un vote exprimé non pas sous la forme électorale mais à travers une migration16. L’alternative existant entre l’exercice du droit de vote et l’exercice de la possibilité de mobilité correspond à l’hypothèse voice or exit développée par la théorie politico-économique17.

4. Si, à première vue, le modèle excelle par cette mise en valeur de la possibilité d’exit qui donne aux contribuables un pouvoir essentiel sur les unités de décision offrant les biens publics, il existe également en filigrane une deuxième condition que le modèle économique mobilise pour expliquer l’émergence de la concurrence entre les différentes unités de décision dans le domaine des biens publics : la décentralisation18. C’est effectivement le principe de compétence normative de chaque unité de décision qui assure le fonctionnement du modèle, dans la mesure où seule la liberté locale de décision permet aux unités de décision de développer de façon autonome une offre individualisée de biens publics, susceptible de se singulariser en comparaison avec les autres paquets de biens publics proposés par les autres unités de décision. En ouvrant cette dimension institutionnelle, le modèle se présente comme une source de valorisation économique du fédéralisme, justifiant les capacités de réactivité aux préférences locales par les unités de décision décentralisées, ainsi que la capacité de ces dernières à promouvoir l’innovation et l’expérimentation dans l’offre de biens publics19. Partant du constat de la différenciation des préférences des citoyens et de l’utilité sociale d’une régulation locale, Charles Tiebout formule le postulat selon lequel seuls les systèmes décentralisés offrent aux États qui les composent suffisamment de motivations pour entrer en compétition les uns avec les autres. Une telle stimulation puise sa source dans l’intérêt des autorités locales à déterminer les préférences des citoyens pour les biens et les services publics, ou pour la législation dans un domaine déterminé, avant de procéder à l’adoption d’une quelconque politique de régulation. En ce sens, la concurrence remplit la fonction de méthode empirique destinée à répondre à l’ensemble des problèmes de gouvernance en déterminant auparavant les préférences et donc les chances de réussite. Le respect des préférences locales permet aux États de retirer également des avantages dans la mesure où leur réactivité est récompensée par le fait que les citoyens restent, ou mieux s’établissent, dans leur ressort législatif. Pareille motivation est dépourvue de sens dans le cadre d’un gouvernement central qui, en l’absence de pression concurrentielle, n’a pas un intérêt direct à connaître les attentes de ses sujets de droit. De plus, sa législation uniforme empêche l’établissement d’un pluralisme législatif propice à la liberté de choisir, et de ce fait la possibilité des individus à révéler leurs préférences20. Ce deuxième aspect avancé par le modèle économique fait que la concurrence institutionnelle est associée aux organisations de type fédéral, aux systèmes décentralisés, ou bien aux structures institutionnelles fonctionnant sur le fondement du respect du principe de subsidiarité21. Ces deux axes – la mobilité et la décentralisation – consacrés par le modèle économique dans le domaine fiscal, traduisent l’interaction entre les intérêts économiques des sujets de droit mobiles, y inclus donc des entreprises, et des États. Cette interaction apparaît ultérieurement dans les théories relatives à la concurrence institutionnelle, et c’est à juste titre qu’une étude récente a distingué parmi les formes possibles de concurrence, la « concurrence institutionnelle cyclique22 ».

§ 2. – La conceptualisation de la concurrence institutionnelle cyclique

5. L’apport théorique du modèle économique à l’étude de la concurrence institutionnelle a été complété par les travaux de l’école de l’économie institutionnelle selon laquelle la concurrence institutionnelle constitue un processus normatif d’innovation et de découverte23. L’idée, héritée de la pensée de Friedrich Hayek pour lequel la concurrence normative permettrait la sélection des seules normes économiquement les plus efficaces, s’érigeant dans un mécanisme d’amélioration, d’adaptabilité et d’efficience des législations nationales24, rejoint sur le plan normatif les conclusions de Charles Tieboutdans le domaine fiscal. Systématisant pour le première fois l’ensemble de ces travaux théoriques, la professeure Eva-Maria Kieninger a distingué sur le plan normatif, en fonction du degré de mobilité transfrontière des facteurs de production, quatre formes de concurrence institutionnelle : la concurrence des idées, le libre choix sans réaction législative, la concurrence cyclique (« Wettbewerb Kreislauf ») directe et la concurrence cyclique indirecte25. La concurrence des idées fait référence à une forme de concurrence institutionnelle dans le cadre de laquelle aucune mobilité n’existe, seuls les législateurs sont actifs et tentent d’améliorer le cadre normatif local en important des solutions légales expérimentées avec succès ailleurs. Le libre choix sans réaction législative implique en revanche la condition de mobilité, sans toutefois faire appel à la réactivité des législateurs. La mobilité dans le premier cas, l’innovation dans le deuxième, font donc défaut dans les deux hypothèses mentionnées, privant ainsi le modèle économique de sa concrétisation. Ce sont uniquement la concurrence cyclique directe et indirecte qui, respectant la logique du modèle économique du fédéralisme fiscal, illustrent cette rencontre entre les préférences des sujets de droit et la réactivité des États. Cette interaction, assimilée à « un mécanisme transposant les effets politiques de la mobilité économique dans des politiques de régulation26 »se décline en deux étapes distinctes correspondant aux deux dimensions précédemment illustrées par le modèle économique du fédéralisme fiscal : la mobilité et la translation.

1) La mobilité comme source de révélation des préférences normatives

6. Les différentes études relatives à la concurrence institutionnelle insistent sur le caractère fondamental de la possibilité des sujets de droit de migrer volontairement à l’extérieur d’un ressort législatif qu’ils désignent symboliquement par le droit d’exit entendu comme « droit de défection27 » ou de « abwanderung voraus28 » . La migration peut se manifester soit par le déplacement physique des facteurs de production, soit par le choix d’un « produit » étranger accompagné de l’élection incidente d’une réglementation étrangère, soit par le choix direct d’une loi étrangère. En fonction du type de migration, il est possible de distinguer la concurrence cyclique indirecte par le choix d’un bien ou d’un domicile étranger, de la concurrence cyclique directe opérée par le choix d’une loi étrangère. Le premier type de concurrence est associé à la technique de l’intégration négative qui, réunissant les principes d’accès au marché et de reconnaissance mutuelle, expose les règles nationales relatives aux produits et aux services à l’arbitrage des consommateurs29. Les deux dernières alternatives concernent en revanche directement des choix que les entreprises transnationales ont à effectuer. Le choix d’un domicile dans un État déterminé en fonction du cadre institutionnel adéquat y existant en termes de fiscalité, de protection sociale ou environnementale, conduit, sous réserve de la réactivité du législateur, à une concurrence cyclique indirecte, la concurrence se réalisant alors entre les différentes localisations possibles et non directement par le choix de la loi30. Mais dans les hypothèses où les entreprises peuvent choisir librement une loi étrangère indépendamment du choix d’un domicile, une concurrence institutionnelle directe est possible, sous réserve à nouveau de la réactivité des législateurs. Cependant, la mobilité ne se concrétise que si les sujets de droit peuvent choisir entre les différentes législations étatiques en connaissant bien les particularités et les différences. Ils doivent donc disposer de l’accès à l’information sans pour autant devoir payer des coûts exorbitants31. Dans certaines conditions toutefois, la simple menace de migration exprimée par les sujets de droit, sans mobilité effective, peut induire à elle seule la deuxième étape du mécanisme de la concurrence institutionnelle cyclique : la translation32. C’est vers son rôle dans le mécanisme de la concurrence institutionnelle que nous nous tournons maintenant.

2) La translation : expression politique de la mobilité

7. La translation s’apparente à un mécanisme de « feed back » qui a pour effet de prolonger les effets de la mobilité ou de la menace de mobilité dans des politiques étatiques réglementaires. Elle traduit l’influence qu’exerce l’expression des choix des sujets de droit sur les législateurs nationaux qui réagissent en modifiant leurs législations. En fonction du type d’ajustement auquel les législateurs procéderont sous la menace exercée par la migration des sujets de droit, la translation peut prendre deux formes différentes. Premièrement, il est envisageable de prévoir la dimension positive de la translation en considérant que les législateurs réagissent de façon constructive en améliorant la qualité des normes dont les sujets de droit sont les destinataires33. A contrario, la translation peut être perçue comme étant l’expression exclusive de la volonté des sujets de droit, à l’exclusion de toute marge de manœuvre de la part des États, ces derniers adoptant la règle sélectionnée par le marché, ignorant une partie des intérêts des sujets de droit34. Quel que soit son sens, le mécanisme de translation est indispensable afin de permettre l’influence de la migration des sujets de droit sur le processus de régulation. Il s’ensuit qu’en l’absence de translation, la concurrence institutionnelle ne peut pas remplir sa fonction d’innovation législative, respectueuse des préférences locales, qualités qui lui valent de plus en plus dans les débats juridico-politiques la réputation de modalité optimale d’organisation du processus législatif. Toutefois, pour qu’elle soit effective, la translation – mécanisme qui transpose les effets de la mobilité dans des politiques normatives – repose sur deux conditions simultanées : l’une d’ordre institutionnel, l’autre d’ordre économique. En effet, pour « réagir » aux préférences des sujets de droits, les législateurs doivent détenir la compétence de cette intervention. Ainsi, le modèle compétitif est envisageable uniquement dans le cadre de structures institutionnelles décentralisées, comme les organisations fédérales ou les structures supranationales dans lesquelles la répartition des compétences respecte le principe de subsidiarité35. Par ailleurs, les efforts du législateur pour s’adapter aux attentes des sujets de droit doivent être nécessairement récompensés pour devenir rentables. À défaut, la motivation des États à assurer l’attractivité du cadre normatif local n’existe pas36. Ce dernier aspect alimente d’ailleurs l’une des réticences ressenties à l’égard de la concurrence institutionnelle : elle entraîne un bouleversement dans la conception traditionnelle relative au rôle de l’État qui, en principe, détient le monopole dans la production des biens publics sur le territoire relevant de sa compétence37. Or, le pragmatisme de la nouvelle approche induite par ma concurrence institutionnelle a pour conséquence l’introduction dans l’exercice de la fonction régalienne de régulation d’une logique économique38.

§ 3. – La distinction entre la concurrence institutionnelle verticale et la concurrence institutionnelle horizontale

8. La concurrence institutionnelle peut également se décliner en concurrence horizontale et concurrence verticale selon le niveau de régulation auquel elle intervient39.

Dans le cadre de la concurrence horizontale, entrent en concurrence les institutions situées au même niveau horizontal d’organisation sociale. La typologie de cette concurrence fait référence à la concurrence institutionnelle entre États dans le cadre d’une organisation de type fédéral comme les États-Unis ou bien entre les États membres d’un espace économique intégré comme l’Union européenne, ou encore entre les différents États au niveau international. À ce titre, les États, comme les entreprises, entrent en concurrence pour obtenir du capital ou d’autres facteurs de production. Parmi les alternatives dont disposent les États pour entrer en concurrence, il est possible de rappeler la technique des subventions de la production, ou bien une alternative encore plus subtile qui consiste à déréglementer localement afin de permettre aux entreprises opérant localement des économies sur les coûts d’adaptabilité aux normes locales40.

9. La concurrence verticale est en revanche atypique, car elle fait référence aux hypothèses dans lesquelles existent plusieurs niveaux de régulation, le niveau de l’organisation décentralisé s’ajoutant un niveau supérieur centralisé. Ce type de dédoublement des sources normatives décrit le plus souvent des hypothèses institutionnelles de type fédéral, les États-Unis par excellence, caractérisés par le niveau national (le gouvernement fédéral) et le niveau fédéral (les États), ainsi que l’Union européenne caractérisée par les niveaux supranational et national. Assurant aux sujets de droit une option normative alternative, la concurrence institutionnelle verticale est réputée fournir « un des aspects les plus fascinants de la concurrence institutionnelle41 ». Les destinataires des normes, en particulier les opérateurs économiques, peuvent ainsi choisir entre la régulation de leurs activités par les dispositions locales ou bien par les dispositions nationales ou supranationales. Ainsi, par exemple, en se limitant à l’évolution du droit des sociétés dans l’Union européenne, les formes supranationales des sociétés telles que la Société européenne ou la Société privée européenne constituent des instruments optionnels que les entreprises peuvent choisir en lieu et place des formes sociales nationales de sociétés. Cela, tout en tenant compte du fait que la société européenne, par exemple, est différente d’un État membre à l’autre. La concurrence est de nature verticale justement parce qu’elle ne s’opère pas entre les systèmes normatifs des États membres mais entre ces derniers et les règles européennes supranationales. La concurrence verticale, à laquelle le droit européen fournit récemment un support intéressant à travers l’adoption des instruments optionnels, se distingue de la conception traditionnellement associée à cette notion, celle de concurrence horizontale, précédemment étudiée42. Elle révèle une forte dimension institutionnelle d’allocation de compétences entre les niveaux potentiels de réglementation qui suggère que le niveau supérieur de décision est plus à même à intervenir, par le biais des règles uniformes, dans les domaines dans lesquels la concurrence institutionnelle horizontale ne fonctionne pas. Dans cette acception, la concurrence verticale s’apparente à une certaine expression du principe de subsidiarité, sa finalité étant de déterminer lequel des deux niveaux supranational (national) ou étatique (fédéral, local) est le plus approprié pour exercer la compétence dans un domaine déterminé43. Cependant, à l’exemple de la concurrence institutionnelle horizontale, la concurrence verticale est également tributaire de la mobilité des sujets de droit. Néanmoins cette fois, la migration n’est plus horizontale, mais précisément verticale : elle s’exerce à l’encontre des États et illustre la sanction des politiques de réglementation de ces derniers par leurs propres ressortissants, dont les préférences sont mieux satisfaites par le niveau de réglementation centralisé, qu’il soit national ou supranational.

10. Dans une optique théorique forcée, la concurrence verticale a été même récemment perçue, en raison du contrôle exercé par le gouvernement fédéral sur la compétence des États américains dans le domaine du droit des sociétés, comme étant la seule forme de concurrence à laquelle se confronte l’État du Delaware sur le marché des réincorporations44. La présente étude ne s’intéresse qu’indirectement à la concurrence institutionnelle verticale, et uniquement afin de souligner la transformation progressive du processus décisionnel européen. Premièrement, en raison de la résistance des États membres à harmoniser de plein gré leurs politiques législatives, les institutions européennes introduisent des instruments juridiques optionnels d’harmonisation. Cette démarche laisse la concrétisation du rapprochement des droits entre les mains des opérateurs privés. Deuxièmement, du fait de l’activation sensible de la mobilité horizontale des sociétés par la Cour de justice de l’Union européenne (C.J.U.E.), cette recherche sera concentrée sur la concurrence institutionnelle horizontale. Avant d’en aborder le développement dans l’Union européenne, il est utile de rappeler le renouveau d’intérêt pour le modèle concurrentiel horizontal.

II. Le renouveau d’intérêt pour la concurrence institutionnelle

11. Le renouvellement de l’intérêt pour la concurrence institutionnelle est aujourd’hui ressenti sous la pression de la mobilité des facteurs de production tant au niveau mondial (§ 1), qu’au niveau de l’Union européenne (§ 2).

§ 1. – Au niveau mondial

12. L’intérêt pour la concurrence institutionnelle a augmenté ces dernières années sous l’influence, d’une part de la mobilité croissante des facteurs de production du fait de la globalisation des économies, et d’autre part, en raison de l’attractivité théorique exercée par le modèle de la concurrence institutionnelle. Compte tenu de la place importante détenue par la « mobilité » dans les études théoriques, il n’est pas surprenant de constater le renouveau d’intérêt envers la concurrence institutionnelle du fait de la globalisation des économies, en raison de l’augmentation considérable de la mobilité des facteurs de production45.

13. Un effet primordial de la conceptualisation de la concurrence institutionnelle a été son utilisation à titre d’argument dans les débats juridico-politiques où la concurrence institutionnelle est considérée comme une alternative efficace à la centralisation et l’harmonisation. Son attractivité théorique résulte de sa capacité à constituer une source d’amélioration de la qualité des régulations étatiques46, à tenir en échec l’influence des groupes de pression, principal problème de détournement du processus législatif mis en évidence par les théories politiques du « public choice47 »ou pour sa capacité à limiter le pouvoir de l’État Léviathan48.

14. Ces vertus justifient l’expansion théorique de la concurrence institutionnelle du domaine des biens publics à de multiples disciplines juridiques. La professeure Horatia Muir Watt, indique que « […] du champ des biens publics matériels, la découverte de l’importance de la compétition a été étendue à la production normative. La législation est elle-même perçue comme un bien public, susceptible d’influer sur les décisions des investisseurs et des entreprises au même titre que les avantages comparatifs naturels (climat, situation géographique) ou construits (infrastructures, éducation, disponibilité de main-d’œuvre qualifiée49 ». Sous l’influence de l’analyse économique du droit, le modèle économique du fédéralisme fiscal a reçu application dans les domaines de la propriété privée, du droit des sociétés, droit civil, droit de la concurrence, droit bancaire, droit de l’environnement, droit de l’insolvabilité ou régulation de la sécurité des produits50. Le fonctionnement du droit américain des sociétés illustre le plus fidèlement, sur le plan normatif, à la fois le modèle économique du fédéralisme fiscal et les conditions de la concurrence institutionnelle cyclique directe. Aux États-Unis, où le droit des sociétés relève de la compétence des États, le gouvernement fédéral intervenant uniquement dans le domaine de la régulation boursière, une concurrence institutionnelle est réputée exister entre les États américains en vue de l’incorporation/réincorporation des entreprises. C’est la possibilité légale des entreprises de choisir librement l’État d’incorporation ou de réincorporation qui stimule les États à réagir en améliorant le cadre légal local ou du moins en le rendant plus intéressant pour les entreprises, par exemple par une réduction des impôts.

15. L’Union européenne connaît également un renouveau général d’intérêt pour le modèle de la concurrence institutionnelle depuis les années 1980 en raison des modifications institutionnelles éprouvées par le processus de construction européenne. C’est depuis les années 1990 que la concurrence institutionnelle a suscité une mobilisation doctrinale importante dans le domaine précis du droit des sociétés.

§ 2. – Au niveau de l’Union européenne

16. La concurrence institutionnelle est réputée être à l’œuvre dans l’Union européenne comme effet de l’incidence de la « nouvelle approche » institutionnelle (1). Récemment, le modèle de la concurrence institutionnelle a été utilisé, en raison de son attractivité théorique, à titre d’argument à l’encontre du processus européen de rapprochement des droits privés des États membres (2).

1) L’incidence de la « nouvelle approche »

17. C’est « la nouvelle approche » adoptée par les institutions européennes dans les années 1980 qui a été interprétée comme la source d’une orientation normative concurrentielle dans la Communauté européenne. La nouvelle approche est constituée par le principe de reconnaissance mutuelle tel que consacré par la Cour de justice des Communautés européennes dans l’arrêt Cassis de Dijon51, lecture « agressive » de la finalité des libertés de circulation52 formalisée en 1985 dans le Livre blanc de la Commission européenne relatif au programme d’achèvement du marché intérieur53. Les réglementations économiques nationales constituant des barrières au commerce étaient contraires au Traité de Rome, un État membre était libre d’appliquer sa réglementation économique aux producteurs nationaux, mais ne pouvait pas s’opposer à l’entrée sur son marché des biens produits en conformité avec les réglementations d’autres États membres, sauf justification. De cette ligne de pensée, résultait le principe d’origine « un instrument fondamental de la structure constitutionnelle du marché intérieur54 » lequel, combiné à un accès per se des produits et des services conformes aux standards du pays d’origine à l’ensemble du marché intérieur, constituerait la reconnaissance implicite de la compétition normative comme modèle substitutif de l’harmonisation législative55. C’est la raison pour laquelle, le principe d’origine a été évalué par les économistes comme un déclencheur sans limites de l’arbitrage pour les produits et les services qui peuvent être désormais échangés dans la Communauté européenne sur la base des avantages créés par la compétition normative : « Les entreprises vont migrer vers la localisation la plus favorable… L’arbitrage des consommateurs et des entreprises mettra en évidence quel système national de réglementation est le meilleur aux yeux du consommateur ou du producteur : la réglementation nationale devra subir un test d’acceptation des opérateurs privés, qui votent avec leurs portefeuilles et par les pieds56 ».Très souvent la doctrine a considéré la compétition normative comme une source d’avantage compétitif pour les opérateurs économiques soumis à des régimes légaux moins sévères, mais ayant accès au marché des États fortement règlementés : « l’on pourrait s’attendre à une concurrence acerbe entre normes si une banque britannique peut légalement vendre ses services sur le marché allemand plus règlementé tout en obéissant aux réglementations britanniques relativementplus libérales. La pression s’exercerait sur les autorités allemandes afin de déréglementer pour assurer la compétitivité des banques allemandes57 ». Il est visible que le spectre de la mobilité des facteurs de production dans la Communauté européenne a été automatiquement associé à la concrétisation d’une concurrence institutionnelle, sans pour autant que la deuxième condition relative à la réactivité des législateurs nationaux soit vérifiée. De plus, les effets de la mobilité ont été a priori perçus comme négatifs, la concurrence institutionnelle acquiert une connotation forcément négative, aucune référence n’étant faite aux vertus précédemment mentionnées du modèle concurrentiel.

18. Mis à part le passage sous silence des effets bénéfiques enseignés par le tableau théorique de la concurrence institutionnelle, il faut apprécier avec prudence ces craintes relatives aux effets de la mobilité dans la Communauté européenne. En ce sens, s’il est vrai qu’un chemin direct mène des libertés communautaires à une déréglementation de plus grande ampleur, pareil schéma est loin d’être systématique58. Le droit européen n’induit pas directement une déréglementation mais peut entraîner des modifications internes des intérêts politiques qui choisissent ensuite librement des politiques de libéralisation59.

19. Néanmoins, le principe de reconnaissance mutuelle sera accepté dans les seuls cas où la disparité législative n’est pas importante. Un certain degré d’harmonisation ou du moins de coordination, demeure nécessaire afin d’assurer l’effectivité du principe de reconnaissance mutuelle60. L’absence générale d’une confiance dans l’équivalence des systèmes de réglementation des autres États membres conduira les autorités nationales à refuser des produits et des services acceptés par les autres États. Ce processus a été assimilé à une forme d’harmonisation par le marché comme opposé à une harmonisation centralisée61. Dès lors, la compétition entre systèmes réglementaires et l’harmonisation doit être perçue comme étant complémentaire et non pas alternative, un degré d’harmonisation demeurant nécessaire afin d’assurer que les régimes réglementaires des États membres seront reconnus comme étant équivalents62.

20. La mobilité étant constitutive d’une seule des deux prémisses nécessaires à l’émergence de la concurrence institutionnelle, la deuxième, la translation, exige le maintien des compétences au niveau local ainsi que la motivation économique des unités de décision décentralisées, pour entrer en concurrence institutionnelle. Dans ces conditions, l’introduction du principe de subsidiarité par le Traité de Maastrichten 1992 a été interprétée comme la réalisation dans la Communauté européenne de la deuxième prémisse nécessaire à l’émergence de la concurrence institutionnelle entre les États membres dans les domaines relevant des compétences partagées (concurrentes). La mobilité et la subsidiarité ont été considérées comme formant le cadre institutionnel nécessaire à l’émergence d’une concurrence institutionnelle dans la Communauté européenne63.

21. Mis à part la pénétration spontanée dans l’Union européenne de ses conditions – la mobilité et la décentralisation des compétences normatives –, la concurrence institutionnelle a été invoquée à titre de contre modèle à l’harmonisation des droits des États membres. Cela en constitue la preuve de son attractivité théorique.

2) L’attractivité théorique du modèle de la concurrence institutionnelle

22. Récemment, la concurrence institutionnelle a trouvé écho au sein de l’Union européenne dans les débats relatifs à l’harmonisation du droit privé des États membres. Le processus initial de rapprochement des droits dans la sphère du droit privé général et du droit des sociétés en particulier s’était heurté à des difficultés d’ordre à la fois politique et économique64. La concurrence institutionnelle a été évoquée à plusieurs reprises à l’encontre des propositions du Parlement européen en vue de la continuité de l’harmonisation du droit privé, et plus précisément du droit des contrats dans l’Union européenne65. Ce projet serait de nature à priver l’Union européenne de la concurrence entre les systèmes juridiques, à priver les parties privées du libre choix des solutions qu’elles estiment les plus efficaces. L’avantage de la concurrence institutionnelle consistant dans la sélection des meilleures normes serait perdu alors que les groupes de pression influenceraient le processus législatif conduisant à l’harmonisation ou à l’uniformisation du droit privé des contrats66.

23. La riche littérature relative à la concurrence institutionnelle en droit américain des sociétés et à la répartition des compétences législatives dans ce domaine entre le gouvernement fédéral et les États a été appelée afin de soutenir le modèle de concurrence institutionnelle dans le domaine du droit des contrats. À l’appui de cette extension est invoqué l’argument selon lequel, du point de vue de l’analyse économique, les statuts de la société (les « corporate charters ») ne constituent rien d’autre qu’un contrat, bien qu’un contrat spécial67. Cet argument repose sur la conception selon laquelle la société constitue une chaine de contrats (« corporation as a nexus of contracts68 »), le droit des sociétés étant principalement de nature supplétive, les codes étatiques des sociétés se substituant à des contrats standards de gouvernance corporative que les entreprises peuvent ajuster selon leurs préférences. Les entreprises peuvent précisément opter pour le code des sociétés qui répond le plus à leurs préférences d’organisation sociale grâce à l’application uniforme par les États américains de la doctrine des affaires internes. Les débats relatifs au contenu du droit substantiel des sociétés, à savoir si sa nature devrait être davantage impérative que supplétive, fait encore l’objet de controverses doctrinales aux États-Unis69. En effet, le rejet du caractère supplétif du droit des sociétés conduit à empêcher les parties d’éluder contractuellement le droit substantiel des sociétés, ce qui renforce encore l’intérêt du libre choix de la loi applicable aux affaires internes de la société. Toutefois, la détermination du caractère supplétif ou impératif du droit substantiel des sociétés est elle-même ambiguë. Il est parfois possible de voir l’accord entre actionnaires prévaloir sur le droit substantiel des sociétés normalement désigné par la doctrine des affaires internes70. Dans cette hypothèse, la concurrence institutionnelle ne peut pas être effective même dans le domaine du droit des sociétés.

24. Or, cette tentative d’extension du modèle concurrentiel du droit des sociétés au droit des contrats, fondée sur la présomption fragile de la nature supplétive du droit américain des sociétés, est discutable. En effet, la concurrence institutionnelle permet la découverte et la sélection des normes les plus efficaces dans les domaines caractérisés par des règles impératives, mais ne constitue pas un modèle approprié pour les normes supplétives qui peuvent être éludées par les parties par le biais des clauses contractuelles71. Présentent ainsi une « prédisposition » pour le modèle concurrentiel, les domaines du droit caractérisés par des règles substantielles impératives, par excellence le droit fiscal, le droit du travail, ainsi que les aspects du droit des sociétés à caractère impératif comme la protection des parties faibles, les employés, les actionnaires minoritaires ou les créanciers. Dans l’Union européenne, en particulier l’Europe continentale, le domaine du droit des sociétés, caractérisé par des régulations impératives destinées à protéger à la fois les membres de la société et les tiers, se présente comme un domaine potentiel d’émergence de la concurrence institutionnelle. C’est ce qui explique l’attractivité qu’exerce la concurrence institutionnelle pour l’organisation du droit européen des sociétés.

III. L’attractivité théorique de la concurrence institutionnelle pour l’organisation du droit européen des sociétés

25. L’attractivité théorique de la concurrence institutionnelle pour l’organisation des droits des sociétés dans l’Union européenne a été stimulée par les difficultés auxquelles s’est heurté le processus de rapprochement des droits des sociétés. Ce sera le point de départ de notre étude (§ 1) avant d’analyser l’intervention de la C.J.U.E. (§ 2) et d’envisager une évaluation de la dimension économique de la concurrence institutionnelle (§ 3).

§ 1. – Les difficultés du processus de rapprochement des droits

26. Aborder l’étude du droit européen des sociétés sous l’angle de la concurrence institutionnelle apparaît surprenant si l’on se rappelle « la machinerie prévue par le traité en vue de l’harmonisation et de l’unification du droit des sociétés72 ».L’harmonisation des droits était assimilée à un acte politique délibéré à l’issue duquel devaient être rapprochées les politiques nationales même au-delà des dispositions normatives proprement dites, de sorte que les États membres perdent leur droit à la réalisation de réformes indépendantes. Pareille approche audacieuse, qui avait pour effet de tenir en échec la compétence normative des États dans certains domaines du droit des sociétés, équivalait à l’élimination d’une prémisse de la concurrence institutionnelle : la capacité des États à légiférer en fonction des préférences localement exprimées par les sujets de droit. Une des explications de l’impératif politique d’harmonisation des droits des sociétés était d’empêcher la migration des sociétés vers l’État membre dont le régime juridique s’avérait le plus laxiste. La Communauté était réputée « ne pas pouvoir tolérer l’établissement d’un Delaware sur son territoire, ce qui conduirait à la distorsion du marché commun par des techniques légales artificielles 73».Bénéficiant de la liberté d’établissement, les dirigeants des sociétés pourraient choisir le droit des sociétés le plus laxiste au détriment des investisseurs et/ou des tiers. Dès lors, le processus d’harmonisation a été entamé et a suivi principalement comme ligne directrice l’obtention de l’équivalence des standards de protection des actionnaires et des créanciers afin de contrebalancer les éventuels effets néfastes induits par l’effectivité de la « libérale » liberté d’établissement communautaire74.

27. La présente étude se propose de montrer que le phénomène de path dependence75 fournit une explication intéressante à l’absence d’une vision commune concernant la finalité du processus de rapprochement des droits non seulement en matière de sociétés, mais également en droit privé en général76. Attachées à leur approche juridique nationale, les délégations des États membres ont peiné à trouver des solutions communes et retardé considérablement l’adoption de textes européens. Se révélant de ce fait utopique, la conception initiale du rapprochement des droits fut abandonnée en cours de route au profit d’une stratégie normative pragmatique : l’introduction d’instruments juridiques optionnels. À défaut de normes impératives communes, consenties par les État membres, les règles européennes optionnelles sont mises à la disposition des entreprises qui peuvent les choisir en lieu et place des normes nationales. Cette technique a été employée en droit des sociétés à travers l’introduction de formes supranationales optionnelles de sociétés77. C’est dans ce contexte empreint de la perte de crédibilité du modèle de rapprochement des droits, que la C.J.U.E. a ouvert la voie à l’émergence de la concurrence institutionnelle horizontale entre les droits substantiels des sociétés dans l’Union européenne, en stimulant la mobilité juridique des sociétés78.

§ 2. – L’intervention de la Cour de justice de l’Union européenne : la stimulation de la mobilité des sociétés

28. Cette solution, possible par l’application par la C.J.U.E. de « principes constitutionnels » qui peuvent avoir pour effet la restriction de la liberté de la juridiction nationale d’appliquer ses propres règles de conflit de lois79, a consacré dans l’Union européenne le principe de la reconnaissance du statut personnel des sociétés légalement constituées selon le droit d’un autre État membre80. Interprétée de manière extensive, la solution englobe le libre choix initial de la lex societatis et la possibilité de sa modification ultérieure81. Cette possibilité de modification de la loi de l’État de constitution de la société, bien qu’elle soit pour l’instant plus restreinte pour les formes nationales de sociétés, s’ajoute à celle déjà admise pour les sociétés constituées selon des formes sociales européennes82. Notre étude mettra l’accent sur le caractère extensif du droit à la mobilité juridique dont disposent aujourd’hui les sociétés dans l’Union européenne. Cela leur permet le déclenchement de la concurrence institutionnelle83. Ce constat est renforcé par l’assimilation du droit de modification de la loi de l’État de constitution au mécanisme de réincorporation existant en droit américain des sociétés, dont le rôle est considérable dans le déclenchement de la concurrence institutionnelle aux États-Unis84.

29. Cependant, au regard de la concurrence institutionnelle, les solutions de la C.J.U.E. appellent à prolonger la réflexion aux limites désirables à l’application de la loi de l’État de constitution de la société. Si la C.J.U.E. indique ainsi que la « lex societatis »devrait en principe être la loi de l’État de constitution de la société, les limites de son approche et son respect par les États membres sont moins certaines85. La présente étude montrera la nécessité avec laquelle la clarification des règles de droit international des sociétés s’impose dans l’Union européenne, afin de garantir le fonctionnement optimal de la concurrence institutionnelle, sous réserve que toutes les conditions requises à son existence sont remplies86. La démonstration sera réalisée à travers une comparaison avec le fonctionnement de la règle de conflit en droit américain des sociétés. Aux États-Unis, le principe de la primauté de la loi de l’État de constitution de la société constitue une règle de conflit uniforme et la prévisibilité des solutions ainsi assurée encourage la mobilité des sociétés et optimise les avantages du pluralisme normatif. Cependant, nous l’avons déjà souligné, la mobilité est à elle seule une condition insuffisante pour l’émergence de la concurrence institutionnelle. Cette dernière exige également une condition économique. Une ultime étape de notre étude consistera à vérifier l’existence de la dimension économique du modèle concurrentiel dans l’Union européenne.

§ 3. – L’évaluation de la dimension économique de la concurrence institutionnelle

30. L’évaluation de la dimension économique de la concurrence institutionnelle en droit européen des sociétés sera aussi abordée à travers l’exemple du fonctionnement du droit américain des sociétés. La professeure Roberta Romano, dont les études sont constitutives d’un apport fondamental à la dimension économique de la concurrence institutionnelle aux États-Unis, considère le droit des sociétés de chaque État américain comme un produit sur un marché législatif87. Dans cette perspective, les sociétés doivent être prêtes à payer un prix pour bénéficier d’un droit des sociétés proche de leurs préférences88. Quant aux États, en échange du développement du droit des sociétés ainsi que d’une organisation judiciaire conforme aux préférences des entreprises, ils doivent obtenir des bénéfices financiers, tels des taxes d’incorporation et des taxes de franchise. À défaut de la réalisation de bénéfices par les sociétés et par les États, la condition économique de la concurrence institutionnelle est inexistante. Dans ces conditions, la concurrence institutionnelle en droit des sociétés peut être interprétée comme étant seulement une déclinaison de la concurrence institutionnelle dans le domaine fiscal89. Dans le dernier cas, les décisions de localisation des entreprises constituent l’expression des préférences individuelles des entreprises pour les biens publics offerts par un État déterminé. En échange de cette offre de biens publics, les entreprises payent des taxes fiscales auxquelles elles consentent précisément en exerçant le choix de localisation physique. Les États peuvent tenter d’attirer des investissements en offrant une taxation peu élevée des entreprises90. Compte tenu des aspects mis en évidence par l’expérience américaine, notre étude aura pour ambition de vérifier si les sociétés et les États disposent d’une motivation économique suffisante pour alimenter la concurrence institutionnelle dans l’Union européenne. Il sera tout d’abord procédé à l’évaluation de la motivation économique des sociétés pour exercer leur mobilité juridique transfrontière. Ensuite, sera analysée la motivation économique des États membres de l’Union européenne à soigner l’attractivité de leurs droits nationaux des sociétés.

31. Une attention particulière sera également accordée à la forme de concurrence institutionnelle défensive déclenchée par la possibilité des entreprises de choisir librement l’État de constitution initiale de la société, sans égard à la localisation effective du siège réel. La permission de cette forme de mobilité a provoqué une vague importante de constitutions de sociétés au Royaume-Uni, qui exercent l’essentiel, voire la totalité, de leurs activités dans d’autres États membres. C’est une stratégie adoptée par les petites et moyennes entreprises afin de contourner les obligations locales imposées par certains États en termes de capital minimal. Cette forme d’exit a provoqué une réaction défensive des législateurs européens qui ont procédé à des réformes internes de réduction du montant du capital minimal exigé pour la formation des sociétés, à l’exemple de la France qui a introduit la société à un euro ou de l’Allemagne qui a réformé ses exigences en ce sens91. Le phénomène des sociétés « pseudo-étrangères » a motivé donc l’émergence d’une forme de concurrence institutionnelle qui, à son tour, a eu pour effet, tant au niveau des États membres qu’au niveau européen, la fragilisation de la doctrine du capital minimal92. Compte tenu de ce constat, notre étude s’intéressera en dernier lieu aux effets que la concurrence institutionnelle peut induire sur les normes substantielles concurrentes. En fonction des résultats obtenus, il sera possible de répondre à la question de savoir si le modèle concurrentiel présente tous les éléments lui permettant d’aspirer au statut de « méta-ordre » dans l’Union européenne, en vue de l’organisation des droits nationaux des sociétés93.

32. Ce sera à partir des études empiriques effectuées aux États-Unis, qui mettent en évidence l’absence d’une réduction des standards normatifs de protection sous la pression concurrentielle94, que débutera notre analyse. Cependant, une attention particulière sera accordée aux travaux du professeur Bebchuk, de l’Université de Harvard, qui, met en garde contre le risque de réduction, sous la pression de la concurrence institutionnelle, de la protection des salariés, des actionnaires minoritaires et des créanciers involontaires95. La transposition de ces enseignements à l’évaluation des effets de la concurrence institutionnelle sur le contenu des droits substantiels des sociétés dans l’Union européenne invite indirectement à une réflexion sur les limites à la liberté contractuelle en droit des sociétés96. Notre étude abordera successivement la protection des salariés, des actionnaires et des créanciers dans un contexte de concurrence institutionnelle dans l’Union européenne. Toutefois, une analyse particulière sera consacrée à la protection des créanciers. Ce choix s’explique par le constat selon lequel la mobilité actuelle des sociétés « pseudo-étrangères » dans l’Union européenne peut permettre aux entreprises de se soustraire aux règles relatives à la protection des créanciers, dans l’État de constitution et dans l’État de siège réel de la société, lorsque les systèmes juridiques en présence retiennent une approche différente de la complémentarité entre le droit des sociétés et le droit de l’insolvabilité97. Cela renouvelle l’intérêt de la clarification de l’emprise de la loi de constitution de la société et de sa complémentarité avec d’autres domaines tel que le droit des entreprises en difficulté98.

33. Il nous appartiendra dès lors de démontrer qu’en dépit de son attractivité théorique, la concurrence institutionnelle, entendue comme étant un mécanisme permettant la sélection spontanée des normes les plus efficaces, n’est pas à l’œuvre dans l’Union européenne, à défaut d’une analyse économique du processus normatif en droit des sociétés. En revanche, le déclenchement de la mobilité des sociétés, en l’absence d’une règle de conflit uniforme, ouvre la voie à l’insécurité juridique, en particulier dans le domaine de la protection des créanciers. Notre étude suivra dès lors deux axes principaux : seront successivement étudiés l’évolution du droit européen des sociétés vers la concurrence institutionnelle horizontale dans l’Union européenne, les conditions économiques d’existence de la concurrence institutionnelle et ses effets potentiels sur le contenu des normes concurrentes.

1 H. Muir Watt, « Aspects économiques du droit international privé », R.C.A.D.I., 2004, t. 307, pp. 39 à 356 ; V. Magnier, « Les droits des sociétés dans l’Union européenne : entre concurrence et équivalence », L’entreprise et le droit communautaire : quel bilan pour un cinquantenaire ?, PUF, 2007, pp. 67 à 83 ; C. Pochet, « Fédéralisme, droit des sociétés et gouvernance d’entreprise : quelles leçons l’Europe peut-elle tirer de l’expérience américaine ? », R.I.D.E., 2006, n° 3, pp. 285 à 316.

2 J. Basedow, « Liechtenstein im Wettbewerb der Rechtsordnungen », Liechtensteinische Juristen-Zeitung, 2006, n° 1, pp. 5 à 10 ; E.-M. Kieniniger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, Studien zur Privatrechtskoordinierung in der Europäischen Union auf den Gebieten des Gesellschafts- und Vertragserchts, Tübingen, Mohr Siebeck, 2002, vol. 74.

3 W.W. Brattonet al., International Regulatory Competition and Coordination, Perspectives on Economic Regulation in Europe and the United States, 1996, Oxford, Clarendon Press ; D. C. Estyet al., Regulatory Competition and Economic Integration, Comparative Perspectives, Oxford, Oxford University Press, 2001. Voy. actuellement B. Gabor, Regulatory Competition in the Internal Market, Comparing Models for Corporate Law, Securities Law and Competition Law, Elgar, Private regulation series, 2013, 352 p.

4 R. Romano, The Genius of American Corporate Law, Washington DC, AEI Press, 1993.

5 L. Gerken, Competition among Institutions, Macmillan, 1995.

6 W. Schön, « Playing different games? Regulatory competition in tax and company law compared », Comm. M.L.R., 2005, vol. 42, p. 332.

7 Idem.

8 Idem.

9 J.R. Macey et G.P. Miller, « Toward an interest-group theory of Delaware corporate law », Texas L. Rev., 1987, vol. 65, n° 3, pp. 469 à 524.

10 Idem.

11 Leçon inaugurale du professeur W. Schön à l’Université de Tilburg le 5 novembre 2004 publiée sous le titre, « Playing different games? Regulatory competition in tax and company law compared », op. cit., p. 333 : « […] We have to face the trivial truth that institutional competition is neither an invention of economic literature nor originally a legal concept, which may be accepted or not. Institutional competition is an old-fashioned reality, the existence of which cannot be ignored ». Le professeur Schön rappelle que le Code général allemand du commerce (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch),adopté en 1850 par les représentants des États allemands et de l´Empire d’Autriche-Hongrie, permettait expressément aux entreprises de garder leurs registres en langues étrangères justement afin de faciliter aux commerçants étrangers l’établissement de branches d’activité dans les États allemands et dans l´Empire Autriche-Hongrie. La même tendance est illustrée ailleurs. À la même époque, les gouvernements britannique et néerlandais avaient adopté des formes légales de sociétés afin de permettre aux entreprises nationales d’opérer dans d’autres États sans pour autant quitter leur État d’origine. Ces exemples illustrent la naissance progressive de la théorie de l’incorporation en Europe, c’est-à-dire de la séparation du siège statutaire de la société de son siège réel ou de la localisation de l’essentiel des activités économiques de la société.

12 C. Tiebout, « A pure theory of local expenditures », Journal of Political Economy, vol. 64, 1956, p. 416.

13 Idem.

14 Idem. Cf. H. Muir Watt, « Aspects économiques du droit international privé », op. cit., note 1, p. 61.

15 W. Schön, « Playing different games? Regulatory competition in tax and company law compared », op. cit., note 6, p. 332.

16 H. Muir Watt, « Aspects économiques du droit international privé », op. cit., note 1, p. 61.

17 Idem, avec référence à A. Hirschmann, Exit, Voice and Loyalty: Responses to Decline of Firms, Organisations and States, Harvard University Press, 1971.

18 C. Tiebout, op. cit., note 12, p. 416.

19 W.W. Bratton et J. McCahery, « The new economics of jurisdictional competition: devolutionary federalism in a second-best world », Georgetown Law Journal, vol. 86, 1997-1998, n° 1, p. 203. Les auteurs mettent en évidence que le modèle de Tiebout est tributaire de la réalisation de plusieurs conditions dont l’absence de coût lors de l’exercice de la mobilité et la parfaite circulation des informations entre les unités décentralisées. Ces postulats restent néanmoins difficilement concrétisables dans la vie réelle, compromettant donc la viabilité du modèle. La transposition de ce dernier dans un contexte réel risque d’induire également des conséquences négatives. Également en ce sens, H. Muir Watt, « Aspects économiques du droit international privé », op. cit., pp. 61 et s., note 1 ; pp. 86 et s. de la présente étude.

20 W.W. Bratton et J. McCahery, « The new economics of jurisdictional competition: devolutionary federalism in a second-best world », op. cit., note 19, p. 203.

21 C’est l’introduction du principe de subsidiarité dans le Traité CEE en 1992 par le Traité de Maastricht qui a été interprétée comme un élément marquant une orientation future vers le modèle de concurrence institutionnelle du processus d’intégration européenne. La subsidiarité a été perçue comme étant l’expression politique de la concurrence institutionnelle par C.D. Ehlermann, « Compétition entre systèmes réglementaires », R.M.C.U.E., 1995, pp. 220 à 225.

22 E.-M. Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, Studien zur Privatrechtskoordinieurung in der Europäischen Union auf den Gebieten des Gesellschafts- und Vertragserchts, op. cit., note 2, p. 11.

23 L. Gerken, Der Wettbewerb der Staaten, Beiträge zur Ordnungtheorie und Ordnungspolitik, Tübingen, Mohr Siebeck, 1999 ; « Institutional competition: an orientative Framework », Competition among Institutions, Macmillan, 1995, p. 1.

24 F. Hayek, Law, Legislation and Liberty, a New Statement of the Liberal Principles of Justice and Political Economy, Routledge, Keagen Paul, 1973-1979.

25 E.-M. Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, Studien zur Privatrechtskoordinieurung in der Europäischen Union auf den Gebieten des Gesellschafts- und Vertragserchts, op. cit., note 2, p. 11. La variation de la mobilité des facteurs de production entre quatre niveaux de mobilité transfrontalière a été étudiée par W. Kerber, « Rechtseinheitlichkeit und Rechtsvielfalt aus ökonomischer Sicht », in S. Grundmann (éd.), Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts, Gesellschaftsrechts, Arbeits und Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck, 2000, p. 67.

26 H. Tjiong, « Breacking the spell of regulatory competition: reframing the problem of regulatory exit », Rabels Zeitschrift, vol. 66, 2002, p. 74.

27 H. Muir Watt, « Aspects économiques du droit international privé », R.C.A.D.I., op. cit., note 1, p. 61.

28 E.-M. Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, Studien zur Privatrechtskoordinieurung in der Europäischen Union auf den Gebieten des Gesellschafts- und Vertragserchts, op. cit., note 2, p. 11.

29 M. Audit, « Régulation du marché intérieur et libre circulation des lois », Journal de droit international, 2006, pp. 1333 à 1363.

30 E.-M. Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, Studien zur Privatrechtskoordinieurung in der Europäischen Union auf den Gebieten des Gesellschafts- und Vertragserchts, op. cit., p. 11.

31 Idem.

32 H. Tjiong, « Breaking the spell of regulatory competition: reframing the problem of regulatory exit », op. cit., note 26, p. 74.

33 Sur ce point, le mécanisme de translation rejoint l’hypothèse de la course législative vers le haut développée dans le débat relatif à la concurrence institutionnelle en droit américain des sociétés.

34 H. Tjiong, « Breacking the spell of regulatory competition: reframing the problem of regulatory exit », op. cit., note 26, p. 74 avec référence à A. Alchian, « Uncertainity, evolution and economic theory », Journal of Political Economics, vol. 58, 1950, pp. 211 à 222.

35 J. Pelkmans et J.-M. Sun, Regulatory Competition in the Single Market, CEPS Working Document, n° 84, 1994. C’est pourquoi l’insertion par le Traité de Maastricht du principe de subsidiarité a été interprétée comme un élément favorisant l’émergence d’une concurrence institutionnelle dans l’Union européenne.

36 E.-M. Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, Studien zur Privatrechtskoordinieurung in der Europäischen Union auf den Gebieten des Gesellschafts- und Vertragserchts, op. cit., note 2, p. 175 ; H. Tjiong, « Breacking the spell of regulatory competition: reframing the problem of regulatory exit », op. cit., note 26, p. 74.

37 L. Gerken, « Institutional competition: an orientative Framework », Competition among Institutions, 1995, pp. 1 à 27.

38 J. Knight, « A pragmatist approach to the proper scope of government », Journal of Institutional and Theoretical Economics, 2001, pp. 28 à 48.

39 J. Trachtman, « International regulatory competition, externalization, and jurisdiction », Harvard International Law Journal, vol. 34, 1993, p. 48.

40 Idem.

41 W. Schön, « Playing different games? Regulatory competition in tax and company law compared », Comm. M.L.R., op. cit., note 6.

42 W. Schön, « Playing different games? Regulatory competition in tax and company law compared », op. cit., note 6, p. 361 ; T. Mastrullo, Le droit international des sociétés dans l’espace régional européen, PU d’Aix-Marseille, 2009.

43 J. Trachtman, « International regulatory competition, externalization, and jurisdiction », Harvard International Law Journal, op. cit., note 39, p. 53.

44 M. Roe, « Delaware’s competition », Harvard L. Rev., 2003, vol. 117, p. 588.

45 W.W. Brattonet al., International Regulatory Competition and Coordination, Perspectives on Economic Regulation in Europe and the United States, 1996, Oxford, Clarendon Press ; D.C. Estyet al., Regulatory Competition and Economic Integration, Comparative Perspectives, Oxford, Oxford University Press, 2001.

46 J. Basedow, « Liechtenstein im Wettbewerb der Rechtsordnungen », op. cit., note 2, pp. 5 à 10.

47 H. Muir Watt, « Aspects économiques du droit international privé », op. cit., note 1, p. 60.

48 W. Schön