Droit de la défense nationale - Jean-Christophe Videlin - ebook

Droit de la défense nationale ebook

Jean-Christophe Videlin

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Opis

Le présent manuel porte sur les règles juridiques appliquées à l’activité de défense nationale en France. Les aspects de droit public (droit constitutionnel, droit administratif, droit européen) sont particulièrement abordés, le droit pénal étant également traité, notamment au regard de l’organisation judiciaire militaire.

L’ouvrage est organisé en quatre parties :
• la mission de défense nationale ;
• l’organisation institutionnelle de la défense nationale ;
• les moyens de la défense nationale ;
• la responsabilité administrative en matière de défense nationale.

Cette nouvelle édition actualisée tient compte des opérations au Mali, en Lybie, de la loi d’indemnisation des préjudices issus des essais nucléaires, du décret de septembre 2011 relatif à la passation et à l’exécution des marchés publics de défense ou de sécurité, ou bien encore de la loi de programmation militaire 2014-2019.
Ce manuel, présentant l’originalité de s’appuyer sur de très nombreux exemples historiques et d’actualité afin de proposer une approche à la fois théorique et concrète, est destiné aux chercheurs et aux étudiants intéressés par les questions de défense nationale, ainsi qu’à tous les agents de la défense nationale.

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© Groupe Larcier s.a., 2014

Éditions BruylantRue des Minimes, 39 • B-1000 Bruxelles

EAN 9782802744153

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour le Groupe Larcier. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

À Sabine,À Margaux,

Sommaire

TABLE DES SIGLES ET ABRÉVIATIONS

INTRODUCTION

PARTIE I - LE SERVICE PUBLIC DE LA DÉFENSE NATIONALE

CHAPITRE I - UNE ACTIVITÉ D’INTÉRÊT GÉNÉRAL

CHAPITRE II - LA COMPÉTENCE ÉTATIQUE EN MATIÈRE DE DÉFENSE NATIONALE

CHAPITRE III - LE RÉGIME JURIDIQUE DE LA DÉFENSE NATIONALE

PARTIE II - L’ORGANISATION INSTITUTIONNELLE DE LA DÉFENSE NATIONALE

CHAPITRE I - L’ORGANISATION CONSTITUTIONNELLE DE LA DÉFENSE NATIONALE

CHAPITRE II - L’ORGANISATION ADMINISTRATIVE DE LA DÉFENSE NATIONALE

CHAPITRE III - L’ORGANISATION JURIDICTIONNELLEDE LA DÉFENSE NATIONALE

PARTIE III - LES MOYENS DE LA DÉFENSE NATIONALE

CHAPITRE I - LES AGENTS DE LA DÉFENSE NATIONALE

CHAPITRE II - LES MOYENS TECHNIQUES DE LA DÉFENSE NATIONALE

CHAPITRE III - LE FINANCEMENT DES MOYENS DE LA DÉFENSE NATIONALE

PARTIE IV - LA RESPONSABILITÉ ADMINISTRATIVE EN MATIÈRE DE DÉFENSE NATIONALE

CHAPITRE I - LE DROIT COMMUN DE LA RESPONSABILITÉ ADMINISTRATIVE APPLICABLE AUX DOMMAGES MILITAIRES

CHAPITRE II - LA MULTIPLICITÉ DES RÉGIMES LÉGISLATIFS DE RESPONSABILITÉ ADMINISTRATIVE

INDEX

BIBLIOGRAPHIE SÉLECTIVE

TABLE DES MATIÈRES

Table des sigles et abréviations

AAI

Autorité administrative indépendante.

AED

Agence européenne de défense.

AFRI

Association française de relations internationales.

A.J.D.A.

Actualité juridique – Droit administratif.

A.J.F.P.

Actualité juridique Fonction publique.

Anc.

Ancien/Anciennement.

Art.

Article.

C.C.

Conseil constitutionnel.

CCSDN

Commission consultative du secret de la défense nationale.

C.E.

Conseil d’État.

CEMA

Chef d’état-major des armées.

CEMP

Chef d’état-major particulier du président de la République.

C. déf.

Code de la défense.

C. env.

Code de l’environnement.

CGCT

Code général des collectivités territoriales.

CGPPP

Code général de la propriété des personnes publiques.

Ch. Nat. Un.

Charte des Nations unies.

CIEEMG

Commission interministérielle pour l’étude des exportations de matériels de guerre.

C.I.J.

Cour international de justice.

Civ.

Cour de cassation, chambre civile.

CJA

Code de justice administrative.

C.J.C.E.

Cour de justice des communautés européennes.

C. m. pub.

Code des marchés publics.

CNMSS

Caisse nationale militaire de la sécurité sociale.

Comm.

Commentaire.

Const. Fr.

Constitution française.

Contrats-Marchés publ.

La semaine juridique – Jurisclasseur Périodique, édition contrats et marchés publics.

COPS

Comité de politique et de sécurité.

COS

Commandement des opérations spéciales.

CPCO

Centre de préparation et de conduite des opérations.

C. pénal

Code pénal.

C. pens. milit. inv. vict. guerr.

Code des pensions militaires et des invalides victimes de guerre.

C.P.J.I.

Cour permanente de justice internationale.

C. postes et com. électron.

Code des postes et des communications électroniques.

C. prop. intell.

Code de la propriété intellectuelle.

CSCP

Commission spéciale de cassation des pensions.

C. séc. Soc.

Code de la sécurité sociale.

C. serv. nat

Code du service national.

CSNU

Conseil de sécurité des Nations Unies.

C. urb.

Code de l’urbanisme.

C. voir. rout.

Code de la voirie routière.

D.

Dalloz.

DAS

Délégation aux affaires stratégiques.

DCN

Direction des constructions navales.

DCRI

Direction centrale du renseignement intérieur.

Décl. dr. hom. cit. 1789

Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

DGA

Direction générale de l’armement (ex-Délégation générale pour l’armement).

DGGN

Direction générale de la gendarmerie nationale.

DGSE

Direction générale de la sécurité extérieure.

DICOD

Délégation à l’information et à la communication de la défense.

DPSD

Direction de la protection et de la sécurité de la défense.

DRM

Direction du renseignement militaire.

Dr. adm.

Droit administratif (revue).

Dr. pén.

Droit pénal (revue).

EADS

European Aeronautics Defense and Space.

ECPAD

Établissement de communication et de production audiovisuelle de la défense.

EdA

Économat des armées.

EMA

État-major des armées.

EME

État-major européen.

EMP

État-major particulier de la présidence de la République.

EPFPMAe

Établissement public des fonds de prévoyance militaire et de l’aéronautique.

Europ.

Europe (revue).

FRR

Force de réaction rapide.

G.A.D.A.B.

Les grands arrêts du droit administratif des biens.

G.A.J.A.

Les grands arrêts de la jurisprudence administrative.

Gaz. Pal.

La gazette du Palais.

G.D.C.C.

Grandes décisions du conseil constitutionnel.

GIAT

Groupement des industries d’armement terrestre.

GIGN

Groupe d’intervention de la gendarmerie nationale.

IGESA

Institut de gestion sociale des armées.

INV

Institution nationale des invalides.

J.C.P. A

La semaine juridique – Jurisclasseur Périodique, édition Administration et collectivités territoriales.

J.C.P. G

La semaine juridique – Jurisclasseur Périodique, édition générale.

J.O.

Journal officiel.

LPM

Loi de programmation militaire.

L.P.A.

Les Petites Affiches.

Obs.

Observations.

OCCAR

Organisation conjointe de coopération en matière d’armement.

ONAC

Offices nationaux des anciens combattants et des victimes de guerre.

ONERA

Office national d’études et de recherches aérospatiales.

ONU

Organisation des Nations Unies.

OTAN

Organisation du traité de l’Atlantique Nord.

Q.P.C.

Question prioritaire de constitutionnalité.

Pol. Etr.

Politique étrangère.

P.U.F.

Presses universitaires de France.

R. adm.

Revue administrative.

Rapp. d’info.

Rapport d’information.

R.D.I.

Revue de droit international.

R.D. im.

Revue du droit immobilier.

R.D.N.

Revue défense nationale.

R.D.P.

Revue du droit public et des sciences politiques en France et à l’étranger.

Rec.

Recueil.

Rec. Leb.

Recueil Lebon.

Req.

Requête.

R.F.D.A.

Revue française de droit administratif.

R.F.D. aér. et spat.

Revue française de droit aérien et spatial.

R.F.D.C.

Revue française de droit constitutionnel.

R.F.F.P.

Revue française de finances publiques.

R. Fr. soc.

Revue française de sociologie.

R.G.D.I.P.

Revue générale de droit international public.

R.P.D.A.

Revue pratique de droit administratif.

R.S.C.

Revue de sciences criminelles.

SGA

Secrétariat général pour l’administration.

SGDSN

Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale.

SGG

Secrétariat Général du Gouvernement.

SHOM

Service hydrographique et océanique de la marine.

SIRPA

Service d’information et de relations publiques de l’armée.

SNPE

Société nationale des poudres et explosifs.

SNLE

Sous-marin nucléaire lanceur d’engins.

T. Amst.

Traité d’Amsterdam.

T. Atl. N.

Traité de l’Atlantique nord.

T. fonct. Un. eur.

Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

T. Maast.

Traité de Maastricht.

T. Un. eur.

Traité de l’Union européenne.

UE

Union européenne.

UEO

Union de l’Europe occidentale.

Introduction

Étudier le droit de la défense nationale, c’est étudier le droit d’une activité qui n’est jamais apparue noble : « Il y a deux manières de combattre, l’une par les lois, l’autre par la force : la première sorte est propre aux hommes, la seconde est propre aux bêtes »1. Pourtant, la défense nationale est une activité indissociablement liée à l’existence même de l’État. C’est pour cette raison non seulement que « peu de textes constitutionnels passent l’armée sous silence »2 mais aussi que le droit de la défense nationale a évolué au rythme des soubresauts de l’histoire politique, sociale et économique de l’État3.

En France, la Révolution constitue un tournant majeur car l’armée n’est plus au service du Roi mais à celui de la Nation entière. Par la suite, l’armée a connu une série de périodes sombres en devenant soit un instrument de puissance – autoritaire4 sous le règne de Napoléon Bonaparte – soit une preuve de l’impuissance de l’État (guerres de 1870, de 1914-1918 puis de 1939-1945). Dans ces trois derniers exemples, « la défaite militaire entraîne l’effondrement du régime en place et pose la question des futures institutions »5.

L’État a progressivement tiré de ces leçons d’histoire, bien cruelles, la nécessité d’organiser l’armée afin qu’elle soit efficace militairement. Des hommes eurent un rôle prépondérant dans cette prise de conscience. Il en est un bien sûr qui se démarque des autres : le Général de Gaulle. Militaire de carrière, il eut un impact considérable sur l’organisation contemporaine de la défense nationale lorsqu’il exerça les fonctions de Président de la République. Le Général de Gaulle affirmait ainsi dans le discours de Bayeux de 1952 : « La défense ! C’est la première raison d’être de l’état. Il n’y peut manquer sans se détruire lui-même ».

En somme, traiter de la question du droit de la défense nationale, c’est mesurer plus généralement les évolutions de l’État qu’elles soient volontaires ou contraintes, qu’elles soient progressives ou brutales. C’est, en quelque sorte, appréhender l’évolution de la fonction étatique… et du droit qu’elle met en œuvre6.

Pour autant, il est utile au préalable de déterminer les principales caractéristiques de la défense nationale en France pour en mesurer l’importance (I). Ensuite, la logique de l’approche juridique sera présentée (II).

I. Les caractéristiques de la défense nationale en France

Biblio : J. PELLISTRANDI (dir.), « Où va l’Europe militaire ? », R.D.N., été 2013, 195 p. ; P. BUFFOTOT, L’Europe de défense, Paris, La Documentation française, N.E.D., 2005, 245 p. ; – Europe des armées ou Europe désarmée ?, Paris, Michalon, 2005, 115 p. ; A. CAMMILLERI, « Le traité de Nice et la politique de défense », R.A.E., 2000, pp. 389-397 ; A. CAMMILLERI-SUBRENAT, Le droit de la politique européenne de sécurité et de défense dans le cadre du traité de Lisbonne, Paris, Lavoisier, coll. TEC&DOC, 2010, 293 p. ; L. GAUTIER, Mitterrand et son armée, Paris, Grasset, 1999, 577 p. ; – La défense de la France après la guerre froide, Paris, P.U.F, 2009, 567 p. ; IHEDN, Comprendre la défense, 3e éd., Paris, Economica, 2006, 335 p. ; C. LAVALLEE, « L’Europe de la défense : acteurs, enjeux et processus », Les Champs de Mars, no 19, janvier 2008, 140 p. ; Le Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale, Paris, La Documentation française, 2013, 162 p. ; J.-L. MATHIEU, La défense nationale, 2e éd., Paris, P.U.F., coll. Que sais-je ?, 2003, 127 p. ; F. TERPAN, La politique étrangère, de sécurité et de défense de l’Union européenne, La Documentation française, coll. Réflexe Europe, 2010, 118 p. ; G. VARENNE, Les armées en questions, Paris, Economica, 2005, 312 p.

La défense nationale, en France, repose sur une politique de défense (A) qui est garantie par un personnel (B) et un matériel (C).

A. La politique de défense de la France

La politique de défense de la France fait l’objet en France d’un consensus politique7. M. Pierre Mauroy, premier chef de gouvernement socialiste de la Cinquième République, déclara ainsi le 14 septembre 1981 lors d’un discours à l’IHEDN (Institut des hautes études de défense nationale) : « Je suis certes le Premier ministre du changement mais il y a au moins un point sur lequel la permanence s’impose : les impératifs de la défense ». Ce consensus repose depuis longtemps sur un principe : l’indépendance de la défense nationale. Il n’est pas remis en cause8 malgré les évolutions de différentes origines qui incitent à la coopération internationale. Ainsi, la défense nationale est historiquement organisée sous le principe de l’indépendance (1), que ne remet pas en cause le mouvement d’internationalisation (2).

1. Une défense indépendante

La confusion entre l’indépendance de l’État, principe de valeur constitutionnelle au titre de l’article 5 de la Constitution, et celle de la défense nationale a toujours été entretenue par les gouvernants français. Elle permet de laisser penser que l’État est soumis – et pis qu’il n’existe pas – s’il ne dispose pas d’une défense nationale conçue et assurée de manière indépendante. Cette logique trouve sa source dans la politique de défense arrêtée par le Général de Gaulle lorsqu’il est chef de l’État. Il l’a résumait de la façon suivante : « La France est un pays souverain […] elle ne peut accepter de subordination. La politique de défense en découle […]. Il fallait donc, et le plus rapidement possible, se doter des moyens d’une politique indépendante »9.

Marqué par la défaite française lors de la seconde guerre mondiale puis par les tractations à Londres pour que sa position soit entendue sur l’avenir de la France, le Général de Gaulle a toujours défendu l’idée d’une France indépendante. Ses discours notamment celui de Bayeux (16 juin 1946) développent clairement cette vision. Elle se traduit, lorsqu’il est Président de la République, tout particulièrement avec la constitution d’une défense nucléaire et le retrait français des structures militaires de l’Organisation du traité de l’Atlantique nord (OTAN) en 1966. Du reste, la Constitution française de la Cinquième République – pour laquelle le Général de Gaulle joua un rôle prépondérant dans son élaboration – dispose en son article 5 que le Président de la République est « garant de l’indépendance nationale ».

La démarche a perduré, quel que soit le Président de la République, y compris à la suite de la réintégration de la France dans les structures militaires de l’OTAN en 2009. L’indépendance, que défend tout État, est devenue le principe fondamental de la politique de la France dans les relations internationales. Cette doctrine dépasse le seul cadre militaire et diplomatique. Elle englobe les industries de haute technologie (nucléaire, aéronautique, spatiale, informatique, pétrolière, industrie lourde…). La politique publique industrielle menée notamment par le biais des entreprises publiques est étroitement liée à l’ambition de l’État de développer une industrie de défense. La plupart des entreprises publiques de haute technologie ont, dès leur création, des activités significatives si ce n’est prépondérantes dans l’armement à l’exemple du Commissariat à l’énergie atomique ou d’Aérospatiale.

Cette politique d’indépendance a également conduit la France à constituer une armée importante, moderne et… projetable en raison des territoires français ultramarins. L’effort financier fut considérable. Il apparaît désormais insuffisant et, en même temps, impossible à relancer en raison de la crise budgétaire qui frappe, particulièrement, les États occidentaux depuis 2008 et de la croissance des coûts de fabrication d’armement10.

L’insuffisance budgétaire remplace l’espoir – envolé – des dividendes de la paix de l’après-guerre froide. La chute du bloc soviétique a fait naître un monde instable. Les menaces étatiques se sont transformées essentiellement en menaces terroristes ou de prolifération d’armes de destruction massive. Les moyens militaires ne sont pas suffisants pour répondre à ces nouvelles menaces. Des solutions nouvelles doivent être trouvées. Le Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale rédigé en 2008 l’avait fait11. La transformation n’a pas été jugée suffisante par François Hollande, lorsqu’il a pris ses fonctions à la présidence de la République en 2013 ; il a ainsi jugé nécessaire la rédaction d’un nouveau Livre blanc, constatant : « Qui ne voit que le contexte a sensiblement changé depuis 2008 ? […] La nécessité d’une coordination internationale pour y répondre efficacement s’impose chaque jour davantage. […] Il s’agit de veiller à la sécurité de la France en mobilisant les énergies dans un effort national, qui doit lui-même s’inscrire dans le cadre plus large de la construction d’une défense européenne efficace »12. Tout cela dans un contexte de restriction budgétaire : « La crise financière qui a frappé le monde rompt avec le contexte décrit dans le précédent Livre blanc. Elle oblige de nombreux États à ajuster leur posture de défense et de sécurité »13.

L’indépendance de la France doit ainsi être mesurée à l’aune de son évolution future. L’armée connaitra des restrictions budgétaires d’une importance considérable jusqu’à l’horizon 202014. Le Livre blanc présenté en 2013 n’a pas d’autre objectif que d’adapter le modèle d’armées à ces restrictions dans un contexte d’instabilité internationale considérable. Il est ainsi utile de rappeler que l’armée française n’a jamais été autant utilisée que depuis dix ans. Les hommes et les femmes engagés appartiennent à une génération qui est en opération depuis plus de dix ans sur divers théâtres d’opération, qui ressemblent tous à un modèle de guérilla. Or, cela appelle des moyens considérables que ne peut plus s’offrir la France. En cela, l’indépendance de la France est factuellement moins assurée que durant la période de la guerre froide. À titre d’exemple, la France a du se décider d’acheter des drones, armements jugés désormais indispensables, aux États-Unis sans pour autant en obtenir l’entière maîtrise de son exploitation15 ! La question s’est alors posée chez certains16 de savoir si les équipements de la dissuasion nucléaire devaient être maintenus alors que l’armée française souffre de sous-capacités et de sous-disponibilité opérationnelles en équipements conventionnels17. François Hollande s’est refusé à imaginer une telle hypothèse18 mais elle traduit les fortes tensions au sein de l’armée qui constate la réduction de ses moyens conventionnels alors qu’ils sont fortement utilisés19.

2. Une défense progressivement internationale

Le phénomène d’internationalisation de la défense touche à la fois les aspects politiques (a) et industriels (b).

a) Les aspects politiques

De tous temps, les alliances militaires ont été nécessaires aux États pour assurer leur défense. L’alliance militaire est une arme politique de dissuasion. Elle est destinée à dissuader un État d’attaquer un membre de l’alliance au risque, sinon, que tous les membres de l’alliance ripostent.

Pour la France, la coopération internationale en matière de défense débute au lendemain de la seconde guerre mondiale avec la conclusion des traités de l’atlantique Nord (4 avril 1949), de Bruxelles (17 mars 1948) et de Paris (23 octobre 1954). Dans un premier temps, la coopération internationale est destinée à rapprocher politiquement des États, qui se sont alliés contre le régime nazi, afin de faire face à un nouvel ennemi potentiel : l’Union soviétique. Dans un second temps, ces coopérations se sont ouvertes à l’Allemagne afin de l’intégrer dans le bloc occidental.

– La France et l’Organisation du traité de l’atlantique Nord

Le traité de l’atlantique Nord organise l’alliance militaire occidentale la plus importante et comprend, depuis le 29 mars 2004, vingt-six membres avec l’adhésion de certains États de l’Europe orientale. Comme en son temps avec l’Allemagne, les ennemis d’hier deviennent des alliés pour renforcer la paix en Europe. Malgré son retrait des organes militaires de l’OTAN décidé en 1966 par le Général de Gaulle, la France a toujours participé aux instances politiques de l’OTAN. En 1995, Jacques Chirac, alors président de la République, a décidé la réintégration de la France dans les comités militaires de l’OTAN à l’exception de ceux qui relèvent des programmes nucléaires. Nicolas Sarkozy, alors président de la République, a demandé dans sa lettre adressée au Président de la Commission chargée de la rédaction du Livre blanc sur la défense « d’accorder une attention particulière au renforcement de la dimension européenne de notre politique de défense et de sécurité ainsi qu’à notre contribution à la sécurité de l’Alliance atlantique dans son ensemble »20. Il a par ailleurs proposé, lors de son discours aux ambassadeurs en date du 27 août 200721, l’intégration complète de la France dans l’OTAN en posant trois conditions : le recentrage de l’OTAN sur sa vocation militaire, l’acquisition par l’Europe de la défense d’une véritable autonomie et l’obtention d’un poste de commandement. Même si seule la dernière condition a été satisfaite, la France réintègre complètement l’OTAN en 2009. L’arrivée de François Hollande ne modifie pas cette décision22 alors que la réintégration a entraîné un surcoût de 70 millions d’euros par an. L’OTAN présente l’avantage pour la France, selon le Livre blanc de la défense et de la sécurité nationale 2013, d’être un « instrument important du partenariat stratégique entre les deux rives de l’Atlantique et un cadre commun de l’action militaire dès lors que les Alliés veulent intervenir ensemble pour répondre à des risques et à des menaces partagés »23. En somme, en étant redevenu un membre de pleines compétences de l’OTAN, la France entend en tirer tous les avantages qu’ils soient politiques ou opérationnels. Toutefois, l’OTAN souffre du désengagement financier des États en matière de défense et doit, en conséquence, réinventer sa doctrine stratégique et réduire ses coûts et ses structures24.

– La France et l’Union Européenne

Outre l’OTAN, l’Union européenne (UE) constitue l’autre organisation internationale de défense à laquelle est membre la France. Bien que cela ne soit pas partagé par tous les États membres des deux organisations, la France conserve à ce sujet une doctrine constante : « L’OTAN et l’Union européenne ne sont pas en concurrence. Ces deux organisations sont complémentaires, qu’il s’agisse des opérations extérieures ou d’initiatives comme la mutualisation et le partage capacitaire »25. Certes, l’UE n’est pas une alliance militaire mais elle se transforme progressivement en organisation politique qui s’implique dans les aspects militaires. En effet, l’Union de l’Europe occidentale (UEO), créée par le traité de Paris, a été intégrée en 2000 dans l’UE. Or, en raison de ses réticences atlantistes, la France est le moteur principal de la constitution d’une Europe de la défense.

Les objectifs européens de la France furent notamment résumés par le Premier ministre, Lionel Jospin, à l’IHEDN, le 22 septembre 2000 : « Il ne s’agit pas de créer une armée européenne, mais de donner à l’Union européenne la capacité de gérer les crises par la mise en commun de moyens nationaux et collectifs. […] Il nous faut, pour cela, mettre en œuvre une politique commune de sécurité et de défense pleinement autonome et s’appuyant sur des capacités militaires crédibles ». La France défend l’idée d’une France indépendante dans une Europe indépendante.

Les progrès de l’UE en matière de défense ont débuté en 1992 avec le traité de Maastricht. La politique étrangère et de sécurité commune (PESC) constitue le second pilier de l’UE (T. Maastr., art. J.1)26. Elle est de caractère intergouvernemental. Des actions (T. Maastr., art. J.3) ou des positions (T. Maastr., art. J.3) communes peuvent être adoptées. Dans cette dynamique, le Corps européen27 et les Euroforces28 sont créés. La même année, à Petersberg, l’UEO définit dans le cadre d’une « déclaration » ses missions qui seront reprises par l’UE lorsqu’elle sera intégrée par cette dernière : missions humanitaires et d’évacuation ; missions de maintien de la paix et missions de force de combat pour la gestion des crises y compris des missions de rétablissement de la paix.

En 1997, le traité d’Amsterdam élargit le champ d’exercice de la PESC à la « la définition progressive d’une politique de défense commune, qui pourrait conduire à une défense commune » (T. Amst., art. J.7) et crée un poste de Secrétaire général et de haut représentant pour la PESC (T. Amst., art. J.8.3). En 1998, à Saint-Malo, la défense européenne est relancée. Français et Britanniques, rejoints peu après par les Allemands, proposent que l’UE puisse mener des opérations militaires, soit avec l’aide de l’OTAN, soit seule.

En juin 1999, avec la volonté de concevoir une Politique Européenne de Sécurité et de Défense (PESD)29, les Conseils européens de Cologne et d’Helsinki s’engagent à améliorer l’efficacité des moyens militaires européens, ainsi qu’à disposer d’une capacité d’action autonome soutenue par des moyens militaires crédibles. Pour cela, de nouvelles structures politiques et militaires sont créées : un Comité politique et de sécurité (COPS) qui, en temps de crise, participe au contrôle politique et à la direction stratégique de l’opération ; un comité militaire composé des chefs d’états-majors des armées ou de leur représentant, chargé de donner des avis militaires, de formuler de recommandations au COPS, ainsi que des instructions militaires à l’état-major européen et ce dernier (EME), chargé notamment de l’alerte rapide, de l’analyse de situation et de la planification. Une force de réaction rapide (FRR) européenne est également créée30.

C’est le paradoxe européen. Alors que les difficultés politiques se multiplient, l’Europe de la défense a semblé se constituer dans un rythme régulier et soutenu. La FRR existe – sur le papier – depuis décembre 2003. L’embryon d’un commandement militaire opérationnel européen est constitué en 2004. L’agence européenne d’armement est mise en place en 200431. En parallèle, l’Union européenne mène ses premières opérations militaires dans le cadre et aux frontières des missions de Petersberg notamment Concordia (2003)32, Artémis (2003)33, Althéa (2004)34, Eufor/RDC (2006)35, Atalante (2008)36.

Toutefois, l’inexistence d’une politique commune de défense est une réalité. L’impossibilité, en 2007, pour les États européens de réunir moins de 4 000 hommes pour une opération de maintien de la paix au Soudan témoigne d’une réalité peu optimiste de la défense européenne. La politique de défense est un corollaire de la PESC mais les États européens sont majoritairement atlantistes. Ils estiment que toute velléité européenne en matière de défense est une menace pour la pérennité non seulement de l’OTAN mais également en contradiction avec leur faible investissement budgétaire en matière de défense. L’élargissement de l’UE renforce cette tendance car les nouveaux États membres avaient déjà intégré l’OTAN. Du reste, la force de réaction rapide n’a jamais été déployée37.

Le traité de Lisbonne, en 2008, a constitué l’occasion de réaffirmer, avec prudence, l’ambition d’une politique étrangère et de sécurité commune par une triple évolution. Ces nombreuses évolutions relèvent le plus souvent de subtiles modifications sémantiques, qui peuvent cacher des avancées significatives au regard des enjeux politiques européens.

En premier lieu, la politique de défense commune et même une défense commune deviennent une finalité envisageable, et plus seulement envisagée, puisque la PESC couvre « tous les domaines de la politique étrangère ainsi que l’ensemble des questions relatives à la sécurité de l’Union, y compris la définition progressive d’une politique de défense commune qui peut conduire à une défense commune » (T. Un. eur., art. 24). Le « peut » et même le « pourra » (T. fonct. Un. eur., art. 42-2) remplacent ainsi le « pourrait » (T. Un. eur., anc. Art. 17-1). Confirmant son importance, la politique de sécurité et de défense commune bénéficie d’un article entier du traité de Lisbonne (T. fonct. Un. eur., art. 42). Cette politique « fait partie intégrante de la politique étrangère et de sécurité commune. Elle assure à l’Union une capacité opérationnelle s’appuyant sur des moyens civils et militaires. L’Union peut y avoir recours dans des missions en dehors de l’Union afin d’assurer le maintien de la paix, la prévention des conflits et le renforcement de la sécurité internationale conformément aux principes de la charte des Nations unies » (T. Un. eur., art. 42-1). Cependant, à la différence des autres politiques de l’Union, la mise en œuvre de la PESC relève du traité de l’Union européenne (T. Un. eur.) et non du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (T. fonct. Un. eur.), preuve s’il en est de l’incertitude qui pèse sur la réalité de l’ambition des États-membres à faire de l’Union européenne un acteur des relations internationales. Toutefois, le traité de l’Union européenne ne s’interdit pas un avertissement : « Les États membres appuient activement et sans réserve la politique extérieure et de sécurité de l’Union dans un esprit de loyauté et de solidarité mutuelle et respectent l’action de l’Union dans ce domaine. Les États membres œuvrent de concert au renforcement et au développement de leur solidarité politique mutuelle. Ils s’abstiennent de toute action contraire aux intérêts de l’Union ou susceptible de nuire à son efficacité en tant que force de cohésion dans les relations internationales » (T. Un. eur., art. 24-3). À cette fin, le traité de l’Union européenne prévoit notamment que les « États membres mettent à la disposition de l’Union, pour la mise en œuvre de la politique de sécurité et de défense commune, des capacités civiles et militaires pour contribuer aux objectifs définis par le Conseil. Les États membres qui constituent entre eux des forces multinationales peuvent aussi les mettre à la disposition de la politique de sécurité et de défense commune. Les États membres s’engagent à améliorer progressivement leurs capacités militaires. L’Agence dans le domaine du développement des capacités de défense, de la recherche, des acquisitions et de l’armement [dite] « Agence européenne de défense [AED] » identifie les besoins opérationnels, promeut des mesures pour les satisfaire, contribue à identifier et, le cas échéant, mettre en œuvre toute mesure utile pour renforcer la base industrielle et technologique du secteur de la défense, participe à la définition d’une politique européenne des capacités et de l’armement, et assiste le Conseil dans l’évaluation de l’amélioration des capacités militaires » (T. Un. eur., art. 42-3). L’AED est institutionnalisée dans le traité sur l’Union européenne (T. Un. eur., art. 42-3 et 45). Elle était un objectif dans les traités de Maastricht et d’Amsterdam. L’AED est composée d’un représentant de chaque État et d’un représentant de la commission européenne et est présidée par le responsable de la PESC. Elle demeure une structure intergouvernementale.

De plus, une clause d’entraide mutuelle y compris militaire a été instaurée : « au cas où un État membre serait l’objet d’une agression armée sur son territoire, les autres États membres lui doivent aide et assistance par tous les moyens en leur pouvoir, conformément à l’article 51 de la charte des Nations unies » (T. Un. eur., art. 42.7). Cette obligation est cependant à géométrie variable car il est ajouté que « cela n’affecte pas le caractère spécifique de la politique de sécurité et de défense de certains États membres ».

En deuxième lieu, institutionnellement, le haut représentant pour la PESC a vu son appellation « complétée » pour devenir « haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité » (T. Un. eur., art. 18). Néanmoins le rôle central des États au détriment des institutions européennes et le caractère interétatique plutôt qu’intégré de cette politique se confirment. La commission européenne ne connaît pas de compétence dans la définition et la conduite de cette politique : « Elle est définie et mise en œuvre par le Conseil européen et le Conseil, qui statuent à l’unanimité, sauf dans les cas où les traités en disposent autrement. L’adoption d’actes législatifs est exclue. Cette politique est exécutée par le haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité et par les États membres, conformément aux traités. Les rôles spécifiques du Parlement européen et de la Commission dans ce domaine sont définis par les traités. La Cour de justice de l’Union européenne n’est pas compétente en ce qui concerne ces dispositions, à l’exception de sa compétence pour contrôler le respect de l’article 40 du présent traité et pour contrôler la légalité de certaines décisions ».

En troisième lieu, en complément du dispositif général, les États ont adopté le principe de la coopération structurée permanente en matière de défense et en ont précisé les conditions détaillées de mise en œuvre dans le protocole 10 sur la coopération structurée permanente établie par l’article 42 du traité sur l’Union européenne38. Ils l’ont fait en aménageant significativement le droit commun de la coopération structurée permanente tant sur le fond que sur la procédure. Ainsi, à la différence de l’exigence commune de l’accord de neufs États pour lancer une procédure de création d’une coopération, il faut dans le domaine de la défense européenne que les États membres « remplissent des critères plus élevés de capacités militaires et […] ont souscrit des engagements plus contraignants en la matière en vue des missions les plus exigeantes » (T. Un. eur., art. 42-6). L’exigence n’est pas donc pas quantitative mais qualitative. En termes procéduraux, la Commission et le Parlement sont à la différence du droit commun dessaisis de toute compétence décisionnaire. Le haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité, est consulté sur la demande faite au Conseil par les États pour lancer une coopération. Le pouvoir décisionnaire est attribué au seul Conseil, qui statut à la majorité qualifiée (T. Un. eur., art. 46-2). Il en sera de même pour la demande d’un État à intégrer une coopération en matière de PESC (T. Un. eur., art. 46-3).

Malgré la consolidation juridique et politique de la PESC et de la PSDC, les résultats concrets sont limités. L’Europe de la défense reste une virtualité.

C’est la raison pour laquelle la France développe, dans le respect du cadre européen et atlantique, des coopérations bi- ou multilatérales. Ainsi, la France et le Royaume-Uni ont conclu le traité de Lancaster House le 2 novembre 2010 destiné à développer la coopération militaire au niveau politique, opérationnel et industriel, y compris sur des points précis – mais restés secrets – de la dissuasion nucléaire39. Si les résultats se font attendre40 ; l’avancée est notable puisqu’elle implique le pays, le Royaume-Uni, le plus atlantiste qui soit. Par ailleurs, le 6 décembre 201041, une lettre dite « de Weimar » signée par la France, l’Allemagne et la Pologne est adressée à Catherine Ashton, Haute-représentante pour les affaires étrangères et la politique de sécurité de l’Union européenne, afin qu’elle apporte une nouvelle impulsion à la PESD tant sur le plan politique, institutionnel qu’opérationnel. En septembre 2011, en réaction à un rapport de Catherine Ashton, rendu en juillet 2011, qui répondait favorablement à la lettre de Weimar, certains États sont allés plus loin. Ainsi, la France, l’Allemagne, l’Italie, l’Espagne et la Pologne ont demandé la création d’un quartier général civilo-militaire commun. Preuve de la difficulté d’asseoir un projet commun, le Royaume-Uni est défavorable à une telle demande, la jugeant coûteuse et inutilement concurrente avec l’OTAN42. Il en de même au sujet de l’agence européenne de la défense (AED) au motif qu’elle concurrencerait les institutions otaniennes43. D’autres États dont la France ont cependant décidé, fin 2012, de soutenir l’action de l’AED, jugeant qu’elle serait un instrument de mutualisation performant, en signant un « Code de conduite sur le partage et la mutualisation capacitaire »44. En mars 2013, la France, l’Allemagne, la Hongrie, la République tchèque, la Slovaquie et la Pologne s’accordent pour relancer l’Europe de la défense en maintenant la demande du quartier général commun, en créant pour 2016 une unité de combat commune de plus de 2 000 hommes et en souhaitant le développement de la mutualisation et de la production commune des capacités militaires45. Pourtant, toutes ces ambitions se heurtent à la dure réalité de l’engagement militaire d’un État46. En 2011, la France a conduit l’opération en Lybie avec le seul soutien du Royaume-Uni ou pour celles au Mali et en Centrafrique, en 2013, avec un soutien multilatéral européen très restreint47. Pour ces deux premières opérations, les États-Unis ont apporté une aide aussi discrète qu’essentielle – avions-ravitailleurs48, renseignement – alors que les États membres de l’Union européenne refusaient de suivre la France dans ces deux opérations.

Le Conseil européen de décembre 2013 a donné l’occasion de juger des ambitions des États-membres en matière de PESC/PSCD. Ce Conseil était très – trop ? – attendu afin de mesurer la réalité d’évolutions, qui pouvaient être significatives, de la part tant des États que des institutions de l’Union européenne. Les questions de défense n’avaient, en effet, jamais été évoquées en Conseil européen depuis la signature du traité de Lisbonne.

Las, ce Conseil a révélé, une nouvelle fois, les divergences profondes entre les États. Stratégiquement, les États demeurent divisés en matière militaire49 malgré les maigres avancées en matière de programme d’armement et de piraterie maritime50.

b) Les aspects industriels

La coopération en matière d’armement est essentiellement européenne. Elle est pour les auteurs d’un rapport parlementaire une « réalité devenue incontournable qui rencontr[e] pourtant des succès inégaux » tout en considérant qu’elle est l’avenir des grands programmes : « aucun grand programme d’armement conventionnel ne pouvant plus, comme par le passé, être lancé dans un cadre strictement national »51. Elle s’est progressivement développée depuis les années 70 pour deux raisons et a évolué dans ses modalités.

D’une part, la première raison au développement de la coopération européenne en matière d’armement est de développer une Europe de la défense. La France considère que la création commune d’armements traduit et fonde l’existence d’une politique commune de défense52. Elle traduit cette existence car elle signifie que les États ont des besoins communs en raison d’objectifs communs. Elle fonde la politique commune car elle permet aux États de mener une opération commune grâce à l’interopérabilité des armements. En somme, la coopération européenne est parée pour la France de toutes les vertus.

La seconde raison est économique. La coopération doit permettre la réduction des coûts de production par les économies d’échelles ou par la spécialisation. La production nationale d’armement est faible. Elle ne permet pas de réaliser des économies d’échelles. Auparavant, le budget de la défense supportait le coût de programmes de plusieurs milliards d’euros (programme Rafale). C’est désormais impossible. De plus, toutes les technologies ne sont pas maîtrisées par tous les États. Un État peut rechercher une coopération afin d’accéder à une technologie qu’il ne maîtrise pas ou qui serait trop coûteuse à acquérir. Pour toutes ces raisons, la France s’allie à d’autres États soit de manière ponctuelle, soit dans le cadre d’une structure de coopération.

D’autre part, si historiquement la coopération concernait un programme spécifique, celle-ci a évolué. La coopération était souvent bilatérale ou trilatérale (avions Jaguar et Alpha jet, satellite hélios…). Les résultats étaient probants mais ils n’ont pas contribué à la création de structures de coopération interétatique. Ce sont davantage les entreprises qui ont perçu la nécessité de s’allier structurellement à l’exemple des filiales communes créées dans certaines spécialités pour présenter des armements susceptibles de satisfaire les besoins de plusieurs États (Eurocopter pour les hélicoptères, MatraMarconiSpace (MMS) pour les satellites, MBDA pour les missiles…).

Les États européens, à l’initiative notamment de la France, ont décidé de structurer la coopération à la fin des années 90. Une letter of intent (LoI) est signée et ratifiée, le 6 juillet 1998, par les six pays européens disposant d’une industrie d’armement significative (France, Royaume-Uni, Allemagne, Espagne, Italie et Suède). La LoI est destinée à favoriser la rationalisation à l’échelle européenne des industries de défense et à améliorer la fluidité du fonctionnement des marchés d’armement. L’accord LoI intervient dans six domaines distincts : harmonisation des besoins opérationnels, recherche et technologie, sécurité d’approvisionnement, procédures d’exportation, sécurité de l’information et traitement de l’information technique.

En 200153, certains États – France, Grande-Bretagne, Allemagne, Italie auxquels s’est ajoutée en 2003 la Belgique – ont décidé de créer une structure européenne supranationale de conduite de programme d’armement : l’organisation conjointe de coopération en matière d’armement (OCCAR). L’OCCAR, qui dispose de la personnalité juridique, est chargée de programmes majeurs notamment celui des hélicoptères Tigre, missile sol-air, avion de transport A 400M, etc.54.

Un troisième temps de la coopération européenne est marqué par la création de l’Agence européenne de la défense (AED) en 200455. Cette agence intergouvernementale, et non intégrée, doit tenir compte des différentes instances de coopération existantes dans le domaine de l’armement, notamment l’OCCAR. L’agence a pour vocation de fédérer et d’amplifier les actions de coopération. À cette fin, elle va exercer un rôle politique d’impulsion et de contrôle au bénéfice des États membres56.

Sans qu’il soit certain qu’il faille la considérer comme une nouvelle étape, une proposition en matière de programme d’armement a été portée par la Commission européenne en juillet 2013. C’est une innovation d’autant plus surprenante que la Commission n’a pas de compétence dans le champ des programmes militaires. Toutefois la commission s’appuie sur ses compétences en matière de concurrence, de politique industrielle ainsi que de Recherche et Développement pour justifier son intervention dans les marchés d’armement57. Le Conseil européen de décembre 2013, qui a porté sur les questions de PESC/PSDC, a validé dans des propos très généraux cette nouvelle démarche. Le Conseil a donné un accord suffisamment peu contraignant pour satisfaire tous les États membres pour développer des programmes d’armement en coopération en matière de satellites, de drones, de cyberespace et d’avions multirôles58.

c) Les aspects budgétaires

Malgré des objectifs ambitieux et les nouvelles menaces, les chiffres révèlent la réduction de la puissance « budgétaire » militaire française. Il y a une baisse continuelle du budget de défense par rapport au budget général (1,5 % du PIB en 2014)59 depuis la chute du mur de Berlin60. Il est prévu pour 2014, selon François Hollande61 dans le respect de ce qui a été proposé dans le Livre blanc de la défense et de la sécurité nationale62, que le budget reste constant, en valeur, par rapport à celui de 2013, à 31,4 milliards d’euros, réparti de manière égale entre les dépenses de fonctionnement et d’équipement. Cependant, par le phénomène mécanique d’inflation, c’est une perte de pouvoir d’achat qui pourra représenter plus de deux milliards d’euros ! Pour l’ensemble de la période 2014-2025, cela représentera 365 milliards d’euros, dont 190 milliards d’euros pour la période 2014-2019.

Dans le même temps, le budget militaire américain atteint, en 2012, 580 milliards d’euros contre 180 milliards d’euros pour l’ensemble des États membres de l’UE. Bien avant les attentats du 11 septembre 2001, les investissements consacrés à la défense en Europe sont considérablement moins élevés qu’aux États-Unis, qu’il s’agisse des équipements (48 milliards d’euros par an en Europe contre 178 milliards de dollars aux États-Unis) ou de la recherche (9 milliards d’euros en Europe contre 75 milliards de dollars aux États-Unis)63.

B. Les effectifs

En 2013, 276 000 personnes travaillent pour la défense nationale, hors gendarmerie nationale64, dont 63 000 civils, soit près de 5 % de l’ensemble des agents de l’État. Mais les effectifs sont en constante réduction, au-delà de la disparition de la conscription militaire ; ainsi c’est une baisse de 12 % de ses effectifs qu’a connu le ministère de la défense entre 2002 et 2012. Ce mouvement va perdurer selon François Hollande65, dans le respect de ce qui a été proposé dans le Livre blanc de la défense et de la sécurité nationale 201366, puisqu’une baisse supplémentaire de 34 000 hommes est prévue à l’horizon 201967, pour atteindre 242 000 agents.

L’armée française est répartie, en 2013, de la manière suivante : 119 000 dans l’Armée de Terre, 52 000 dans l’Armée de l’Air, 34 000 dans la Marine, 25 000 dans d’autres services tels que la DGA ou les services communs, administration centrale…

À comparer68, les États-Unis disposent d’un effectif global de 2 200 000 d’agents (dont 1 550 000 militaires), la Grande-Bretagne 259 000 (dont 184 000 militaires) et l’Allemagne 287 000 (dont 194 000 militaires)69.

C. Les armements

Outre les effectifs, ce sont les équipements dont dispose un État qui peuvent déterminer la place de la défense nationale dans son action.

La France70 dispose de 4 sous-marins nucléaires lanceurs d’engins (SNLE)71, de 6 sous-marins nucléaires d’attaque (SNA) et de près de 80 bâtiments de surface pour le combat. Elle dispose également, toutes armes confondues, de plus de 7 200 véhicules blindés, près de 330 avions de combat et de 100 avions de soutien ainsi que de 350 hélicoptères.

Le budget pour les équipements en 2014 est supérieur à 16,5 milliards d’euros. En comparaison, le budget américain est proche de 180 milliards d’euros, alors que celui de la Grande-Bretagne est de 10 milliards et celui de l’Allemagne de 5 milliards…

Le budget français va cependant connaître un cantonnement pour les années 2014-2019 dont la conséquence, outre la réduction des effectifs, est une reconfiguration partielle du nombre des équipements militaires. Ainsi, le nombre de sous-marins n’est pas remis en cause à la différence de celui des avions de chasse ou des frégates72.

II. L’approche juridique

La défense nationale fait l’objet de nombreuses études en sociologie73, en sciences politiques à propos de la politique de défense ou de la stratégie militaire, en économie ou en finances publiques au sujet du budget de la défense. Les études sur le droit de la défense sont plus rares.

La diversité des sources juridiques du droit de la défense nationale (A) a singulièrement complexifié l’appréhension de son étude (B).

A. Les sources du droit de la défense nationale

La défense nationale est étroitement liée à la fonction étatique. Par conséquent, a priori, ses sources juridiques devraient être exclusivement nationales. Toutefois, avec un peu de décalage avec le mouvement général de l’internationalisation et de la complexification normative74, le droit de la défense nationale majoritairement d’origine nationale devient progressivement international. Les sources du droit de la défense nationale sont donc d’une part nationales (1) et d’autre part extranationales (2).

1. Les sources nationales

Plusieurs dispositions constitutionnelles portent sur la défense nationale en raison du lien entre cette mission de service public et l’État (a). Elles ont été complétées par des lois (b) et des actes réglementaires (c) qui sont désormais regroupés dans le Code de la défense.

a) La Constitution

Les constitutions françaises ont toujours contenu des dispositions relatives à la défense nationale alors qu’elles en ont que très rarement comprises à propos des forces de police75 ou de la diplomatie.

Si de manière générale, la Constitution de la Cinquième République régit les rapports entre les pouvoirs publics ainsi qu’entre ces mêmes pouvoirs publics et le peuple ; il en est différemment en matière de défense nationale. La Constitution détermine, pour ce domaine, les compétences du Chef de l’État (Const. Fr., art. 5, 13 et 15), du Premier ministre (Const. Fr., art. 20 et 21) ainsi que du Parlement (Const. Fr., art. 34 et 35) mais rien n’est explicitement prévu au sujet du Peuple. Par conséquent, seul le Parlement, en tant que représentant du Peuple, est chargé de contrôler l’usage démocratique des forces armées par le pouvoir exécutif.

b) La loi

Avant que la loi connaisse un domaine de compétence délimité par la Constitution de la Cinquième République, celle-ci a été le support de règles relatives à la défense nationale qui demeurent de droit positif à l’exemple de la loi du 3 juillet 1877 sur les réquisitions militaires. Après 1958, la loi a conservé un champ d’attributions vaste en matière de défense nationale76.

Au titre de l’article 34, la loi fixe les règles concernant « les sujétions imposées par la Défense Nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens »77, « les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État »78 et détermine « les principes fondamentaux de l’organisation générale de la Défense Nationale ». Mais, dans ce dernier cas, c’est par l’ordonnance no 59-147 du 7 janvier 1959 portant organisation générale de la défense79 – désormais abrogée suite à sa codification complète – que la défense nationale a été principalement régie. Le législateur s’est ainsi dépossédé de sa compétence en matière d’organisation générale de la défense nationale était concernée. Le législateur s’est à nouveau dépossédé de sa compétence lors de la codification du droit de la défense80.

c) Les actes réglementaires

Le Gouvernement attribue les compétences des administrations chargées de la défense nationale en application de l’ordonnance du 7 janvier 1959 codifiée81 ou des dispositions législatives (34 décrets furent ainsi nécessaires pour appliquer la loi du 24 mars 2005 portant statut général des militaires). À ce titre, la production réglementaire relative à la défense nationale est toute aussi importante que pour les autres administrations. L’administration militaire n’est pas figée.

2. Les sources extranationales

L’égalité entre les États entraîne plusieurs conséquences : aucune autorité supranationale ne peut s’imposer à un État s’il ne l’a pas consenti ; aucune entité juridique internationale, aucun accord international ne peut contraindre un État s’il ne l’a pas accepté. Par conséquent, l’État souverain est libre de conclure un accord international pour transférer ses compétences en matière militaire à un autre État ou à une organisation militaire. C’est la qualité même de l’État souverain : « la faculté de contracter des engagements internationaux est précisément un attribut de la souveraineté »82.

Le préambule de la constitution du 27 octobre 1946 pose comme principe particulièrement nécessaire à notre temps que « sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de la paix ». Ces limitations sont donc « consenties » dans le cadre d’accords internationaux. Les autres parties contractantes consentent les mêmes limitations. Tous ces accords ont pour fondement constant la charte de l’organisation des Nations Unies. Ils sont donc conclus dans le respect, notamment, du principe d’interdiction au recours à la force armée (Ch. Nat. Un., art. 2 § 4).

Ces accords se sont multipliés mais ils n’ont pas d’incidence sur la tactique militaire et encore moins sur la politique de défense de la France. Ils constituent toutefois le cadre juridique essentiel de l’usage des forces armées car ils portent autant sur les alliances militaires, sur la fabrication et/ou l’usage de certaines catégories d’armes que sur le statut des militaires nationaux déployés dans un État avec son accord et plus généralement de l’ensemble des individus concernés par un conflit militaire.

En revanche, à l’exception du traité sur l’Union européenne en matière de politique étrangère et de sécurité commune, les traités européens ne portent pas sur les questions militaires83. Il en est de même pour les dispositions de droit dérivé communautaire. Toutefois, deux exceptions ont mis à mal le principe de l’incompétence communautaire en matière militaire. D’une part, l’accès à certains emplois militaires est soumis au principe d’égalité imposé par le droit européen84. D’autre part, une directive européenne a été adoptée en 2009, puis transposée en 2011 en droit français, pour modifier le droit des marchés publics de la défense afin de favoriser la libre concurrence entre les entreprises et de constituer un marché européen de l’armement85.

B. L’objet de l’étude du droit de la défense nationale

Biblio : F. BAUDE et F. VALLÉE, Droit de la défense, Paris, Ellipses, 2012, 1 056 p. ; A. DE LAUBADÈRE et J.-C. VENEZIA, traité de droit administratif, 6e éd., t. 3, Paris, L.G.D.J., 1997, pp. 87-191 ; O. GOHIN, « Les fondements juridiques de la défense nationale », Droit et défense, no 1, 1998, pp. 4-12 ; N. GUIMEZANES et C. TUAILLON (dir.), Droit pénal de la sécurité et de la défense, Paris, L’Harmattan, 2006, 100 p.

Le droit de la défense nationale relève essentiellement du droit public. Néanmoins, un droit pénal de la défense peut être reconnu indépendamment du droit pénal général au regard de l’existence d’un Code de justice militaire86 et d’infractions et peines y afférentes en matière d’atteinte aux hommes, aux matériels et aux informations contribuant à l’activité de défense nationale (C. pénal, art. L. 411-3 et 413-1 et s.). Le droit pénal est également concerné lorsque la loi du 24 mars 2005 relative au statut général des militaires organise un régime de protection pénale des militaires en cas d’engagement de la force armée au cours d’une opération extérieure : « N’est pas pénalement responsable le militaire qui, dans le respect des règles du droit international et dans le cadre d’une opération militaire se déroulant à l’extérieur du territoire français, exerce des mesures de coercition ou fait usage de la force armée, ou en donne l’ordre, lorsque cela est nécessaire à l’accomplissement de sa mission » (C. déf., art. L. 4123-12).

Néanmoins, cet ouvrage porte essentiellement sur les aspects de droit public. Ils ne portent pas uniquement sur le droit constitutionnel. Ils couvrent également la présentation de la nature et du régime juridiques de l’activité de défense nationale, de l’organisation administrative, des moyens humains et matériels de la défense ainsi que celle de la responsabilité de l’État pour les dommages consécutifs à l’action de l’administration de la défense nationale.

Le droit de la défense nationale porte alors sur l’étude de la notion de service public de la défense nationale (Partie I), de l’organisation institutionnelle de la défense nationale (Partie II), des moyens de la défense nationale (Partie III) et de la responsabilité administrative en matière de défense nationale (Partie IV).

1. MACHIAVEL, Le Prince, Paris, Bureaux de la publication, 1866, p. 139.

2. O. DUHAMEL et Y. MENY,Dictionnaire constitutionnel, Paris, P.U.F., 1992, p. 44.

3. Voy. parmi les ouvrages relatifs à l’histoire de l’armée et de la défense nationale en France : A. CORVISIER (dir.), Histoire militaire de la France, Paris, P.U.F., 4 tomes. Voy. égal. Ph. MASSON, Histoire de l’armée française : de 1914 à nos jours, Paris, Perrin, 2002, 507 p. ; V. BESSEY, Naissance d’une nation armée : Le Moyen Âge. Textes fondateurs de l’armée française, Turnhout, Brepols Publisher, 2006, 300 p. ; P. BONIN, Naissance d’une nation armée : Temps Modernes. Textes fondateurs de l’armée française, Turnhout, Brepols Publisher, 2006, 330 p. ; A. CREPIN, Naissance d’une nation armée. De la Révolution à la fin du second Empire. Textes fondateurs de l’armée française, Turnhout, Brepols publisher, 2006, 330 p.

4. « La guerre ne peut manquer d’accroître immensément les attributions du gouvernement civil ; elle centralise presque forcément dans les mains de celui-ci la direction de tous les hommes et l’usage de toutes les choses. » : A. DE TOCQUEVILLE, De la démocratie en Amérique, Paris, Gallimard, t. 2, rééd. 1961, p. 274.

5. C. EMERI et Ch. BIDEGARAY, La Constitution en France : de 1789 à nos jours, Paris, Armand Colin, 1997, p. 50.

6. Voy., sur une réflexion plus générale de l’évolution du droit administratif, J.-B. AUBY, « La bataille de San Romano. Réflexions sur les évolutions récentes du droit administratif », A.J.D.A., 2001, pp. 912-926.

7. Ce consensus n’est acquis qu’en 1977, année à laquelle le Parti socialiste va, sous l’influence notamment de Charles Hernu et Jean-Pierre Chevènement, accepter implicitement la politique de défense arrêtée sous le Général de Gaulle en s’engageant à ce que l’armement nucléaire soit « maintenu en l’état ». Voy. L. GAUTIER, Mitterrand et son armée, Paris, Grasset, 1999, p. 473 (note 14).

8. Les questions de défense nationale n’ont jamais été un enjeu principal dans les élections présidentielles.

9. M. FOURQUET, « Définition et mise en œuvre d’une politique de défense », in Institut Charles de Gaulle, De Gaulle en son siècle : la sécurité et l’indépendance de la France, t. 4, Paris, Plon, 1992, p. 46.

10. Voy., à titre d’exemple, la multiplication par 350 du coût d’un avion de chasse britannique en 50 ans, C. KERDELLANT, « Nous ne pourrons bientôt plus faire la guerre. Une bonne nouvelle ? », L’Express, 10 octobre 2012, p. 108.

11. Lire, parmi les nombreux articles et pour une synthèse des débats essentiels antérieurs à l’élaboration du Livre blanc, E. DE DURAND, « Défense : avant le Livre blanc », Pol. Etr., no 4/2007, pp. 727-786. Lire également Le Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale, Paris, La Documentation française/Odile Jacob, 2008, 416 p.

12. Le Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale, Paris, La Documentation française, 2013, p. 7.

13. Le Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale, op. cit., p. 9.

14. N. GUIBERT, « Les engagements de la France en matière de défense réaffirmés par le chef de l’État », Le Monde, 25 mai 2013, p. 4.

15. N. GUIBERT, « Paris achète des drones pour rattraper son retard », Le Monde, 19-20 mai 2013, p. 2.

16. Paul Quilès, Alain Juppé et Michel Rocard et mêmes certains officiers généraux ont critiqué le maintien du dispositif de dissuasion nucléaire, Voy. N. GUIBERT, « En France, la rigueur ouvre le débat sur la dissuasion nucléaire », Le Monde, 23 juin 2012, p. 2 et J. GUISNEL, « Défense : le débat sur la dissuasion nucléaire s’envenime » et « À l’Assemblée, la commission des Affaires étrangères veut parler de la dissuasion » in Défense ouverte (blog. Le Point.fr), 12 novembre 2013 et 17 novembre 2013.

17. Voy. N. GUIBERT, « L’armée peau de chagrin », Le Monde, 11 novembre 2013, pp. 16-17.

18. Jamais la rédaction d’un Livre blanc puis de sa traduction par la loi de programmation militaire n’ont entraîné autant d’échanges de vue publics entre experts, militaires, y compris les plus hauts officiers généraux, d’active ou à la retraite (Voy. les nombreux articles notamment dans Le Monde et dans Le Figaro entre mars et juin 2013). La crainte d’une rupture budgétaire a été forte au sein du ministère de la défense, Voy. N. GUIBERT, « Défense : les scénarios noirs des coupes budgétaires », Le Monde, 26 mars 2013, p. 2.

19. N. GUIBERT, « Paris achète des drones pour rattraper son retard », Le Monde, 19-20 mai 2013, p. 2.

20. Lettre de mission de M. Nicolas Sarkozy, Président de la République, en date du 31 juillet 2007 adressée à M. Jean-Claude Mallet, Conseiller d’État. Voy. www.elysee.fr.

21. Voy. www.elysee.fr.

22. François Hollande a « scénarisé » cette décision en demandant un rapport dont le contenu étonne par son absence d’analyse en profondeur, H. VEDRINE, Rapport pour le président de la république française sur les conséquences du retour de la France dans le commandement intégré de l’OTAN, sur l’avenir de la relation transatlantique et les perspectives de l’Europe de la défense, 14 novembre 2012, 26 p. Voy. égal. N. GUIBERT, « OTAN : les militaires vont présenter un bilan satisfaisant à François Hollande », Le Monde, 14 mai 2012, p. 5.

23. Le Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale, Paris, La Documentation française, 2013, p. 63.

24. Voy. O. KEMPF (dir.), « L’Alliance atlantique transformée », R.D.N., 2012, 196 p. et N. GUIBERT, « OTAN : le sommet de la crise », Le Monde, 13-14 mai 2012, p. 7.

25. Le Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale, Paris, La Documentation française, 2013, p. 63.

26. « 1. L’Union et ses États membres définissent et mettent en œuvre une politique étrangère et de sécurité commune, régie par les dispositions du présent titre et couvrant tous les domaines de la politique étrangère et de sécurité.

2. Les objectifs de la politique étrangère et de sécurité commune sont :

– la sauvegarde des valeurs communes, des intérêts fondamentaux et de l’indépendance de l’Union ;

– le renforcement de la sécurité de l’Union et de ses États membres sous toutes ses formes ;

– le maintien de la paix et le renforcement de la sécurité internationale, conformément aux principes de la Charte des Nations unies, ainsi qu’aux principes de l’Acte final d’Helsinki et aux objectifs de la Charte de Paris ;

– la promotion de la coopération internationale ; – le développement et le renforcement de la démocratie et de l’État de droit, ainsi que le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

3. L’Union poursuit ces objectifs :

– en instaurant une coopération systématique entre les États membres pour la conduite de leur politique, conformément à l’article J.2 ;

– en mettant graduellement en œuvre, conformément à l’article J.3, des actions communes dans les domaines où les États membres ont des intérêts importants en commun.

4. Les États membres appuient activement et sans réserve la politique extérieure et de sécurité de l’Union dans un esprit de loyauté et de solidarité mutuelle. Ils s’abstiennent de toute action contraire aux intérêts de l’Union ou susceptible de nuire à son efficacité en tant que force cohérente dans les relations internationales. Le Conseil veille au respect de ces principes ».

27. Traité relatif au Corps européen et au statut de son Quartier général entre la République française, la République fédérale d’Allemagne, le Royaume de Belgique, le Royaume d’Espagne et le Grand-duché de Luxembourg, signé le 22 novembre 2004. La loi no 2007-302 du 5 mars 2007 autorise le Président de la République à le ratifier.

28. Voy. pour l’EUROFOR (armée de terre), traité entre la République française, le Royaume d’Espagne, la République d’Italie et la République portugaise portant statut de l’EUROFOR signé le 5 juillet 2000 et pour l’EUROFARMOR (marine nationale), traité autorisant la ratification du protocole additionnel au traité entre la République française, le Royaume d’Espagne, la République italienne, la République portugaise portant statut de l’EUROFOR, signé à Bruxelles le 12 juillet 2005 (in http://www.diplomatie.gouv.fr).

29. « Nous, membres du Conseil européen, sommes déterminés à voir l’Union européenne jouer pleinement son rôle sur la scène internationale. À cette fin, nous avons l’intention de doter l’Union européenne des moyens et capacités nécessaires pour assumer ses responsabilités concernant une politique européenne commune en matière de sécurité et de défense » : Déclaration du Conseil européen de Cologne concernant le renforcement de la politique européenne commune (4 juin 1999). Document disponible sur le site http://www.europarl.eu.int/.

30. Elle représente 50 à 60 000 hommes déployables dans un délai de 60 jours pendant un an en disposant de capacités de commandement, de logistique et d’appui et, en cas de besoin, d’éléments aériens et navals.

31. Voy. Action commune 2004/551/PESC du Conseil du 12 juillet 2004 concernant la création de l’Agence Européenne de défense, J.O.U.E., no L-245, 17 juillet 2004, p. 17, Europ., 2004, comm. 319, F. KAUFF-GAZIN.

32. Opération militaire conduite entre mars et décembre 2003 visant à contribuer à la mise en place d’un environnement stable et sûr dans le cadre de la mise en œuvre de l’accord cadre d’Ohrid (2001). Voy. Action commune 2003/92/PESC du Conseil du 27 janvier 2003 relative à l’opération militaire de l’Union européenne dans l’ancienne République yougoslave de Macédoine, J.O.U.E., no L-34, 11 février 2003, p. 33.

33. Opération militaire conduite entre juin et décembre 2003 visant à contribuer à la stabilisation des conditions de sécurité et à l’amélioration de la situation humanitaire à Bunia (RDC). Voy. Action commune 2003/423/PESC du Conseil du 5 juin 2003 relative à l’opération militaire de l’Union européenne en République démocratique du Congo, J.O.U.E., no L-143, 11 juin 2003, p. 50. Voy. égal. N. BAGAYOKO, « L’opération Artémis, un tournant pour la politique européenne de sécurité et de défense ? », Afrique contemporaine, no 3, 2004, pp. 101-116.

34. Opération militaire en Bosnie-Herzégovine, toujours en cours depuis décembre 2004, afin de veiller à ce que l’accord de paix de Dayton continue à être respecté et de contribuer à un climat de sécurité. Voy. Action commune 2004/570/PESC du Conseil du 12 juillet 2004 concernant l’opération militaire de l’Union européenne en Bosnie-et-Herzégovine, J.O.U.E., no L-252, 28 juillet 2004, p. 10.

35. Action commune 2006/319/PESC du conseil du 27 avril 2006 relative à l’opération militaire de l’Union européenne d’appui à la mission de l’Organisation des Nations unies en République démocratique du Congo (MONUC) pendant le processus électoral, J.O.U.E., no L-116, 29 avril 2006, p. 98.

36. Menée, et depuis renouvelée, dans le cadre d’une action commune adoptée en novembre 2008 par le Conseil européen au titre de l’ancien article 14 du traité de l’Union européenne, elle a pour objet de protéger la circulation maritime dans le golfe d’Aden contre la piraterie maritime et implique neuf États-membres. Voy. Action commune 2008/851/PESC du Conseil du 10 novembre 2008 concernant l’opération militaire de l’Union européenne en vue d’une contribution à la dissuasion, à la prévention et à la répression des actes de piraterie et de vols à main armée aux larges des côtes de la Somalie, J.O.U.E., no L-301, 12 novembre 2008, p. 33.

37. J.-P. STROOBANTS, « Les Européens sont réticents à financer les actions militaires », Le Monde, 18 décembre 2013, p. 3.

38. Voy., pour le détail des deux conditions, Protocole (no 10) sur la coopération structurée permanente établie par l’article 42 du traité sur l’Union européenne, art. 1er, J.O.U.E., no C-83/275, 30 mars 2010.

39. Voy. traité de coopération en matière de défense et de sécurité entre la République française et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du nord (dit de Lancaster House), 2 novembre 2010 (in http://www.diplomatie.gouv.fr) et N. GUIBERT, « Défense : la France et le Royaume-Uni veulent sceller de nouvelles coopération », Le Monde, 31 octobre-1er novembre 2010, p. 8. J. FARROW, « Deux ans après la signature du traité de Lancaster House », R.D.N., novembre 2013, pp. 103-106 et pour le détail de la coopération franco-britannique, Le Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale, Paris, La Documentation française, 2013, p. 21.

40. Voy. N. GUIBERT, « Londres et Paris s’efforcent de maintenir en vie leur partenariat de défense », Le Monde, 18 mai 2013, p. 4.

41. In http://www.diplomatie.gouv.fr.

42. J.-P. STROOBANTS, « Défense : France, Allemagne, Italie, Espagne, Pologne demandent la création d’un quartier général commun », Le Monde, 14 septembre 2011, p. 6.

43. Voy. not. N. GROS-VERHEYDE, « 0 euro de plus pour le budget de l’Agence européenne de Défense en 2013 » in Bruxelles2 (blog), 19 novembre 2012.

44. Voy. not. J.-P. STROOBANTS, « Le décollage de l’Europe de la défense », Le Monde, 9 décembre 2012.

45. B. VITKINE, « M. Hollande veut relancer l’Europe de la défense », Le Monde, 8 mars 2013, p. 5.

46. Voy. néanmoins, I. BOSSE-PLATIÈRE, « En dépit de certaines difficultés, l’UE tente de relancer sa politique de défense et concentre son action sur la sécurisation de la Corne de l’Afrique », R.T.D.E., 2012, p. 259.

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