(Nie)praworządność ebook

Wy­da­nie pierw­sze

Co­py­ri­ght © 2023 by Ro­bert Gwiaz­dow­ski

Wszel­kie pra­wa za­strze­żo­ne. Żad­na część ni­niej­szej pu­bli­ka­cji nie może być po­wie­la­na, prze­cho­wy­wa­na w sys­te­mie wy­szu­ki­wa­nia lub prze­ka­zy­wa­na, w ja­kiej­kol­wiek for­mie i w ja­ki­kol­wiek spo­sób elek­tro­nicz­ny, me­cha­nicz­ny, fo­to­ko­piu­ją­cy, na­gry­wa­ją­cy lub inny, bez uprzed­niej pi­sem­nej zgo­dy.

re­dak­cja, ko­rek­ta i skład: Anna Śle­szyń­ska

kon­sul­ta­cja re­dak­cyj­na i skła­do­wa: Mi­chał Ba­naś

E-book: Ro­bert Wasz­kie­wicz

Fun­da­cja War­saw En­ter­pri­se In­sti­tu­te

Al. Je­ro­zo­lim­skie 30

00-024 War­sza­wa

ISBN: 978-83-67272-44-5

SPIS TRE­ŚCI

Wstęp

Roz­dział 1Pań­stwo i pra­wo

Teo­rie pań­stwa

Teo­rie a prak­ty­ka. Przy­kład Sta­nów Zjed­no­czo­nych

Uza­sad­nie­nie ist­nie­nia pań­stwa

Pra­wo

Obo­wią­zy­wa­nie pra­wa

Roz­dział 2

O isto­cie pra­wo­rząd­no­ści

Rzą­dy pra­wa czy(li) pra­wo­rząd­ność?.

Sta­ro­żyt­ność

Rzą­dy pra­wa w Śre­dnio­wie­czu

„Wiek Świa­teł”

Wiek XX

Dwie pra­wo­rząd­no­ści

Pra­wo, któ­re „rzą­dzi”

Pra­wo­rząd­ność a eko­no­mia i pra­wo na­tu­ry

Czte­ry pod­sta­wo­we za­sa­dy pań­stwa pra­wa

Rów­ność

Pew­ność

Współ­cze­sne pań­stwo praw­ne

Roz­dział 3Trze­cia wła­dza

Po­dział wła­dzy

Nie­za­leż­ność i nie­za­wi­słość

Roz­dział 4Bez­pra­wiem Pol­ska stoi

Hi­sto­ria ma­ter stu­dio­rum est

Rok 1989

Są­dow­nic­two PRL

„Gru­ba Kre­ska”

Po­dział wła­dzy?

Roz­dział 5(Nie)pra­wo­rząd­na Kon­sty­tu­cja

„Z nie­pra­we­go łoża”

Kon­sty­tu­cyj­ny beł­kot

Roz­dział 6Try­bu­nał (Nie)Kon­sty­tu­cyj­ny

„Jak to się robi w Ame­ry­ce”

Eu­ro­pa

Pol­ska

Try­bu­nał w Kon­sty­tu­cji

Roz­dział 7Pań­stwo pra­wa czy pań­stwo sę­dziów?

„Wol­ne sądy”

Sę­dzio­wie

Nie­pra­wo­rząd­ne po­wo­ły­wa­nie sę­dziów

Kra­jo­wa Rada Są­dow­nic­twa

Nie­pra­wo­rząd­na nie­tran­spa­rent­ność

Kom­pro­mis?

Roz­dział 8(Nie)pra­wo­rząd­na wy­kład­nia pra­wa

Teo­rie wy­kład­ni pra­wa

Wy­kład­nia pra­wa w orzecz­nic­twie są­do­wym

Pra­wo­rząd­ne za­sa­dy pra­wa

„Wy­kła­da­cze”

Roz­dział 9Nie­pra­wo­rząd­ny Na­czel­ny Sąd Ad­mi­ni­stra­cyj­ny

Eli­mi­no­wa­nie błęd­nych roz­strzy­gnięć

De lege fe­ren­da

Roz­dział 10Pra­wo­rząd­ne służ­by spe­cjal­ne

Za­cznij­my od przy­kła­dów

Jak bu­do­wa­no pod­sta­wy praw­ne „pra­wo­rząd­nych” dzia­łań służb spe­cjal­nych

Roz­dział 11In du­bio pro li­ber­ta­te

Pra­wo­rząd­ne za­koń­cze­nie (kró­ciut­kie)

Obroń­com pra­wo­rząd­no­ści

Wstęp

Idea rzą­dów pra­wa sta­ła się w Pol­sce przed­mio­tem oży­wio­ne­go dys­kur­su praw­ne­go po wy­bo­rach w 2015 r., któ­ry to dys­put praw­ny spra­wia nie­ste­ty wra­że­nie po­li­tycz­ne­go, a przy­naj­mniej po­li­tycz­nie uwa­run­ko­wa­ne­go.

Cza­sa­mi jest to na­wet de­ma­go­gicz­na awan­tu­ra. Jak w przy­pad­ku pro­jek­tu „usta­wy na­praw­czej” – czy­li usta­wy o zmia­nie usta­wy o Są­dzie Naj­wyż­szym, któ­ry po­ja­wił się w Sej­mie tuż przed koń­cem 2022 roku i znik­nął po kil­ku­na­stu go­dzi­nach, lecz zdą­żył zo­stać skry­ty­ko­wa­ny nie tyl­ko przez opo­zy­cję, ale i przez wie­lu po­li­ty­ków PiS, a na­wet przez pre­zy­den­ta Dudę. Co cie­ka­we, za­nim się on jesz­cze ofi­cjal­nie po­ja­wił, zo­stał po­noć „za­ak­cep­to­wa­ny” przez ko­le­gium ko­mi­sa­rzy Unii Eu­ro­pej­skiej – jak­by mo­gli oni co­kol­wiek mieć w tej spra­wie do po­wie­dze­nia, poza szan­ta­żem, że za­blo­ku­ją unij­ne pie­nią­dze z Kra­jo­we­go Pla­nu Od­bu­do­wy (KPO)1 dla Pol­ski, jak im się te zmia­ny nie będą po­do­bać. Ale co gor­sza, ten pro­jekt ni­cze­go nie na­pra­wiał.

PiS po raz ko­lej­ny pod­jął pró­bę oszu­ka­nia Ko­mi­sji Eu­ro­pej­skiej i wpro­wa­dze­nia paru ko­sme­tycz­nych zmian do sys­te­mu, któ­ry sam stwo­rzył. Na przy­kład prze­ka­za­nia spraw dys­cy­pli­nar­nych sę­dziów do NSA. Opo­zy­cja za­żą­da­ła prze­ka­za­nia tych spraw Izbie Kar­nej SN, uchy­le­nia tak zwa­nej „usta­wy ka­gań­co­wej”, czy­li prze­pi­sów o od­po­wie­dzial­no­ści dys­cy­pli­nar­nej sę­dziów za orze­ka­nie zgod­nie z Kon­sty­tu­cją – we­dług wła­sne­go jej ro­zu­mie­nia, wpro­wa­dzo­nych usta­wą z dnia 20 grud­nia 2019 r. o zmia­nie usta­wy – Pra­wo o ustro­ju są­dów po­wszech­nych, usta­wy o Są­dzie Naj­wyż­szym oraz nie­któ­rych in­nych ustaw, o któ­rej bę­dzie nie­co wię­cej w roz­dzia­le 7, oraz, a jak­że­by ina­czej, przy­wró­ce­nia „daw­ne­go” try­bu wy­ła­nia­nia Kra­jo­wej Rady Są­dow­nic­twa – czy­li wy­bie­ra­nia jej człon­ków spo­śród sę­dziów przez sa­mych sę­dziów.

W kwe­stii pierw­szej nie da się nie za­uwa­żyć, że jak­by NSA w spra­wach dys­cy­pli­nar­nych orze­kał jak w spra­wach po­dat­ko­wych – o czym bę­dzie wię­cej i do­kład­niej w roz­dzia­le 9 – to do­pie­ro mo­gła­by być de­gren­go­la­da. Z dru­giej stro­ny prze­ka­za­nie tych spraw Izbie Kar­nej SN i to „naj­le­piej jesz­cze sę­dziom z sied­mio­let­nim sta­żem” może roz­wia­ło­by wszyst­kie wąt­pli­wo­ści – jak za­pew­nił Pre­zes Izby Kar­nej SN sę­dzia Mi­chał La­skow­ski2 – ale nie roz­wią­za­ło­by wszyst­kich pro­ble­mów wy­ni­ka­ją­cych z wcze­śniej­sze­go orzecz­nic­twa w spra­wach dys­cy­pli­nar­nych, któ­re tro­chę jed­nak uza­sad­nia­ło oskar­że­nia o „ka­sto­wość”. W kwe­stii dru­giej nie ule­ga wąt­pli­wo­ści, że wpro­wa­dzo­ne przez PiS prze­pi­sy na­le­ży uchy­lić. Ale za to w kwe­stii trze­ciej nie po­win­no ule­gać wąt­pli­wo­ści, że nie na­le­ży przy­wra­cać sta­re­go try­bu wy­bo­ru człon­ków KRS spo­śród sę­dziów – ar­gu­men­ty „za czym” będą się prze­wi­ja­ły na ko­lej­nych kar­tach tej książ­ki w róż­nych jej miej­scach.

Żeby było śmiesz­niej, pro­jekt PiS skry­ty­ko­wał sam Mi­ni­ster Spra­wie­dli­wo­ści w rzą­dzie PiS, oświad­cza­jąc, że za­gra­ża on fun­da­men­tom pań­stwa, na­ru­sza Kon­sty­tu­cję i go nie za­ak­cep­tu­je3. Hi­sto­rie jak z se­ria­lu „Świat we­dług Kiep­skich”.

Ce­lem dal­szych roz­wa­żań jest wpi­sa­nie się w trwa­ją­cy dys­kurs z py­ta­nia­mi: (i) czym w ogó­le są rzą­dy pra­wa?; (ii) czy pa­no­wa­ły one w Rzecz­po­spo­li­tej Pol­skiej „urze­czy­wist­nia­ją­cej za­sa­dy spra­wie­dli­wo­ści spo­łecz­nej” i do­pie­ro w ostat­nich la­tach zo­sta­ły znisz­czo­ne?; (iii) jak je „przy­wró­cić” (o ile w ogó­le jest co przy­wra­cać), tu­dzież jak je zbu­do­wać (o ile ich wcze­śniej nie było)?

Praw­dzi­wa pra­wo­rząd­ność w Pol­sce, po­wrót rzą­dów pra­wa w Pol­sce bę­dzie moż­li­wy do­pie­ro po wy­gra­nych wy­bo­rach – po­wie­dział Do­nald Tusk4. A moja teza jest taka, że nie bę­dzie moż­na po ewen­tu­al­nym zwy­cię­stwie dzi­siej­szej opo­zy­cji „przy­wró­cić” pra­wo­rząd­no­ści, bo nie moż­na przy­wró­cić cze­goś, cze­go ni­g­dy nie było. A nie było pra­wo­rząd­no­ści w ta­kim zna­cze­niu, ja­kie po­ję­ciu temu na­da­je cy­wi­li­za­cja ła­ciń­ska.

Gdy nie wia­do­mo (a dziś nie wia­do­mo), kto jest sę­dzią, a kto nie jest, czy wy­rok jest wy­ro­kiem, czy jed­nak nie jest, a je­śli jesz­cze jest, to czy nim być nie prze­sta­nie (a tak się może wy­da­rzyć), gdy sę­dzie­go moż­na wy­wa­lić za wy­ro­ki, któ­re wy­da­je, to jesz­cze więk­szą de­gren­go­la­dę są­dow­nic­twa wy­obra­zić so­bie trud­no.

A na do­da­tek sę­dzie­go po zmia­nach wpro­wa­dzo­nych przez PiS moż­na wy­wa­lić za wy­ro­ki, któ­re wy­da­je. I nie moż­na oprzeć się wra­że­niu, że po to wła­śnie te wszyst­kie zmia­ny były wpro­wa­dza­ne. Ow­szem paru sę­dziów sam bym chęt­nie wy­wa­lił wła­sny­mi rę­ka­mi, jak­bym mógł, za wy­ro­ki, któ­re wy­da­wa­li. Ale to wła­dza wy­ko­naw­cza chce ich w rze­czy­wi­sto­ści wy­wa­lać, a nie ja­kiś teo­re­ty­zu­ją­cy, nie­za­do­wo­lo­ny z ich orze­czeń ad­wo­kat. I nie za wy­ro­ki głu­pie czy nie­spra­wie­dli­we, tyl­ko za ta­kie, któ­re się tej wła­dzy nie po­do­ba­ją z po­wo­dów po­li­tycz­nych, a nie me­ry­to­rycz­nych. I chce ta wła­dza to ro­bić rę­ko­ma sę­dziów przez sie­bie samą po­wo­ła­nych, na pod­sta­wie pra­wa, któ­re spe­cjal­nie w tym celu uchwa­li­ła wła­dza usta­wo­daw­cza – ta sama, któ­ra po­wo­ła­ła wła­dzę wy­ko­naw­czą.

Z dru­giej stro­ny nie do koń­ca wia­do­mo, dla­cze­go nie­któ­rzy sę­dzio­wie sę­dzia­mi nie są. Bo ar­gu­ment, że zo­sta­li po­wo­ła­ni przez pre­zy­den­ta na wnio­sek nie­kon­sty­tu­cyj­nej Kra­jo­wej Rady Są­dow­nic­twa (KRS) – na­zwa­nej „neo-KRS”. Tyl­ko nie ma pew­no­ści, dla­cze­go jest ona „nie­kon­sty­tu­cyj­na”. Po­ja­wia­ją się ar­gu­men­ty o nie­kon­sty­tu­cyj­nym wy­ga­sze­niu ka­den­cji nie­któ­rych człon­ków KRS w 2018 roku – tych wy­bra­nych przez sę­dziów – na pod­sta­wie usta­wy z dnia 18 grud­nia 2017 r. o zmia­nie usta­wy o Kra­jo­wej Ra­dzie Są­dow­nic­twa oraz nie­któ­rych in­nych ustaw. I to jest aku­rat ar­gu­ment traf­ny. Ta­kie sta­no­wi­sko za­jął Eu­ro­pej­ski Try­bu­nał Praw Czło­wie­ka (ETPCz) w wy­ro­ku z dnia 15 mar­ca 2022 roku w spra­wie Grzę­da prze­ciw­ko Pol­sce (skar­ga nr 43572/18). Try­bu­nał stwier­dził w swo­im orze­cze­niu, że uwzględ­nia­jąc wa­run­ki art. 187 ust. 3 Kon­sty­tu­cji – w pra­wie kra­jo­wym ist­nia­ło uza­sad­nio­ne pra­wo sę­dzie­go wy­bra­ne­go do KRS do peł­nie­nia funk­cji przez peł­ną ka­den­cję, z wy­jąt­kiem wy­czer­pu­ją­co wy­li­czo­nych wy­jąt­ków usta­wo­wych w sek­cji 14 ust. 1 usta­wy z 2011 r. o KRS (pkt 282). Try­bu­nał uznał, że fakt, iż ka­den­cja skar­żą­ce­go (sę­dzie­go Grzę­dy) zo­sta­ła za­koń­czo­na ex lege w dniu wy­bo­ru no­wych człon­ków KRS, nie może być uzna­ny za po­zba­wia­ją­cy z mocą wstecz­ną ar­gu­men­ta­cji pra­wa, któ­re­go skar­żą­cy mógł do­cho­dzić na pod­sta­wie prze­pi­sów obo­wią­zu­ją­cych w cza­sie jego wy­bo­ru. Jak wspo­mnia­no po­wy­żej, prze­pi­sy te wy­raź­nie okre­śla­ły czte­ro­let­nią ka­den­cję i wy­czer­pu­ją­co wy­mie­nia­ły kon­kret­ne po­wo­dy, dla któ­rych moż­na było ją za­koń­czyć (pkt 285). Ale w 2022 roku za­czę­ła się ko­lej­na ka­den­cja KRS, do któ­rej nie ma on już za­sto­so­wa­nia. Więc prze­pla­ta się z nim dru­gi – że człon­ków KRS spo­śród sę­dziów w 2022 roku też wy­brał Sejm, a Sejm może wy­brać tyl­ko 4 człon­ków KRS – spo­śród po­słów. Ten ar­gu­ment jest już moc­no na­cią­ga­ny, ale dla spo­rów o przy­szłość pra­wo­rząd­no­ści też może być uwzględ­nio­ny – co KRS w skła­dzie z 2022 roku czy­ni nie­kon­sty­tu­cyj­ną. Dla pra­wo­rząd­no­ści naj­więk­sze zna­cze­nie ma ar­gu­ment trze­ci – że człon­ków KRS spo­śród sę­dziów mogą wy­bie­rać tyl­ko sę­dzio­wie. To jest ar­gu­ment ab­sur­dal­ny, któ­ry unie­moż­li­wi bu­do­wę pra­wo­rząd­no­ści po ewen­tu­al­nym usu­nię­ciu neo-sę­dziów po­wo­ła­nych przez pre­zy­den­ta na wnio­sek neo-KRS.

Ale nie­za­leż­ne są­dow­nic­two jest tyl­ko jed­nym z czte­rech wa­run­ków pra­wo­rząd­no­ści, a nie je­dy­nym i że po­zo­sta­łe trzy wa­run­ki też nie są speł­nio­ne (i ni­g­dy nie były), co po­sta­ram się na dal­szych kar­tach wy­ka­zać. Bo nie tyl­ko sądy są waż­ne w pra­wo­rząd­nym pań­stwie, ale i pra­wo, któ­re mają sto­so­wać. Żeby mo­gły za­pa­no­wać rzą­dy pra­wa, pra­wo musi być: (i) ogól­ne, (ii) rów­ne i (iii) pew­ne. A nie jest (i ni­g­dy nie było). Nor­my praw­ne bar­dzo czę­sto nie były ogól­ne, lecz zmie­rza­ły do wy­kre­owa­nia kon­kret­nej rze­czy­wi­sto­ści eko­no­micz­nej i spo­łecz­nej. Prze­pi­sy praw­ne róż­ni­co­wa­ły pod­mio­ty pra­wa sprzecz­nie z za­sa­dą rów­no­ści wo­bec pra­wa. Ich nie­ja­sność – zwłasz­cza w przy­pad­ku prze­pi­sów pra­wa po­dat­ko­we­go – jest wręcz mi­tycz­na. Zmie­nia­ły się one tak czę­sto, że o ja­kiej­kol­wiek pew­no­ści pra­wa ni­g­dy nie mo­gło być mowy. A nie­za­leż­ność sę­dziów po­wo­ły­wa­nych de fac­to w dro­dze ko­op­ta­cji przez sa­mych sę­dziów ma­ją­cych więk­szość w KRS nie była żad­ną gwa­ran­cją bro­nie­nia przez nich tak ro­zu­mia­nych za­sad rzą­dów pra­wa. A sądy mają być nie tyl­ko nie­za­wi­słe i nie­za­leż­ne. Mają też być bez­stron­ne. A je­śli wie­my (a wie­my, choć nie­ofi­cjal­nie), że więk­szość sę­dziów w izbach fi­nan­so­wych są­dów ad­mi­ni­stra­cyj­nych pra­co­wa­ła wcze­śniej w or­ga­nach po­dat­ko­wych, to czy nie ist­nie­je do­mnie­ma­nie moż­li­we­go bra­ku bez­stron­no­ści? A je­śli po­dat­ni­cy wno­szą­cy do tych są­dów skar­gi na de­cy­zje tych or­ga­nów nie mają jak się o tym do­wie­dzieć, to czy moż­na mó­wić o speł­nie­niu wa­run­ku pra­wo­rząd­no­ści? A je­śli sę­dzio­wie jaw­ne de­kla­ru­ją swo­je sym­pa­tie i an­ty­pa­tie po­li­tycz­ne, to wy­da­jąc orze­cze­nia, nie kie­ru­ją się nimi? Pol­scy sę­dzio­wie mu­szą być nad­ludź­mi, bo nor­mal­ni lu­dzie kie­ru­ją się swo­imi sym­pa­tia­mi i an­ty­pa­tia­mi.

O pra­wo­rząd­no­ści sta­no­wi wie­le ustaw, w tym usta­wa za­sad­ni­cza. Tyl­ko co z tego?

Zgod­nie z art. 2 Kon­sty­tu­cji: Rzecz­po­spo­li­ta Pol­ska jest de­mo­kra­tycz­nym pań­stwem praw­nym, urze­czy­wist­nia­ją­cym za­sa­dy spra­wie­dli­wo­ści spo­łecz­nej. Z ko­lei art. 7 Kon­sty­tu­cji sta­no­wi, że or­ga­ny wła­dzy pu­blicz­nej dzia­ła­ją na pod­sta­wie i w gra­ni­cach pra­wa. Ale już w art. 6 Usta­wy z dnia 14 czerw­ca 1960 r. Ko­deks po­stę­po­wa­nia ad­mi­ni­stra­cyj­ne­go (k.p.a.) jest mowa o tym, że or­ga­ny ad­mi­ni­stra­cji pu­blicz­nej dzia­ła­ją na pod­sta­wie prze­pi­sów pra­wa. Po­dob­nie brzmi art. 120 Usta­wy z dnia 29 sierp­nia 1997 r. Or­dy­na­cja po­dat­ko­wa (o.p.), zgod­nie z któ­rym or­ga­ny po­dat­ko­we dzia­ła­ją na pod­sta­wie prze­pi­sów pra­wa. Niby po­wta­rza­ją one sfor­mu­ło­wa­nie za­war­te w Kon­sty­tu­cji, ale nie do­słow­nie. Zgod­nie z do­mnie­ma­niem ra­cjo­nal­no­ści usta­wo­daw­cy na­le­ża­ło­by do­mnie­my­wać, że roz­róż­nie­nie na pod­sta­wie i w gra­ni­cach po­win­no mieć ja­kiś sens. Tym­cza­sem w ogól­nym pra­wie ad­mi­ni­stra­cyj­nym mowa jest o „pod­sta­wie” dzia­ła­nia or­ga­nów ad­mi­ni­stra­cji, ale bez wy­ty­cza­nia „gra­nic” tej dzia­łal­no­ści. Albo więc ustro­jo­daw­ca kon­sty­tu­cyj­ny nie przy­wią­zy­wał wagi do ję­zy­ka praw­ne­go, albo usta­wo­daw­ca zwy­kły zi­gno­ro­wał wy­tycz­ne ustro­jo­daw­cy.

Ale to w su­mie dro­biazg. Po­waż­niej­szy jest dru­gi pro­blem. Kon­sty­tu­cja mówi o „pra­wie”, a k.p.a. i o.p. o „prze­pi­sach pra­wa”. A to jest dość istot­na róż­ni­ca. Rzec moż­na fun­da­men­tal­na. W świe­tle roz­róż­nie­nia ius i lex (o czym bę­dzie jesz­cze mowa), tej róż­ni­cy zi­gno­ro­wać nie spo­sób. Za­wsze bo­wiem moż­na zna­leźć ja­kiś „prze­pis”, któ­ry sta­no­wić bę­dzie „pod­sta­wę” dzia­łal­no­ści or­ga­nów ad­mi­ni­stra­cji pu­blicz­nej, po­li­cji, pro­ku­ra­tu­ry, czy służb spe­cjal­nych. Ale czy to jest „pra­wo”?

Przo­du­je tu Na­czel­ny Sąd Ad­mi­ni­stra­cyj­ny (NSA), któ­ry z prze­pi­su o kosz­tach uzy­ska­nia przy­cho­du po­tra­fił wy­wieść na pod­sta­wie po­kręt­nej wy­kład­ni sprzecz­nej z wer­bal­nym sta­no­wi­skiem Mi­ni­ster­stwa Fi­nan­sów obo­wią­zek po­dat­ko­wy, choć go w pra­wie nie ma.

Do za­sa­dy pra­wo­rząd­no­ści wer­bal­nie na­wią­zu­je tak­że art. 7 k.p.a., wpro­wa­dza­jąc jesz­cze wię­cej za­mie­sza­nia. Sta­no­wi on, że or­ga­ny ad­mi­ni­stra­cji pu­blicz­nej sto­ją na stra­ży pra­wo­rząd­no­ści i po­dej­mu­ją wszel­kie kro­ki nie­zbęd­ne do do­kład­ne­go wy­ja­śnie­nia sta­nu fak­tycz­ne­go oraz do za­ła­twie­nia spra­wy, ma­jąc na wzglę­dzie in­te­res spo­łecz­ny i słusz­ny in­te­res oby­wa­te­li. W ze­sta­wie­niu z cy­to­wa­nym wy­żej art. 6 k.p.a. (or­ga­ny ad­mi­ni­stra­cji pu­blicz­nej dzia­ła­ją na pod­sta­wie prze­pi­sów pra­wa) moż­na się za­cząć za­sta­na­wiać, czy dzia­ła­nie na pod­sta­wie prze­pi­sów pra­wa ma coś wspól­ne­go z „pra­wo­rząd­no­ścią”, sko­ro sta­tu­uje ją prze­pis ko­lej­ne­go ar­ty­ku­łu? Do­dat­ko­wo nie wia­do­mo wca­le czy do­kład­ne wy­ja­śnie­nie sta­nu fak­tycz­ne­go jest ele­men­tem „pra­wo­rząd­no­ści”, czy się w niej nie mie­ści, sko­ro o po­dej­mo­wa­niu wszel­kich kro­ków nie­zbęd­nych do jego wy­ja­śnie­nia mowa jest w in­nym prze­pi­sie.

Na pod­sta­wie k.p.a. na „na­ru­sze­nie pra­wo­rząd­no­ści” moż­na do wła­ści­we­go or­ga­nu zło­żyć skar­gę (art. 227 k.p.a.) albo wnio­sek ma­ją­cy na celu wzmoc­nie­nie pra­wo­rząd­no­ści (art. 241 k.p.a.). Zgod­nie z art. 2 usta­wy z dnia 28 stycz­nia 2016 r. Pra­wo o pro­ku­ra­tu­rze (p.o.p.), stoi ona na stra­ży pra­wo­rząd­no­ści (po­dob­nie jak or­ga­ny ad­mi­ni­stra­cji pu­blicz­nej na pod­sta­wie art. 7 k.p.a.), zgod­nie zaś z art. 92 § 1 p.o.p. Pro­ku­ra­tor Ge­ne­ral­ny ślu­bu­je stać na stra­ży pra­wa i strzec pra­wo­rząd­no­ści – co może su­ge­ro­wać, że prze­strze­ga­nie pra­wa i strze­że­nie pra­wo­rząd­no­ści to dwie róż­ne rze­czy. Ale or­dy­na­cja po­dat­ko­wa po­ję­ciem „pra­wo­rząd­no­ści” się w ogó­le nie po­słu­gu­je. Po­dob­nie jak ko­dek­sy cy­wil­ny i kar­ny.

Prak­ty­ka dzia­ła­nia służb spe­cjal­nych, po­li­cji, pro­ku­ra­tu­ry, or­ga­nów ad­mi­ni­stra­cji pu­blicz­nej (w szcze­gól­no­ści po­dat­ko­wej) prze­czy za­sa­dom pra­wo­rząd­no­ści. Moż­na by ocze­ki­wać, że będą jej prze­strze­ga­ły sądy – szcze­gól­nie ad­mi­ni­stra­cyj­ne. Ale tego nie ro­bią – szcze­gól­ne sądy ad­mi­ni­stra­cyj­ne, szcze­gól­nie w spra­wach po­dat­ko­wych!

Dla­te­go me­cha­nizm rzą­dów pra­wa (czy­li pra­wo­rząd­ność) na­le­ży do­pie­ro zbu­do­wać. Nie­ste­ty, przy­ję­cie tezy, że przed 2015 r. ona w za­sa­dzie ist­nia­ła, nie tyl­ko unie­moż­li­wia jej zbu­do­wa­nie, ale two­rzy ry­zy­ko wpro­wa­dze­nia jesz­cze więk­szej nie­pra­wo­rząd­no­ści na fali zwy­czaj­nej ze­msty – już nie tyle na sa­mych prze­ciw­ni­kach po­li­tycz­nych, ile na wszyst­kich, któ­rzy po po­raż­kach wy­bor­czych sta­ra­ją­ce­go się o re­elek­cję pre­zy­den­ta Bro­ni­sła­wa Ko­mo­row­skie­go i Plat­for­my Oby­wa­tel­skiej (PO, Plat­for­ma) nie sta­nę­li jed­no­znacz­nie we wszyst­kich kwe­stiach po stro­nie prze­gra­nych, bez wzglę­du na to, jak bez­sen­sow­ne tezy ci prze­gra­ni sta­wia­li.

PiS ma swo­ich ad­wo­ka­tów i Plat­for­ma też ich ma. Ale ze­msta ma do­się­gnąć też sę­dziów, któ­rzy zo­sta­li sę­dzia­mi po wy­gra­nej PiS, choć pew­nie, na znak pro­te­stu, nie po­win­ni chy­ba byli. Tak przy­naj­mniej moż­na wy­wnio­sko­wać z pro­jek­tu usta­wy o zmia­nie usta­wy o Kra­jo­wej Ra­dzie Są­dow­nic­twa, usta­wy o Są­dzie Naj­wyż­szym oraz nie­któ­rych in­nych ustaw na­zy­wa­nej usta­wą o „przy­wró­ce­niu pra­wo­rząd­no­ści” Sto­wa­rzy­sze­nia „Iu­sti­tia”5. Naj­waż­niej­sze dla pra­wo­rząd­no­ści ma być wy­bie­ra­nie sę­dziów, któ­rzy wy­bie­ra­ją sę­dziów – czy­li sę­dziów bę­dą­cych człon­ka­mi KRS – przez sa­mych sę­dziów. Żeby uczy­nić za­dość art. 4 Kon­sty­tu­cji, któ­ry coś tam wspo­mi­na o „wła­dzy Na­ro­du”, pro­jekt za­kła­da, że gru­pa 2 tys. oby­wa­te­li bę­dzie mo­gła spo­śród sę­dziów, wska­zać sę­dziom, któ­rzy do­ko­ny­wa­li będą wy­bo­ru, swo­je­go kan­dy­da­ta na człon­ka KRS. Ale tyl­ko jed­ne­go.

Nie spo­sób nie za­uwa­żyć róż­ni­cy w sta­no­wi­sku „Iu­sti­tii” z 2008 i 2014 r., zgod­nie z któ­rym za­wód sę­dzie­go po­wi­nien być ko­ro­ną za­wo­dów praw­ni­czych (o czym bę­dzie wię­cej w roz­dzia­le 7). Dla­cze­go te­raz nie?

Przed­sta­wi­cie­le wspie­ra­ją­ce­go pra­wo­rząd­ność Sto­wa­rzy­sze­nia Wol­ne Sądy mó­wią o KRS: de­mo­kra­tycz­nie re­pre­zen­tu­ją­cej śro­do­wi­sko sę­dziow­skie, wspie­ra­nej przez radę spo­łecz­ną. „De­mo­kra­cja” ma być ogra­ni­czo­na – dla sę­dziów.

In­try­gu­ją­cą kon­cep­cję „przy­wra­ca­nia pra­wo­rząd­no­ści” przed­sta­wił prze­wod­ni­czą­cy Plat­for­my Oby­wa­tel­skiej – Do­nald Tusk na spo­tka­niu z wy­bor­ca­mi w Zie­lo­nej Gó­rze 19 maja 2022 roku. Oświad­czył, że wie­lo­krot­nie spo­ty­kał się z wie­lo­ma praw­ni­ka­mi, któ­rzy bro­ni­li nie­za­leż­no­ści są­dów i wspól­nie do­szli do wnio­sku, że „zde­cy­do­wa­na więk­szość de­cy­zji PiS i pre­zy­den­ta jest bez­praw­na”, w związ­ku z czym nie trze­ba bę­dzie uchwa­lać żad­nych ustaw, żeby pra­wo­rząd­ność przy­wró­cić, jak on znów zo­sta­nie pre­mie­rem.

Li­der PO nie po­ka­zał li­sty tych bez­praw­nych de­cy­zji PiS i pre­zy­den­ta, ale pew­nie szcze­gó­ły – jak cała resz­ta pro­gra­mu wy­bor­cze­go – ma zo­stać przed­sta­wio­na po wy­gra­niu wy­bo­rów. To, że PO może chcieć przy­wró­cić do orze­ka­nia w Try­bu­na­le Kon­sty­tu­cyj­nym (TK) tych trzech sę­dziów z pię­ciu, któ­rych wy­brał Sejm pod ko­niec VII ka­den­cji gło­sa­mi PO, a któ­rzy, zgod­nie z wy­ro­kiem TK z dnia 3 grud­nia 2015 r. K 34/15, ocze­ku­ją na ode­bra­nie od nich ślu­bo­wa­nia przez pre­zy­den­ta, jest oczy­wi­ste. Ale sę­dziów jest pięt­na­stu. Praw­ni­cy, z któ­ry­mi wcze­śniej spo­ty­kał się Tusk, wi­docz­nie nie mie­li jesz­cze po­my­słu, jak „de­cy­zje PiS i pre­zy­den­ta”, co do tych po­zo­sta­łych dwu­na­stu sę­dziów, też uznać za „bez­praw­ne”. Ale myśl prze­wod­ni­czą­ce­go PO zo­sta­ła szyb­ko pod­chwy­co­na. Pro­fe­sor Woj­ciech Sa­dur­ski naj­pierw dla por­ta­lu OKO.press6, a na­stęp­nie na ła­mach „Ga­ze­ty Wy­bor­czej”7 przed­sta­wił kon­cep­cję „wy­ze­ro­wa­nia” TK, czy­li wy­rzu­ce­nia wszyst­kich pięt­na­stu sę­dziów wy­bra­nych przez Sejm w la­tach 2015–2022, od któ­rych ślu­bo­wa­nie przy­jął pre­zy­dent An­drzej Duda. Oka­zu­je się, że TK jest nie­kon­sty­tu­cyj­ny nie w 3/15, tyl­ko w 15/15. Uza­sad­nie­nie jest ta­kie, że w przy­wo­ły­wa­nym wy­ro­ku K 34/15, TK stwier­dził, że prze­pi­sy usta­wy z dnia 25 czerw­ca 2015 r.o Try­bu­na­le Kon­sty­tu­cyj­nym, uchwa­lo­nej tuż po po­raż­ce Bro­ni­sła­wa Ko­mo­row­skie­go w wy­bo­rach pre­zy­denc­kich z An­drze­jem Dudą i tuż przed po­raż­ką wy­bor­czą PO z PiS w wy­bo­rach par­la­men­tar­nych 2015 roku, nie są sprzecz­ne z kon­sty­tu­cją. O ile PO uda­ło się na ich pod­sta­wie po­wo­łać no­wych sę­dziów jesz­cze przed koń­cem ka­den­cji sta­rych, ale przed pierw­szym po­sie­dze­niem Sej­mu ko­lej­nej – VIII – ka­den­cji.

Po­mi­ja­jąc fakt, że TK orzekł tak w nie­peł­nym, czy­li nie­usta­wo­wym skła­dzie (choć po­cząt­ko­wo do roz­po­zna­nia spra­wy wy­zna­czo­ny zo­stał skład peł­ny) to cie­ka­wa jest ar­gu­men­ta­cja do­ty­czą­ca po­zo­sta­łych dwu­na­stu sę­dziów. Otóż oni zgo­dzi­li się orze­kać z tam­ty­mi trze­ma, więc ich też trze­ba wy­rzu­cić.

Mamy więc po­wtó­rze­nie tezy sa­ty­ry­ka Woj­cie­cha Cej­row­skie­go: „wszy­scy won”. Tyl­ko à re­bo­urs.

17 paź­dzier­ni­ka 2022 roku 30 sę­dziów SN z Izby Cy­wil­nej, Kar­nej, Pra­cy i Ubez­pie­czeń Spo­łecz­nych wy­da­ło oświad­cze­nie, że ist­nie­ją za­sad­ni­cze prze­szko­dy praw­ne unie­moż­li­wia­ją­ce im uczest­nic­two w roz­pa­try­wa­niu spraw z udzia­łem osób po­wo­ła­nych do Sądu Naj­wyż­sze­go na pod­sta­wie wnio­sku Kra­jo­wej Rady Są­dow­nic­twa ukształ­to­wa­nej w skła­dzie i try­bie prze­wi­dzia­nym usta­wą z dnia 8 grud­nia 2017 r. o zmia­nie usta­wy o Kra­jo­wej Ra­dzie Są­dow­nic­twa oraz nie­któ­rych in­nych ustaw.

Nie­ste­ty sę­dzio­wie nie roz­wi­nę­li tego twier­dze­nia. Po­wo­ła­li się oczy­wi­ście na uchwa­łę peł­ne­go skła­du Sądu Naj­wyż­sze­go – Izba Cy­wil­na, Kar­na, Pra­cy i Ubez­pie­czeń Spo­łecz­nych z dnia 23 stycz­nia 2020 r., BSA I-4110-1/20, w któ­rej prze­są­dzo­no, że udział ta­kiej oso­by w skła­dzie Sądu Naj­wyż­sze­go pro­wa­dzi w każ­dym przy­pad­ku do nie­na­le­ży­tej ob­sa­dy sądu w ro­zu­mie­niu art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. albo sprzecz­no­ści skła­du tego sądu z prze­pi­sa­mi pra­wa w ro­zu­mie­niu art. 379 pkt 4 k.p.c. oraz na utrwa­lo­ne i jed­no­li­te orzecz­nic­two Eu­ro­pej­skie­go Try­bu­na­łu Praw Czło­wie­ka8, w któ­rym prze­są­dzo­no z ko­lei, że orze­ka­nie przez oso­by po­wo­ła­ne do Sądu Naj­wyż­sze­go na pod­sta­wie wnio­sku Kra­jo­wej Rady Są­dow­nic­twa ukształ­to­wa­nej w skła­dzie i try­bie prze­wi­dzia­nym usta­wą z dnia 8 grud­nia 2017 r. sta­no­wi na­ru­sze­nie pra­wa do sądu wy­ra­żo­ne­go w art. 6 ust. 1 Kon­wen­cji o Ochro­nie Praw Czło­wie­ka i Pod­sta­wo­wych Wol­no­ści, spo­rzą­dzo­nej w Rzy­mie 4 li­sto­pa­da 1950 r., zmie­nio­nej na­stęp­nie Pro­to­ko­ła­mi nr 3, 5 i 8 oraz uzu­peł­nio­nej Pro­to­ko­łem nr 2.

Może i prze­są­dzo­no, ale w dal­szym cią­gu nie wia­do­mo dla­cze­go. Nie spo­sób unik­nąć wra­że­nia, że z trzech po­wo­dów wy­łusz­czo­nych we wstę­pie (wy­ga­sze­nie ka­den­cji 15 człon­ków KRS, po­wo­ła­nie człon­ków KRS spo­śród sę­dziów przez Sejm i nie­po­wo­ła­nie ich przez sę­dziów) ten trze­ci nie jest dziś zbyt moc­no eks­po­no­wa­ny, bo na po­trze­by wal­ki po­li­tycz­nej dwa pierw­sze są lep­sze, zwłasz­cza pierw­szy – któ­re­go pod­wa­ża­nia po­dej­mu­ją się tyl­ko naj­bar­dziej za­wzię­ci zwo­len­ni­cy PiS. Moż­na jed­nak przy­pusz­czać, że w pro­ce­sie „przy­wra­ca­nia” pra­wo­rząd­no­ści po­wró­ci on ze zdwo­jo­ną mocą i dla­te­go war­to za­wcza­su wdać się z nim w po­le­mi­kę.

Kon­for­mizm nie jest wpi­sa­ny w etos służ­by sę­dziow­skiej – oświad­czy­li też sę­dzio­wie, z któ­rych więk­szość (16) za­czy­na­ło ka­rie­ry w PRL. Z tym kon­for­mi­zmem był­bym ostroż­ny. A sę­dzio­wie, któ­rzy, jak się wy­da­je, mają chy­ba „przy­wra­cać” pra­wo­rząd­ność po od­su­nię­ciu PiS od wła­dzy, ostroż­ni nie są. Wręcz prze­ciw­nie.

Oso­bi­ście po­dzie­lam prze­ko­na­nie sę­dzie­go An­drze­ja Siuch­niń­skie­go, któ­ry w oświad­cze­niu wy­da­nym po pu­bli­ka­cjach w „rynsz­to­ku” – bo nie spo­sób ina­czej na­zwać róż­nych por­ta­li pro­wa­dzą­cych na­gon­kę na wszyst­kich sę­dziów – stwier­dził, że istot­ne jest nie to, że ktoś orze­kał, ale jak orze­kał w sta­nie wo­jen­nym na pod­sta­wie prze­pi­sów de­kre­tu o sta­nie wo­jen­nym. Skąd jed­nak dzi­siej­sze prze­świad­cze­nie sę­dziów, po­wo­ła­nych „za ko­mu­ny”, któ­rzy orze­ka­li „do­brze”, że sę­dzio­wie po­wo­ła­ni „za PiS” będą orze­kać „źle”? Czy może cho­dzi o to, że w ogó­le nie mogą orze­kać?

Naj­za­baw­niej­sze dla praw­ni­ka jest jed­nak stwier­dze­nie, że ni­niej­sze oświad­cze­nie nie sta­no­wi od­mo­wy wy­ko­ny­wa­nia wy­mia­ru spra­wie­dli­wo­ści. Sę­dzio­wie prze­cież do­sko­na­le wie­dzą – bo wie to każ­dy praw­nik – że jak się pi­sze w usta­wie, że „coś, cze­goś nie na­ru­sza” to zna­czy, że na­ru­sza i dla­te­go trze­ba na­pi­sać, że nie na­ru­sza, żeby wy­klu­czyć moż­li­wość in­nej wy­kład­ni. I tak wła­śnie jest też w przy­pad­ku tego oświad­cze­nia.

Mie­siąc póź­niej, w gło­śnym wy­ro­ku z 16 li­sto­pa­da 2022 r. (III OSK 2528/21) wsparł tę ar­gu­men­ta­cję Na­czel­ny Sąd Ad­mi­ni­stra­cyj­ny, stwier­dza­jąc, że od dnia 3 grud­nia 2015 r. w Try­bu­na­le Kon­sty­tu­cyj­nym po­ja­wi­ły się oso­by po­wo­ła­ne na to sta­no­wi­sko sę­dzie­go ze zła­ma­niem prze­pi­sów Kon­sty­tu­cji RP, po­nie­waż ob­ję­li oni sta­no­wi­ska w miej­sce pra­wi­dło­wo po­wo­ła­nych sę­dziów (…). Obec­ność w skła­dzie TK nie­pra­wi­dło­wo po­wo­ła­nych sę­dziów po­wo­du­je, że cały pol­ski Sąd Kon­sty­tu­cyj­ny zo­stał nie­ja­ko „za­in­fe­ko­wa­ny” bez­praw­no­ścią, a za­tem utra­cił w sen­sie ma­te­rial­nym zdol­ność do zgod­ne­go z pra­wem orze­ka­nia, po­nie­waż ist­nie­je duży sto­pień praw­do­po­do­bień­stwa, że w skła­dzie orze­ka­ją­cym znaj­dzie się przy­naj­mniej je­den z tzw. „du­ble­rów”.

Wzmo­gło to ak­tyw­ność obroń­ców pra­wo­rząd­no­ści. Ale mie­siąc póź­niej Pre­zes NSA, nie ba­cząc chy­ba na owo „za­in­fe­ko­wa­nie” Try­bu­na­łu, wy­stą­pił do nie­go z wnio­skiem o zba­da­nie zgod­no­ści z Kon­sty­tu­cją art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 9 ust. 1 i 2 usta­wy z dnia 1 grud­nia 2022 r. o szcze­gól­nych roz­wią­za­niach słu­żą­cych re­ali­za­cji usta­wy bu­dże­to­wej na rok 2023 i orze­cze­nie, że za­kwe­stio­no­wa­ne prze­pi­sy są nie­zgod­ne z art. 178 ust. 2 Kon­sty­tu­cji RP9.

Pal więc sześć Kon­sty­tu­cję, Try­bu­nał Kon­sty­tu­cyj­ny i pra­wo­rząd­ność, gdy cho­dzi o „pod­sta­wę usta­le­nia wy­na­gro­dze­nia za­sad­ni­cze­go sę­dzie­go” – a o to wła­śnie cho­dzi w za­kwe­stio­no­wa­nym przez Pre­ze­sa NSA prze­pi­sie. Nie­waż­ne jed­nak co po­wo­do­wa­ło Pre­ze­sem NSA, żeby do TK wy­stą­pić. Waż­ne, że wy­stą­pił, pod­wa­ża­jąc sen­sow­ność wy­ro­ku skła­du orze­ka­ją­ce­go w spra­wie III OSK 2528/21. Moż­na oczy­wi­ście ar­gu­men­to­wać, że Pre­zes zo­stał po­wo­ła­ny na swo­je sta­no­wi­sko w 2022 roku za rzą­dów PiS, ale prze­cież sę­dzią NSA zo­stał w 1994 roku, a na sta­no­wi­sko pre­ze­sa Izby Ogól­no­ad­mi­ni­stra­cyj­nej i wi­ce­pre­ze­sa NSA po­wo­ła­ny zo­stał w 2015 roku, jesz­cze za rzą­dów PO. Więc test nie­za­leż­no­ści, o któ­rym bę­dzie wię­cej w roz­dzia­le 7, może przej­dzie. Choć nie moż­na mieć co do tego pew­no­ści, bo im niż­sze no­to­wa­nia PiS, tym bar­dziej ra­dy­kal­ne sta­no­wi­sko obroń­ców pra­wo­rząd­no­ści.

Gwo­li spra­wie­dli­wo­ści do­dać trze­ba, że pol­scy sę­dzio­wie mają moc­ne wspar­cie ze stro­ny ko­le­gów (dla­cze­go wy­raz ten jest po­gru­bio­ny, oka­że się za chwil­kę) eu­ro­pej­skich.

ETPC w przy­wo­ły­wa­nym wy­ro­ku 43572/18 „od­le­ciał” do tego stop­nia, że stwier­dził, iż zgod­nie z od­po­wied­ni­mi stan­dar­da­mi Rady Eu­ro­py, au­to­no­mia rady są­dow­ni­czej w spra­wach do­ty­czą­cych no­mi­na­cji sę­dziow­skich musi być chro­nio­na przed in­ge­ren­cją wła­dzy usta­wo­daw­czej i wy­ko­naw­czej, a jej nie­za­leż­ność musi być za­gwa­ran­to­wa­na. Po­nad­to za­le­ca się, by nie mniej niż po­ło­wę człon­ków rad są­dow­nic­twa sta­no­wi­li sę­dzio­wie wy­bra­ni przez swo­ich ko­le­gów. „Przez ko­le­gów”(!). Wy­bór sę­dziów przez „ko­le­gów” to rze­czy­wi­ście fun­da­ment pra­wo­rząd­no­ści – zwłasz­cza w pań­stwie de­mo­kra­tycz­nym!

Sę­dzio­wie ETPC po­twier­dzi­li moją tezę, któ­ra bę­dzie się prze­wi­ja­ła na kar­tach tej książ­ki, że chcą być „trze­cią wła­dzą” współ­rzą­dzą­cą ra­zem z pierw­szą i dru­gą nad oby­wa­te­la­mi oraz że chcą być jesz­cze nie­za­leż­ni nie tyl­ko od tej pierw­szej i dru­giej, ale i od sa­mych oby­wa­te­li.

Pe­wien szko­puł jest w tym, że w wy­ro­ku K 34/15 TK uznał, iż ele­men­tem po­wo­ła­nia sę­dzie­go jest tak­że przy­ję­cie od nie­go ślu­bo­wa­nia przez pre­zy­den­ta. A An­drzej Duda, któ­ry w 2015 roku nie przy­jął ślu­bo­wa­nia od żad­ne­go z sę­dziów wy­bra­nych przez Plat­for­mę, a przy­jął je od pię­ciu sę­dziów wy­bra­nych przez PiS, ra­czej nie przyj­mie ślu­bo­wa­nia od tych trzech, od któ­rych nie przy­jął go wcze­śniej. Więc pre­zy­den­ta Dudę też trze­ba i moż­na bę­dzie „wy­ze­ro­wać”. Me­ry­to­rycz­nie nie po­win­no to być trud­ne. Osta­tecz­nie wy­bo­ry pre­zy­denc­kie od­by­ły się w ter­mi­nie bez­sprzecz­nie nie­kon­sty­tu­cyj­nym. Ale po­li­tycz­nie bę­dzie to trud­niej­sze, bo Plat­for­ma się prze­cież na to zgo­dzi­ła w za­mian za zgo­dę PiS na ta­kie brze­mien­nie usta­wy, któ­re po­zwo­li­ło PO na za­mia­nę swo­je­go kan­dy­da­ta z Mał­go­rza­ty Ki­da­wy-Błoń­skiej, któ­rej gro­zi­ło, że nie wej­dzie do dru­giej run­dy, na Ra­fa­ła Trza­skow­skie­go, któ­ry o mało wy­bo­rów z Dudą nie wy­grał. No i jesz­cze waż­ność wy­bo­ru pre­zy­den­ta stwier­dzi­ła Izba Kon­tro­li Nad­zwy­czaj­nej, a do niej sę­dziów po­wo­łał pre­zy­dent na wnio­sek „neo-KRS”, o kon­tro­wer­sjach wo­kół któ­rej mowa. Więc nie wia­do­mo czy przy­wra­ca­nia pra­wo­rząd­no­ści nie trze­ba roz­po­cząć od zmian w Są­dzie Naj­wyż­szym. Ale jak je szyb­ko prze­pro­wa­dzić, sko­ro do 2025 roku pre­zy­den­tem po­zo­sta­wał bę­dzie An­drzej Duda? Po­nad­to o tym, kto wy­gra je w 2025 roku, je­że­li dzi­siej­sza opo­zy­cja wy­gra wy­bo­ry par­la­men­tar­ne w 2023 roku, ale bę­dzie rzą­dzić, jak rzą­dzi­ła przed 2015 ro­kiem, też nie ma co prze­są­dzać. Wy­da­je się, że naj­lep­szym spo­so­bem przy­wra­ca­nia pra­wo­rząd­no­ści może oka­zać się woj­sko i po­li­cja. No i służ­by spe­cjal­ne.

Zna­mien­ne, że gdy pro­fe­sor Mar­cin Mat­czak, któ­ry po 2015 roku stał się waż­ną twa­rzą wal­ki z nie­pra­wo­rząd­no­ścią PiS, za­opo­no­wał prze­ciw­ko ta­kim dra­stycz­nym środ­kom10, zo­stał dość ostro skry­ty­ko­wa­ny za swój „re­wi­zjo­nizm”. Do kry­ty­ki ze stro­ny Sa­dur­skie­go, z któ­rym po­le­mi­zo­wał Mat­czak, do­łą­czy­li pro­fe­so­ro­wie Piotr Kar­das i Ma­ciej Gu­tow­ski, twier­dząc, że gu­mo­wy krę­go­słup nie jest do­brą re­ko­men­da­cją na sę­dzie­go11. To praw­da, ale Kon­sty­tu­cja nie prze­wi­du­je od­wo­ły­wa­nia sę­dziów TK z po­wo­du „gu­mo­we­go krę­go­słu­pa”. No, chy­ba że po­sia­da­nie „gu­mo­we­go krę­go­słu­pa” uzna­my za pro­wa­dze­nie dzia­łal­no­ści nie­da­ją­cej się po­go­dzić z za­sa­da­mi nie­za­leż­no­ści są­dów i nie­za­wi­sło­ści sę­dziów, o któ­rej mowa w art. 195 ust. 3 Kon­sty­tu­cji. Ale praw­dzi­wy hejt spadł na gło­wę Mat­cza­ka na fo­rach in­ter­ne­to­wych, ze stro­ny róż­nych zwo­len­ni­ków PO, przy któ­rym hejt, jaki na nie­go spa­dał wcze­śniej ze stro­ny zwo­len­ni­ków PiS, to były dzie­cię­ce prze­ko­ma­rza­nia. Wzmo­że­nie elek­to­ra­tu może jed­nak zmu­sić PO do pod­ję­cia dzia­łań ra­dy­kal­nych. Bo sko­ro elek­to­rat nie przej­mo­wał się ta­ki­mi dzia­ła­nia­mi, gdy PO tra­ci­ła wła­dzę (choć mię­dzy in­ny­mi z ich po­wo­du ją stra­ci­ła), to tym bar­dziej nie bę­dzie się przej­mo­wał, gdy ją ewen­tu­al­nie od­zy­ska.

I ja to w su­mie ro­zu­miem. PiS dało pre­tekst PO, żeby zro­bi­ła to samo, gdy od­zy­ska wła­dzę, co zro­bi­ło PiS, jak zdo­by­ło wła­dzę. Tak samo jak PO dała pre­tekst PiS, żeby zro­bi­ło to samo w li­sto­pa­dzie 2015 roku, co ona zro­bi­ła w maju i czerw­cu. Pro­szę tyl­ko nie na­zy­wać tego „przy­wra­ca­niem pra­wo­rząd­no­ści”, a „ze­mstą po­li­tycz­ną”. Ven­det­ta (w sta­ro­sło­wiań­skim „wróż­da”) bę­dzie się nie­dłu­go bar­dziej ko­ja­rzyć z PO-Pi­Sem niż z ma­fią sy­cy­lij­ską.

Ale ven­det­ta nie roz­po­czy­na­ła się w chwi­li pierw­sze­go za­bój­stwa, tyl­ko ze­msty za nie. Gwo­li spra­wie­dli­wo­ści trze­ba więc przy­znać, że za­czę­ło ją PiS. W ze­mście za to, co zro­bi­ła PO. Ale „oj­co­wie chrzest­ni” obu po­li­tycz­nych ma­fii za­cho­wu­ją się po­dob­nie. Ka­czyń­ski po 2015 roku za­cho­wy­wał się tak, jak­by wie­rzył, jak kie­dyś Go­mół­ka, że „wła­dzy raz zdo­by­tej nie odda ni­g­dy”. A Tusk za­czy­na się za­cho­wy­wać tak, jak­by wie­rzył, że „wła­dzy raz od­bi­tej” nie odda ni­g­dy.

Nie ma to nic wspól­ne­go z żad­nym przy­wra­ca­niem pra­wo­rząd­no­ści. Jest to umac­nia­nie nie­pra­wo­rząd­no­ści.

Choć kry­te­ria oce­ny pra­wo­rząd­no­ści (o któ­rych da­lej bę­dzie szcze­gó­ło­wo mowa) – ogól­no­ści, rów­no­ści, pew­no­ści i nie­za­wi­sło­ści są­dów – nie są trud­ne do spa­ra­me­try­zo­wa­nia, to w oce­nie sta­nu pra­wo­rząd­no­ści i róż­nych pro­jek­tów jej „przy­wra­ca­nia” – jak choć­by wspo­mnia­ny pro­jekt „Iu­sti­tii” – istot­nie po­tra­fi­my się róż­nić. Dla­cze­go? Wy­da­je się, że efekt oce­ny mniej za­le­ży od przed­mio­tu oce­ny (prze­pi­su pra­wa), a bar­dziej od pod­mio­tu oce­nia­ją­ce­go (oso­by oce­nia­ją­cej). Wyj­dzie­my od tego, czym jest pra­wo – sko­ro ma pa­no­wać pra­wo­rząd­ność, czy­li jego (pra­wa) rzą­dy. I jak się oka­że, nie ma pra­wa bez pań­stwa. I róż­ne teo­rie pra­wa są po­wią­za­ne z teo­ria­mi pań­stwa. Bo w za­leż­no­ści od tego, czy pań­stwo po­wsta­ło w wy­ni­ku pod­bo­ju i opie­ra się na stra­chu, czy po­wsta­ło w wy­ni­ku ja­kiejś umo­wy i opie­ra się na zgo­dzie, pra­wo też obo­wią­zu­je, bo jest prze­strze­ga­ne ze stra­chu albo z prze­ko­na­nia, że z ja­kie­goś in­ne­go po­wo­du war­to go prze­strze­gać. O tym bę­dzie roz­dział 1.

Czy żeby pra­wo rzą­dzi­ło, musi speł­niać ja­kieś stan­dar­dy? A je­śli tak, to ja­kie? O tym, czym jest no­mos – z któ­re­go już w Sta­ro­żyt­no­ści moż­na było wy­wieść ideę rzą­dów pra­wa i czym się róż­ni ius od lex – bę­dzie roz­dział 2.

W roz­dzia­le 3 bę­dzie mowa o pod­sta­wo­wym wa­run­ku pra­wo­rząd­no­ści, czy­li nie­za­leż­nym i bez­stron­nym są­dow­nic­twie. Bez­stron­ność to ce­cha osob­ni­cza sę­dziów. Nie­za­leż­ność to ele­ment ca­łe­go sys­te­mu, w któ­rym wła­dza są­dow­ni­cza jest wy­od­ręb­nio­na od wła­dzy usta­wo­daw­czej i wy­ko­naw­czej, czy­li po­dział wła­dzy. Ale, po pierw­sze, z ele­men­ta­mi „rów­no­wa­że­nia się władz”, a po dru­gie – co naj­waż­niej­sze – z prze­wa­gą Na­ro­du jako pier­wot­ne­go su­we­re­na, któ­ry uchwa­lił so­bie Kon­sty­tu­cję od­po­wia­da­ją­cą re­gu­łom no­mos.

Jak na tle fi­lo­zo­fii pań­stwa i pra­wa wy­pa­da prak­ty­ka pol­skich ko­lej­nych Rzecz­po­spo­li­tych, ze szcze­gól­nym uwzględ­nie­niem wy­mia­ru spra­wie­dli­wo­ści Pol­skiej Rzecz­po­spo­li­tej Lu­do­wej, kie­dy to szli­fy sę­dziow­skie zdo­by­wa­li pra­wie wszy­scy sę­dzio­wie, któ­rzy z au­to­ma­tu sta­li się nie­za­leż­ny­mi, nie­za­wi­sły­mi i bez­stron­ny­mi po 1989 roku. I o lu­stra­cji, tak­że ich sa­mych, któ­rą tor­pe­do­wa­li, bę­dzie mowa w roz­dzia­le 4.

Aż do­je­dzie­my do „de­mo­kra­tycz­ne­go pań­stwa praw­ne­go urze­czy­wist­nia­ją­ce­go za­sa­dy spra­wie­dli­wo­ści spo­łecz­nej”, któ­rym obec­nie jest Rzecz­po­spo­li­ta Po­la­ka – na­zy­wa­na „Trze­cią”. O tym, jak uchwa­la­no jej Kon­sty­tu­cję w 1997 roku i ja­kie „ba­bo­le” ona za­wie­ra, bę­dzie roz­dział 5.

Na stra­ży zgod­no­ści zwy­kłych ustaw z ową Kon­sty­tu­cją stoi Try­bu­nał Kon­sty­tu­cyj­ny. O tym, jak sta­nął i jak stoi, a jak po­wi­nien stać i o wal­ce po­li­tycz­nej o jego ob­sa­dę i po­wo­dach tej wal­ki, bę­dzie roz­dział 6.

Sę­dzio­wie są­dów po­wszech­nych też orze­ka­ją na pod­sta­wie Kon­sty­tu­cji. A przy­naj­mniej po­win­ni, bo tak sta­no­wi usta­wa za­sad­ni­cza. O tym, że kiep­sko im to idzie i że może mieć to ja­kiś zwią­zek ze spo­so­bem po­wo­ły­wa­nia sę­dziów – łącz­nie ze spo­rem o po­wo­ły­wa­nie Kra­jo­wej Rady Są­dow­nic­twa – bę­dzie roz­dział 7.

Wy­kład­nia pra­wa do­ko­ny­wa­na przez sę­dziów, wspie­ra­nych przez na­ukę, też jest istot­na w pań­stwie pra­wa. O niej i o spo­so­bach my­śle­nia lu­dzi, tak­że tych, któ­rzy do­ko­nu­ją wy­kład­ni pra­wa waż­nej dla in­nych, bę­dzie wię­cej w roz­dzia­le 8.

Nie­ste­ty naj­go­rzej ta wy­kład­nia idzie sę­dziom z Na­czel­ne­go Sądu Ad­mi­ni­stra­cyj­ne­go. Zwłasz­cza z Izby Fi­nan­so­wej. Może dla­te­go, że więk­szość z nich ko­niecz­ne do­świad­cze­nia na­by­wa­ła w or­ga­nach po­dat­ko­wych? O nie­pra­wo­rząd­nym orzecz­nic­twie NSA bę­dzie roz­dział 9.

W roz­dzia­le 10. zaj­mie­my się służ­ba­mi spe­cjal­ny­mi, któ­re – jak wy­ni­ka z ich wła­snych de­kla­ra­cji – są „pra­wo­rząd­ne” na mocy usta­wy, a na­wet sa­mej Kon­sty­tu­cji, bo dzia­ła­ją „w zgo­dzie i na pod­sta­wie prze­pi­sów pra­wa”.

Roz­dział 11. to ana­li­za tego, jak i dla­cze­go nie jest prze­strze­ga­na w Pol­sce za­sa­da in du­bio pro li­ber­ta­te w szcze­gól­no­ści w pra­wie po­dat­ko­wym, czy­li in du­bio pro fi­sco za­miast pro tri­bu­ta­rio.

Tro­chę tu bę­dzie in­for­ma­cji (wręcz pod­ręcz­ni­ko­wych) dla stu­den­tów pra­wa, tro­chę ana­li­zy prak­tycz­nej z punk­tu wi­dze­nia ad­wo­ka­ta sta­ją­ce­go przed ob­li­czem „wy­mia­ru (nie)spra­wie­dli­wo­ści”, a tro­chę pu­bli­cy­sty­ki po­li­tycz­nej. Mam na­dzie­ję, że we wła­ści­wych pro­por­cjach.

Oczy­wi­ście ad­wo­kac­ki punkt wi­dze­nia jest z na­tu­ry spa­czo­ny. Więk­szość są­do­wych po­ra­żek skłon­ni je­ste­śmy – jak wszy­scy lu­dzie – przy­pi­sy­wać „głu­po­cie sę­dziów”, a nie swo­jej wła­snej. Żeby się przed tym ustrzec, wy­bra­łem ta­kie przy­kła­dy nie­pra­wo­rząd­no­ści w orzecz­nic­twie są­do­wym, któ­re do­ty­czy­ły spraw pro­wa­dzo­nych pro bono – po­dat­ni­ków nie­pro­wa­dzą­cych na­wet dzia­łal­no­ści go­spo­dar­czej – jak w przy­pad­ku tak zwa­nych „ofiar ulgi mel­dun­ko­wej”, co bę­dzie się prze­wi­ja­ło w roz­dzia­łach 5., 9. i 11.

Pi­szę o tym wszyst­kim, bo, jak twier­dził Ben­ja­min Con­stant, któ­ry bę­dzie wie­lo­krot­nie przy­wo­ły­wa­ny: myśl nie może być ina­czej po­ko­na­na jak tyl­ko my­ślą12.

Naj­czę­ściej pi­szę, jak ktoś/coś mnie wku­rzy. Za­zwy­czaj są to fe­lie­to­ny. Rza­dziej dłuż­sze ar­ty­ku­ły. Naj­rza­dziej książ­ki. Jak mnie wku­rzy­li obroń­cy OFE – na­pi­sa­łem Eme­ry­tal­ną ka­ta­stro­fę. Jak mnie wku­rzy­li obroń­cy spra­wie­dli­wo­ści – na­pi­sa­łem Rów­ność i (Nie)spra­wie­dli­wość. Te­raz wku­rzy­li mnie „obroń­cy pra­wo­rząd­no­ści”, któ­rym książ­kę tę de­dy­ku­ję. Oni oczy­wi­ście jej nie prze­czy­ta­ją, co na­ru­sza za­sa­dy „rów­no­ści spo­łecz­nej” w dys­ku­sji. Bo ja czy­tam, co pi­szą oni, więc mi jest ła­twiej. Ale z ja­kie­goś po­wo­du nie ma rów­no­ści na tym świe­cie.

I na ko­niec po­cząt­ku jesz­cze jed­na ob­ser­wa­cja. We wspo­mnia­nej już, gło­śnej uchwa­le BSA I-4110-1/20, o któ­rej bę­dzie wię­cej w roz­dzia­le 7., Sąd Naj­wyż­szy stwier­dził, że w celu osią­gnię­cia stan­dar­du nie­za­wi­sło­ści sę­dziów ko­niecz­ne jest tak­że stwo­rze­nie pew­nej at­mos­fe­ry wo­kół dzia­łal­no­ści orzecz­ni­czej, któ­rą pro­wa­dzą. Wy­ma­ga ona za­nie­cha­nia de­pre­cjo­no­wa­nia sę­dziów in ge­ne­re, jako przed­sta­wi­cie­li pew­ne­go za­wo­du (służ­by pu­blicz­nej), pre­zen­to­wa­nia – w szcze­gól­no­ści przez po­li­ty­ków lub me­dia pod ich wpły­wem – ocze­ki­wań co do roz­strzy­gnięć w kon­kret­nych spra­wach, wy­po­wia­da­nia się z apro­ba­tą o tych, któ­rzy współ­dzia­ła­ją z okre­ślo­ną siłą po­li­tycz­ną, obej­mu­jąc ofe­ro­wa­ne przez nią funk­cje w struk­tu­rach ad­mi­ni­stra­cyj­nych wy­mia­ru spra­wie­dli­wo­ści, a z dez­apro­ba­tą i wręcz wro­go o tych, któ­rzy wo­bec ta­kich po­staw są kry­tycz­ni, tak samo jak co do in­ten­cji wła­dzy po­li­tycz­nej i de­kla­ro­wa­nych przez nią ce­lów pro­wa­dzo­nych re­form. Oba­wiam się, czy ta książ­ka nie two­rzy ta­kiej „at­mos­fe­ry” wo­kół dzia­łal­no­ści orzecz­ni­czej są­dów – zwłasz­cza ad­mi­ni­stra­cyj­nych – opo­dat­ko­wu­ją­cych od­set­ki od wy­eg­ze­kwo­wa­nych po la­tach ali­men­tów dla dzie­ci czy od­szko­do­wań za szko­dy od­nie­sio­ne w wy­ni­ku róż­nych wy­pad­ków, któ­rych wy­ro­ki pro­wa­dzi­ły cza­sem do sa­mo­bójstw, jak w spra­wie pew­nej ofia­ry ulgi mel­dun­ko­wej.

***

Wszyst­kie lin­ki po­da­ne w przy­pi­sach dzia­ła­ły w dniu 10 sierp­nia 2022 roku (chy­ba że w tek­ście po­da­na jest inna data do­stę­pu) w prze­glą­dar­ce Tor Brow­ser i więk­szość w prze­glą­dar­kach Mo­zil­la Fi­re­fox oraz Go­ogle Chro­me. Wie­le nie dzia­ła­ło w prze­glą­dar­kach In­ter­net Explo­rer i Mi­cro­soft Edge.

Roz­dział 1Pań­stwo i pra­wo

Bez zgo­dy ani pań­stwo nie może eg­zy­sto­wać, ani ro­dzi­na

Kse­no­font

Bez gro­zy nie moż­na utrzy­mać pań­stwa

Iwan Groź­ny

Roz­wa­ża­nia o rzą­dach pra­wa wy­pa­da­ło­by za­cząć od pra­wa. Czym jest pra­wo? Bez wzglę­du na to, jak by­śmy nie od­po­wie­dzie­li na to py­ta­nie, po­ja­wia się dru­gie: skąd się ono bie­rze? Sko­ro są róż­ne pra­wa obo­wią­zu­ją­ce w róż­nych pań­stwach, to pra­wo jest zwią­za­ne z pań­stwem. Ale czy z opar­tym na zgo­dzie – jak chciał Kse­no­font, czy na gro­zie – jak uwa­żał car Iwan? I co to zna­czy, że pra­wo „obo­wią­zu­je”? Czy wy­star­czy, że zo­sta­ło usta­no­wio­ne? Czy może obo­wią­zu­je do­pie­ro wte­dy, gdy jest prze­strze­ga­ne? I czy ma w tym kon­tek­ście zna­cze­nie, dla­cze­go jest prze­strze­ga­ne?

Czy „pra­wo to wola kla­sy pa­nu­ją­cej”, jak twier­dził Wło­dzi­mierz Ilicz Ulja­now (pseud. bol­sze­wic­ki Le­nin), któ­ry wpro­wa­dził rzą­dy dość po­dob­ne do tych, któ­re spra­wo­wał Iwan Groź­ny? Czy może jest to wola ko­goś in­ne­go? Ale Kogo? Boga? Kró­la? Czy może sa­me­go ludu? Za każ­dym ra­zem po­wsta­je py­ta­nie o zgo­dę tych, któ­rzy pra­wu mają pod­le­gać. Oczy­wi­ście, że istot­ne jest to, kto sta­no­wi pra­wo i kto jest w związ­ku z tym „su­we­re­nem”, bo jak twier­dził Jean Bo­din su­we­ren­ność to wła­śnie pra­wo sta­no­wie­nia pra­wa. Ale prze­cież pra­wa nie wy­star­czy „usta­no­wić”. Trze­ba mieć zdol­ność wy­mu­sza­nia jego prze­strze­ga­nia, czy­li po pro­stu „siłę”. Bóg ta­kiej siły nie ma, a przy­naj­mniej jej nie oka­zu­je. Ale byli tacy, któ­rzy twier­dzi­li, że rzą­dzą (a więc sta­no­wią pra­wo) w Jego imie­niu. We współ­cze­snym de­mo­kra­cjach gło­sem Boga jest głos ludu (vox po­pu­li, vox Dei). Róż­ni­ca jest dość po­waż­na. Wład­ca mógł sprze­nie­wie­rzyć się Bogu i jego woli. Mógł więc zo­stać przez lud oba­lo­ny. A dziś to sam lud uwa­ża się za Boga. I nie bar­dzo ma go kto oba­lić. Może to oczy­wi­ście zro­bić ja­kiś ty­ran, ale po­tem lud za­zwy­czaj oba­la ty­ra­na.

Dla­te­go tak fun­da­men­tal­ne jest py­ta­nie o to, czy su­we­ren (król czy lud, czy ja­kaś „kla­sa ro­bot­ni­cza”) jest w ja­ki­kol­wiek spo­sób ogra­ni­czo­ny w sta­no­wie­niu pra­wa, a je­śli tak to czym? Czy ist­nie­je ja­kieś „pra­wo na­tu­ry”, któ­re­go ża­den su­we­ren ma­ją­cy pra­wo sta­no­wie­nia pra­wa i wy­mu­sza­nia po­słu­szeń­stwa temu pra­wu, nie może na­ru­szać? A przy­naj­mniej nie po­wi­nien. I czy jest ja­kaś róż­ni­ca, czy su­we­re­nem jest król, czy lud? I w koń­cu trze­ba za­dać py­ta­nie, dla­cze­go lu­dzie prze­strze­ga­ją pra­wa sta­no­wio­ne­go przez su­we­re­na? Czy tyl­ko dla­te­go, że boją się sank­cji za jego nie­prze­strze­ga­nie?

Po co bę­dzie­my snuć te fi­lo­zo­ficz­no-psy­cho­lo­gicz­no-hi­sto­rycz­ne roz­wa­ża­nia? Bo nie spo­sób snuć roz­wa­żań o pra­wo­rząd­no­ści bez wy­ja­śnie­nia tych ele­men­tar­nych kwe­stii do­ty­czą­cych pań­stwa i pra­wa w ogó­le.

Naj­ogól­niej uj­mu­jąc, pra­wo to in­sty­tu­cja usta­no­wio­na przez su­we­re­na dys­po­nu­ją­ce­go od­po­wied­nią siłą do wy­mu­sze­nia po­słu­szeń­stwa sta­no­wio­ne­mu przez sie­bie pra­wu. Pierw­sze py­ta­nie brzmi: skąd się ta siła bie­rze? Sil­niej­si za­wsze mo­gli zmu­sić słab­szych do prze­strze­ga­nia swo­jej woli. Na przy­kład przy po­mo­cy zwy­kłej prze­mo­cy. Jean Ja­cqu­es Ro­us­se­au w Roz­pra­wie o po­cho­dze­niu i pod­sta­wach nie­rów­no­ści mię­dzy ludź­mi pi­sał o nie­rów­no­ściach na­tu­ral­nych i „oby­cza­jo­wych”. Oczy­wi­ście nie­praw­dą jest, że or­ga­nizm krzep­ki lub wą­tły (…) w su­ro­wym, lub znie­wie­ścia­łym try­bie wy­cho­wa­nia mają swe źró­dło niż w bu­do­wie cia­ła przy uro­dze­niu1. Wy­da­je się na­to­miast, że praw­dzi­wa jest do­ko­na­na przez Ro­us­se­au re­kon­struk­cja sta­nu na­tu­ry, w któ­rym lu­dzie żyli sa­mot­nie i każ­dy na wła­sny ra­chu­nek. In­nych po­trze­bo­wał tyl­ko w ce­lach pro­kre­acyj­nych. Nikt nie mógł ni­ko­mu na­rzu­cać swej woli, a na­wet je­śli zda­rzy­ły się ta­kie pró­by, nie mia­ły­by po­waż­nych kon­se­kwen­cji, bo czło­wiek – prze­go­nio­ny przez sil­niej­sze­go – z jed­ne­go drze­wa wdra­py­wał się na inne. „Dzi­ki czło­wiek” nie kie­ro­wał się ro­zu­mem, lecz in­stynk­tem – pra­gnie­niem prze­trwa­nia i po­myśl­no­ści oraz od­ra­zą do cier­pie­nia, czy­li li­to­ścią. Jak­by obo­wią­zy­wa­ła za­sa­da: „czyń do­brze sa­me­mu so­bie z moż­li­wie naj­mniej­szą krzyw­dą in­nych”. Po­twier­dza­ją to współ­cze­sne na­uki ko­gni­tyw­ne, a zwłasz­cza psy­cho­lo­gia ewo­lu­cyj­na, neu­ro­bio­lo­gia, pry­ma­to­lo­gia. Do­pie­ro gdy czło­wiek za­uwa­żył ko­rzy­ści wy­ni­ka­ją­ce z po­rzu­ce­nia sa­mot­ne­go try­bu ży­cia, bo w sta­dzie ła­twiej było po­lo­wać i bro­nić się przed dra­pież­ni­ka­mi, lu­dzie za­czę­li ob­ser­wo­wać in­nych i sami za­czę­li być przez nich ob­ser­wo­wa­ni. Za­uwa­ży­li wów­czas, że nie­któ­rzy gó­ru­ją nad in­ny­mi siłą, spraw­no­ścią, mą­dro­ścią, czy na­wet uro­dą. I róż­ni­ce te za­czę­ły być wy­ko­rzy­sty­wa­ne.

Jak już się lu­dzie zo­rien­to­wa­li, że ist­nie­je pe­wien zwią­zek przy­czy­no­wo-skut­ko­wy mię­dzy ak­tem ko­pu­la­cji a na­ro­dzi­na­mi dzie­ci, za­czę­li żyć w ro­dzi­nach. W spo­sób na­tu­ral­ny za­sa­dy ży­cia w ro­dzi­nie sta­no­wił „oj­ciec ro­dzi­ny”. Po­tem taka ro­dzi­na do­ga­dy­wa­ła się z in­ny­mi ro­dzi­na­mi albo jed­na, sil­niej­sza pod­po­rząd­ko­wy­wa­ła so­bie inne i two­rzy­ły ple­mię. Jesz­cze póź­niej jed­no ple­mię do­ga­dy­wa­ło się z in­ny­mi albo jed­no, sil­niej­sze, pod­po­rząd­ko­wy­wa­ło so­bie inne i two­rzy­ły więk­sze ple­mię, któ­re z cza­sem two­rzy­ły pań­stwo. W ro­dzi­nie wła­dzę spra­wo­wał naj­star­szy, naj­mą­drzej­szy lub naj­sil­niej­szy, na­to­miast w ple­mie­niu już ra­czej ten naj­sil­niej­szy bądź naj­spraw­niej­szy w pod­po­rząd­ko­wa­niu so­bie in­nych. Choć star­szeń­stwo i mą­drość nie po­zo­sta­wa­ły bez zna­cze­nia.

Z cza­sem siła uży­wa­na do pod­po­rząd­ko­wy­wa­nia so­bie in­nych zo­sta­ła zin­sty­tu­cjo­na­li­zo­wa­na. Przez pań­stwo oczy­wi­ście. Ist­nie­je kil­ka teo­rii o tym, jak po­wsta­wa­ły pań­stwa i kil­ka teo­rii uza­sad­nia­ją­cych współ­cze­śnie za­sad­ność ich ist­nie­nia.

Zrób­my przed dal­szy­mi roz­wa­ża­nia­mi ich krót­ki prze­gląd.

Teo­rie pań­stwa

Ary­sto­te­les uwa­żał, że pań­stwo na­le­ży do świa­ta na­tu­ry. Czło­wiek jest bo­wiem z na­tu­ry isto­tą spo­łecz­ną. Pań­stwo jest two­rem na­tu­ry i że jest pier­wej od jed­nost­ki, bo je­śli każ­dy z osob­na nie jest sa­mo­wy­star­czal­ny, to znaj­dzie się w tym sa­mym sto­sun­ku [do pań­stwa], co i inne czę­ści do ja­kiejś ca­ło­ści. A tak­że: z na­tu­ry swo­jej pań­stwo jest pier­wej ani­że­li ro­dzi­na i każ­dy z nas, ca­łość bo­wiem musi być pier­wej od czę­ści2. „Pier­wej” nie ozna­cza oczy­wi­ście po­rząd­ku chro­no­lo­gicz­ne­go, tyl­ko on­to­lo­gicz­ny. Pań­stwo jest pierw­sze, po­nie­waż ca­łość zło­żo­na jest z czę­ści skła­do­wych, a z on­tycz­ne­go punk­tu wi­dze­nia ca­łość wy­prze­dza czę­ści i na­da­je im sens. Pań­stwo jest waż­niej­sze, bo bez pań­stwa ani jed­nost­ka, ani żad­na inna gru­pa funk­cjo­no­wać nie może – jak ręka bez or­ga­ni­zmu. W swo­jej teo­rii po­cho­dze­nia pań­stwa na­zy­wa­nej na­tu­ra­li­stycz­ną nie wy­ja­śniał jed­nak au­tor Po­li­ty­ki, skąd się w ta­kim na­tu­ral­nie po­wsta­łym pań­stwie bie­rze wła­dza jed­nych nad in­ny­mi.

Zgod­nie z teo­rią teo­lo­gicz­ną stwo­rzo­ną przez Au­gu­sty­na wła­dza po­cho­dzi od Boga, a pań­stwo na zie­mi wzo­ro­wać ma się na pań­stwie nie­bie­skim. Zmo­dy­fi­ko­wał ją nie­co To­masz z Akwi­nu. Po­dzie­lał po­gląd, że pań­stwo po­wsta­ło dzię­ki za­mia­ro­wi Bo­że­mu, ale twier­dził, że od Boga po­cho­dzi je­dy­nie idea wła­dzy, a kon­kret­ne pań­stwa są już dzie­łem lu­dzi i moż­na wy­róż­nić rzą­dy do­bre i złe. Je­że­li rzą­dy nie pro­wa­dzą do do­bra wspól­ne­go, ale do pry­wat­ne­go do­bra rzą­dzą­ce­go lub par­tii sto­ją­cej u wła­dzy, są to rzą­dy nie­spra­wie­dli­we i prze­wrot­ne. Jego teo­ria, zwa­na te­istycz­ną, sta­no­wi­ła uza­sad­nie­nie nie­ogra­ni­czo­nej wła­dzy jako po­cho­dzą­cej od Boga i była po­pu­lar­na w mo­nar­chiach pa­try­mo­nial­nych i po­tem ab­so­lut­nych. Wy­stą­pie­nia prze­ciw­ko wła­dzy trak­to­wa­ne były jako grzech.

Ro­bert Fil­mer stron­nik Ka­ro­la I Stu­ar­ta, tak­że bro­nił bo­skich praw mo­nar­chy, ale utoż­sa­miał pań­stwo z ro­dzi­ną. W jego teo­rii, na­zy­wa­nej pa­triar­chal­ną, wła­dza mo­nar­sza wy­wo­dzi­ła się z wła­dzy przy­wód­czej pa­triar­chów bi­blij­nych, a po­śred­nio z wła­dzy, jaką Bóg po­wie­rzył Ada­mo­wi, od­da­jąc mu kon­tro­lę nad ży­ciem swych na­stęp­ców. Noe, we­dług Fil­me­ra, odzie­dzi­czył te pre­ro­ga­ty­wy, a po nim jego trzej sy­no­wie, któ­rzy mie­li stwo­rzyć wła­dzę na trzech kon­ty­nen­tach Sta­re­go Świa­ta (Azji, Afry­ki, Eu­ro­py). Ich na­stęp­ca­mi mie­li być kró­lo­wie. O ich pra­wie do wła­dzy nad pod­da­ny­mi mia­ły de­cy­do­wać przy­ro­dzo­ne pra­wa oj­cow­skie – jak w tra­dy­cji wła­dzy ojca ro­dzi­ny.

Lu­dwig von Hal­ler, szwaj­car­ski praw­nik pi­szą­cy w po­ło­wie XIX wie­ku, uwa­ża­ny za jed­ne­go z twór­ców re­stau­ra­cjo­ni­zmu, któ­ry po Kon­gre­sie Wie­deń­skim uza­sad­niał „re­stau­ra­cję” przed­re­wo­lu­cyj­ne­go po­rząd­ku, stwo­rzył pa­try­mo­nial­ną teo­rię pań­stwa sta­no­wią­ce­go dzie­dzicz­ną wła­sność pa­nu­ją­cej dy­na­stii – jak w cza­sach Ka­ro­la Wiel­kie­go. Za fał­szy­we i nie­bez­piecz­ne uznał roz­po­wszech­nio­ne w epo­ce oświe­ce­nia („non­sens osiem­na­ste­go wie­ku”) wszyst­kie od­mia­ny „umo­wy spo­łecz­nej”.

Teo­rie umo­wy spo­łecz­nej ne­gu­ją tezę o Bo­skim po­cho­dze­niu wła­dzy i za­kła­da­ją, że pań­stwo jest re­zul­ta­tem umo­wy po­mię­dzy człon­ka­mi spo­łe­czeń­stwa lub mię­dzy spo­łe­czeń­stwem a wła­dzą. Z tym że teo­ria umo­wy spo­łecz­nej Tho­ma­sa Hob­be­sa sta­no­wi­ła jesz­cze uza­sad­nie­nie mo­nar­chii ab­so­lut­nej, teo­ria Joh­na Loc­ke’a uza­sad­nie­nie „Chwa­leb­nej Re­wo­lu­cji An­giel­skiej” z 1688 roku czy re­wo­lu­cji ame­ry­kań­skiej z 1776 roku, a teo­ria Jana Ja­ku­ba Ro­us­se­au – re­wo­lu­cji fran­cu­skiej 1789 roku.

Lu­dwik Gum­plo­wicz sfor­mu­ło­wał teo­rię pod­bo­ju i prze­mo­cy, zgod­nie z któ­rą pań­stwa po­wsta­ją w wy­ni­ku pod­bi­ja­nia słab­szych ple­mion przez ple­mio­na sil­niej­sze i w ten spo­sób po­więk­sza się te­ry­to­rium pań­stwa.

Z ko­lei Émi­le Dur­khe­im twier­dził w so­li­da­ry­stycz­nej teo­rii pań­stwa, że po­wsta­ją one jako for­ma so­li­dar­ne­go dzie­le­nia się obo­wiąz­ka­mi.

Zda­niem Le­ona Pe­tra­życ­kie­go, któ­ry był au­to­rem psy­cho­lo­gicz­nej teo­rii pań­stwa, jest ono naj­lep­szą for­mą za­spo­ka­ja­nia po­trzeb psy­chicz­nych lu­dzi: bez­pie­czeń­stwa, afi­lia­cji i do­mi­na­cji.

Mark­si­stow­ska teo­ria pań­stwa za­kła­da, że pań­stwo po­wsta­ło w wy­ni­ku roz­pa­du wspól­no­ty pier­wot­nej, w któ­rej pa­no­wa­ła wspól­na wła­sność na­rzę­dzi i środ­ków pro­duk­cji, na kla­sy w wy­ni­ku po­wsta­nia wła­sno­ści pry­wat­nej.

Naj­pow­szech­niej­sza obec­nie i funk­cjo­nal­na teo­ria, za któ­rej twór­cę uznać moż­na Au­re­liu­sza Au­gu­sty­na, gło­si, że pań­stwo po­wsta­ło jako ostat­nia for­ma roz­wo­ju spo­łecz­ne­go i całe dzie­je po­ka­zu­ją, że spo­łe­czeń­stwa dążą do ta­kiej wła­śnie for­my swo­jej wła­snej or­ga­ni­za­cji. Kon­cen­tru­je się ona na funk­cjach, ja­kie pań­stwo ma speł­niać, co jest te­ma­tem sa­mym w so­bie3.

Max We­ber w swo­ich ba­da­niach nad pań­stwem wy­róż­nił czte­ry ide­al­ne typy dzia­ła­nia spo­łecz­ne­go: tra­dy­cjo­nal­ne i afek­tyw­ne (te są nie­ra­cjo­nal­ne) oraz opar­te na ro­zu­mie, czy­li ce­lo­wo i war­to­ścio­wo ra­cjo­nal­ne4. Dzia­ła­nia nie­ra­cjo­nal­ne opie­ra­ją się na emo­cjach albo tra­dy­cji (np. przy­zwy­cza­jeń). Z ko­lei ra­cjo­nal­ne są dzia­ła­nia na­sta­wio­ne albo na osią­gnię­cie okre­ślo­ne­go celu (zwec­kra­tio­nal), albo na war­to­ści, któ­re im przy­świe­ca­ją (wer­tra­tio­nal)5. W opar­ciu o ten po­dział wy­róż­nił:

Wła­dza le­gal­na (na­zy­wa­na też wła­dzą le­gal­no-ra­cjo­nal­ną), w prze­ci­wień­stwie do wła­dzy tra­dy­cjo­nal­nej czy cha­ry­zma­tycz­nej, jest opar­ta na pra­wie i prze­ko­na­niu o nad­rzęd­no­ści pra­wa usta­no­wio­ne­go przez wład­cę dla osią­ga­nia ce­lów wspól­nych. Przy spra­wo­wa­niu wła­dzy le­gal­nej, gdy w pań­stwie rzą­dzi pra­wo, obo­wią­zu­ją zra­cjo­na­li­zo­wa­ne pro­ce­du­ry, a le­gi­ty­ma­cją usta­no­wio­ne­go po­rząd­ku są war­to­ści ce­lo­wo ra­cjo­nal­ne lub war­to­ścio­wo ra­cjo­nal­ne.

Szcze­gól­ną rolę We­ber przy­pi­su­je ad­mi­ni­stra­cji pu­blicz­nej, gdyż to wła­śnie pa­no­wa­nie za jej po­śred­nic­twem jest naj­czyst­szym ty­pem pa­no­wa­nia le­gal­ne­go. W pań­stwie le­gal­no-ra­cjo­nal­nym musi funk­cjo­no­wać sztab urzęd­ni­czy, czy­li biu­ro­kra­cja.

Cel pań­stwa re­ali­zo­wa­ny przez biu­ro­kra­cję de­ter­mi­no­wa­ny jest przez cele ży­cio­we przy­świe­ca­ją­ce oby­wa­te­lom. Z uwa­gi jed­nak na to, że na­tu­ra ludz­ka jest zróż­ni­co­wa­na, w róż­nych cza­sach i oko­licz­no­ściach, róż­nym na­ro­dom przy­świe­ca­ją róż­ne cele. Dla­te­go nie jest moż­li­we wska­za­nie ja­kie­goś jed­ne­go celu pań­stwa, wła­ści­we­go dla każ­de­go na­ro­du, w każ­dym mo­men­cie jego hi­sto­rii.

Dla kon­cep­cji ra­cjo­nal­ne­go pa­no­wa­nia We­be­ra nie bez zna­cze­nia były po­glą­dy Ro­ber­ta von Moh­la – uwa­ża­ne­go, za jed­ne­go z twór­ców idei pań­stwa pra­wa.

Wy­róż­nił on pań­stwo pa­triar­chal­ne (Pa­triar­cha­li­sche Sta­at), pań­stwo teo­kra­tycz­ne (The­okra­tie), władz­two (pań­stwo) pa­try­mo­nial­ne (Pa­tri­mo­nial Her­r­schaft), pań­stwo kla­sycz­ne (Klas­si­che Sta­at), pań­stwo de­spo­tycz­ne (De­spo­tie) oraz pań­stwo praw­ne (Rechts­sta­at)6.

Pań­stwo pa­triar­chal­ne

opie­ra­ło się na zwy­cza­jach prze­nie­sio­nych z ży­cia ple­mien­ne­go. Ży­cio­we cele ludz­kie w tak zor­ga­ni­zo­wa­nym pań­stwie nie były spe­cjal­nie wy­su­bli­mo­wa­ne. Pod­po­rząd­ko­wy­wa­li się oni po pro­stu wład­cy ple­mien­ne­mu („ojcu ple­mie­nia”). W pań­stwie teo­kra­tycz­nym do­mi­no­wa­ło prze­ko­na­nie, że do­cze­sne ży­cie ludz­kie na Zie­mi ma cel trans­cen­den­tal­ny – wiecz­ny i po­win­no być po­strze­ga­ne przez pry­zmat re­li­gii. In­sty­tu­cje pań­stwo­we mia­ły cha­rak­ter wy­zna­nio­wy, a ich dzia­ła­nia nie ogra­ni­cza­ły się do sta­no­wie­nia i sto­so­wa­nia pra­wa, lecz obej­mo­wa­ły strze­że­nie mo­ral­no­ści. Pań­stwo teo­kra­tycz­ne mo­gło być pań­stwem sta­bil­nym tyl­ko do­pó­ki lud miał sil­ną wia­rę w re­li­gię, na któ­rej opie­ra­ła się wła­dza. Pań­stwo pa­try­mo­nial­ne z ko­lei ba­zo­wa­ło na sto­sun­kach po­kre­wień­stwa albo sto­sun­kach ma­jąt­ko­wych. Dla von Moh­la było to ta­kie wiel­kie pry­wat­ne sto­wa­rzy­sze­nie. Za­sa­dy obo­wią­zu­ją­ce w ta­kim pań­stwie były wy­wo­dzo­ne za­rów­no z pra­wa, jak i oby­cza­ju oraz tra­dy­cji. Z ta­kie­go pań­stwa pa­try­mo­nial­ne­go wy­kształ­ci­ło się pań­stwo feu­dal­ne. Ce­lem pań­stwa kla­sycz­ne­go, stwo­rzo­ne­go przez Gre­ków i Rzy­mian, było po­łą­cze­nie w zor­ga­ni­zo­wa­ną ca­łość ży­cia wszyst­kich oby­wa­te­li. Pań­stwo de­spo­tycz­ne opie­ra­ło się na­to­miast na wła­dzy naj­sil­niej­sze­go i słu­ży­ło osią­ga­niu jego oso­bi­stych ce­lów.

W mo­men­cie jed­nak, gdy ja­kiś na­ród osią­ga od­po­wied­nio wy­so­ki po­ziom roz­wo­ju (i sta­je się wy­star­cza­ją­co ra­cjo­nal­ny) or­ga­ni­zu­je się go we­dług za­sad pań­stwa praw­ne­go (Rechts­sta­at)7. Wspól­nym ce­lem lu­dzi jest roz­wi­ja­nie swych sił na­tu­ral­nych (Na­tur­kräfte). Wcho­dząc na od­po­wied­nio wy­so­ki (ra­cjo­nal­ny wła­śnie) po­ziom roz­wo­ju, za pod­sta­wo­wy celu w swo­im ży­ciu do­cze­snym lu­dzie uzna­ją wy­kształ­ce­nie zdol­no­ści słu­żą­cych do re­ali­za­cji ich pla­nów i zdo­by­cia od­po­wied­nich środ­ków do tego.

Ana­li­zu­jąc miej­sce i rolę pań­stwa praw­ne­go w tym pro­ce­sie, von Mohl stwier­dza, iż jest nią ta­kie upo­rząd­ko­wa­nie zbio­ro­we­go ży­cia na­ro­du, aby każ­dy jego czło­nek był chro­nio­ny i wspie­ra­ny w moż­li­wie naj­swo­bod­niej­szym, i naj­bar­dziej wszech­stron­nym ćwi­cze­niu i uży­wa­niu swych wszyst­kich sił. Pań­stwo praw­ne ma w tym uję­ciu dwa za­da­nia:

Wo­bec tego pierw­szą za­sa­dą pań­stwa praw­ne­go musi być „świę­tość wszel­kie­go pra­wa”. Z dru­giej jed­nak stro­ny pań­stwo praw­ne von Moh­la ma gwa­ran­to­wać wol­ność oby­wa­te­li jako za­sa­dę naj­wyż­szą (obe­rste Grund­satz). Dla­te­go nie każ­de pra­wo jest świę­te, a tyl­ko ta­kie, któ­re tę wol­ność rze­czy­wi­ście gwa­ran­tu­je. Gdy ja­kiś oby­wa­tel nie na­ru­sza praw in­nej oso­by, po­dą­ża­jąc za swo­im ra­cjo­nal­nym ce­lem, musi mieć swo­bo­dę dzia­ła­nia.

Istot­ne, że pań­stwo nie mia­ło dzia­łać w spo­sób od­gór­ny i bez­re­fle-ksyj­ny. Po­win­na je ce­cho­wać sub­sy­diar­ność, czy­li wspie­ra­nie jed­no­stek wte­dy, gdy same nie były w sta­nie osią­gnąć okre­ślo­nych, za­ak­cep­to­wa­nych przez wspól­no­tę ce­lów8. Pań­stwo bo­wiem to trwa­ły, jed­no­li­ty or­ga­nizm tych in­sty­tu­cji, któ­re mają za za­da­nie wspie­rać od­po­wied­nie, do­zwo­lo­ne cele ży­cio­we, okre­ślo­ne­go i te­ry­to­rial­nie ogra­ni­czo­ne­go na­ro­du, od jed­nost­ki aż po spo­łe­czeń­stwo, je­że­li przy uży­ciu wła­snych sił nie są one w sta­nie osią­gnąć tych ce­lów, a cele te miesz­czą się w za­kre­sie zbio­ro­wych po­trzeb9.

Teo­rie a prak­ty­ka. Przy­kład Sta­nów Zjed­no­czo­nych

Moż­li­wość od­nie­sie­nia się do róż­nych spe­ku­la­cji teo­re­tycz­nych do­ty­czą­cych po­wsta­nia i cha­rak­te­ru pań­stwa jest siłą rze­czy ogra­ni­czo­na. Nie wie­my bo­wiem, jak było z Re­mu­sem, Ro­mu­lu­sem i wil­czy­cą albo z Po­pie­lem i my­sza­mi. Tro­chę ina­czej to wy­glą­da­ło w No­wym Świe­cie i na tym przy­kła­dzie moż­na po­wie­dzieć nie­co wię­cej. Mu­si­my jed­nak pa­mię­tać, że tam swo­je pań­stwo or­ga­ni­zo­wa­li ko­lo­ni­ści, któ­rzy znaj­do­wa­li się już na in­nym po­zio­mie roz­wo­ju cy­wi­li­za­cyj­ne­go, niż w cza­sach, gdy ich pra­przod­ko­wie na Sta­rym Kon­ty­nen­cie or­ga­ni­zo­wa­li się w ple­mio­na i po­tem two­rzy­li zrę­by pań­stwo­wo­ści i wła­dzy, któ­ra rów­nież bę­dzie aspi­ro­wa­ła do roz­cią­gnię­cia swej su­we­ren­no­ści na nowe te­ry­to­ria.

Praw­do­po­dob­nie pierw­si lu­dzie do­tar­li na kon­ty­nent ame­ry­kań­ski z Azji przez Cie­śni­nę Be­rin­ga. Praw­do­po­dob­ne jest tak­że, że pierw­szy­mi Eu­ro­pej­czy­ka­mi, któ­rzy tam do­tar­li ok. 1000 r., byli Wi­kin­go­wie. Osad­nic­two skan­dy­naw­skie jed­nak nie prze­trwa­ło. Ko­lej­ni osad­ni­cy po „od­kry­ciu” Ame­ry­ki w 1492 r. przez Krzysz­to­fa Ko­lum­ba kie­ro­wa­li się ku Ame­ry­ce Po­łu­dnio­wej. Ist­nia­ły tam pań­stwa ma­jów i Az­te­ków, któ­re zo­sta­ły pod­bi­te przez hisz­pań­skich kon­kwi­sta­do­rów. W 1542 roku por­tu­gal­ski że­glarz Juan Ca­bril­lo, któ­ry słu­żył kró­lo­wi Hisz­pa­nii Ka­ro­lo­wi I, od­krył Ka­li­for­nię. W 1565 r. Hisz­pa­nie za pa­no­wa­nia Fi­li­pa II, za­ło­ży­li na Flo­ry­dzie San Au­gu­sti­ne – pierw­szą, ist­nie­ją­cą do dziś, osa­dę na te­re­nie dzi­siej­szych Sta­nów Zjed­no­czo­nych. Przez 235 lat była ona sto­li­cą hisz­pań­skiej Flo­ry­dy. W 1497 r. John Ca­bot – we­nec­ki że­glarz, któ­ry z ko­lei był w służ­bie kró­la An­glii Hen­ry­ka VII, opły­nął wy­brze­ża Ame­ry­ki Pół­noc­nej, szu­ka­jąc Przej­ścia Pół­noc­no-Za­chod­nie­go do In­dii. Jego wy­pra­wa sta­ła się pod­sta­wą praw­ną póź­niej­szych rosz­czeń An­glii do tych ziem.

Kró­lo­wa Elż­bie­ta I w 1578 r. przy­zna­ła Hum­ph­rey­owi Gil­ber­to­wi pa­tent da­ją­cy pra­wo do: (...) bra­nia we wła­da­nie po­gan i bar­ba­rzyń­skich lą­dów, kra­jów i te­ry­to­riów nie­na­le­żą­cych do­tąd do żad­ne­go chrze­ści­jań­skie­go wład­cy czy na­ro­du10. Pierw­szą wy­pra­wę ko­lo­ni­za­cyj­ną Gil­bert zor­ga­ni­zo­wał w 1583 r. Do­tarł na Nową Fun­dlan­dię i ogło­sił akt jej anek­sji do kró­le­stwa An­glii, ale... za­gi­nął w cza­sie po­dró­ży po­wrot­nej. Jego dzie­ło kon­ty­nu­ował przy­rod­ni brat Wal­ter Re­le­igh. W 1584 r. do­wo­dzo­ny przez nie­go sta­tek do­tarł do Ka­ro­li­ny Pół­noc­nej i na wy­spie Ro­ano­ke utwo­rzył ko­lo­nię, a na­stęp­nie udał się z po­wro­tem do An­glii w po­szu­ki­wa­niu wspar­cia kró­lo­wej i chęt­nych osad­ni­ków. Woj­na z Hisz­pa­nią za­trzy­ma­ła go w An­glii dłu­żej niż pla­no­wał i gdy po­wró­cił do Ame­ry­ki w 1590 r., za­stał za­ło­żo­ną przez sie­bie osa­dę splą­dro­wa­ną i opusz­czo­ną. W 1606 r. król Ja­kub I Stu­art za­ło­żył Kom­pa­nię Wir­gi­nii. Rok póź­niej ko­lej­ni ko­lo­ni­ści an­giel­scy utwo­rzy­li osa­dę Ja­me­stown na te­re­nie dzi­siej­sze­go sta­nu Wir­gi­nia. Ona tak­że nie prze­trwa­ła ata­ków In­dian i gło­du. Do­pie­ro w 1620 r. uda­ło się na do­bre osiąść „Oj­com Piel­grzy­mom” w Ply­mo­uth, w dzi­siej­szym sta­nie Mas­sa­chu­setts w No­wej An­glii. Nie było tam żad­nych państw zor­ga­ni­zo­wa­nych tak, jak pań­stwa Ma­jów i Az­te­ków, któ­re trze­ba było pod­bi­jać. Były ple­mio­na in­diań­skie kie­ru­ją­ce się swo­imi pra­wa­mi. Ale przy­by­sze two­rzy­li wła­sne pra­wa.

Po co o tym pi­sać? Otóż re­kon­struk­cja tego, co dzia­ło się wów­czas w Ame­ry­ce, po­zwa­la wy­ro­bić so­bie po­gląd na two­rze­nie pań­stwa i pra­wa na pod­sta­wie kon­kret­nych, opi­sa­nych zda­rzeń hi­sto­rycz­nych.

W li­sto­pa­dzie 1620 roku do Przy­ląd­ka Code do­tar­li osad­ni­cy na­zy­wa­ni „Oj­ca­mi Piel­grzy­ma­mi”. Za­ło­ży­li tam osa­dę Ply­mo­uth – na cześć ma­cie­rzy­ste­go por­tu stat­ku May­flo­wer, któ­rym pły­nę­li. Jesz­cze przed opusz­cze­niem oj­czy­stej zie­mi piel­grzy­mi utwo­rzy­li spół­kę, w któ­rej każ­dy z nich, je­że­li ukoń­czył 16 lat, otrzy­my­wał je­den udział o war­to­ści 10 fun­tów szter­lin­gów i mógł do­ku­pić inne udzia­ły za go­tów­kę lub od­po­wied­nie apor­ty. Resz­tę po­trzeb­ne­go ka­pi­ta­łu do­star­czy­li zwy­kli in­we­sto­rzy, głów­nie lon­dyń­scy kup­cy, po­przez na­by­cie po­zo­sta­łych udzia­łów. Za­bez­pie­cze­niem była dla nich umo­wa ob­li­gu­ją­ca ko­lo­ni­stów do pod­ję­cia w Ame­ry­ce sied­mio­let­niej pra­cy na rzecz spół­ki, po któ­rym to okre­sie mia­ło na­stą­pić osta­tecz­ne roz­li­cze­nie zo­bo­wią­zań.

Przed zej­ściem na ame­ry­kań­ski ląd pod­pi­sa­li tak zwa­ny May­flo­wer Com­pact, uzna­wa­ny za akt za­ło­ży­ciel­ki przy­szłych Sta­nów Zjed­no­czo­nych. Gło­sił on, że wszy­scy ni­żej pod­pi­sa­ni, któ­rzy dla chwa­ły Bo­żej, dla roz­kwi­tu wia­ry chrze­ści­jań­skiej i dla ho­no­ru na­szej oj­czy­zny przed­się­wzię­li­śmy za­ło­że­nie pierw­szej ko­lo­nii na tych od­le­głych wy­brze­żach, za wza­jem­ną i uro­czy­stą zgo­dą po­sta­na­wia­my ni­niej­szym wo­bec Boga, że utwo­rzy­my z sie­bie spo­łe­czeń­stwo po­li­tycz­ne w celu rzą­dze­nia się i pra­cy nad wy­peł­nia­niem na­szych ce­lów. Na mocy tej umo­wy po­sta­na­wia­my ogło­sić pra­wa, usta­wy i za­rzą­dze­nia oraz w mia­rę po­trze­by po­wo­łać urzęd­ni­ków, któ­rym przy­rze­ka­my pod­da­nie i po­słu­szeń­stwo11. Do złu­dze­nia przy­po­mi­na­ło to loc­ke’owską umo­wę spo­łecz­ną. Kie­ru­jąc się ka­no­na­mi kon­gre­ga­cjo­ni­zmu, osad­ni­cy za­czę­li wpro­wa­dzać w ży­cie za­sa­dy de­mo­kra­tycz­ne­go ko­ścio­ła i de­mo­kra­tycz­ne­go pań­stwa. Szu­ka­li no­we­go sys­te­mu or­ga­ni­za­cji spo­łecz­nej, umoż­li­wia­ją­ce­go jak naj­lep­sze po­łą­cze­nie praw jed­nost­ki z po­trze­ba­mi ca­łej spo­łecz­no­ści i pań­stwa.

Ale za­sa­dy przy­wie­zio­ne do Ame­ry­ki na May­flo­wer róż­ni­ły się za­sad­ni­czo od tych, ja­kie do­tar­ły do por­tu Sa­lem w Mas­sa­chu­setts w czerw­cu 1630 r. na po­kła­dzie Lady Ara­bel­la – pierw­szym z je­de­na­stu okrę­tów wio­zą­cych Joh­na Win­th­ro­pa i jego to­wa­rzy­szy z So­uthamp­ton. O ile bo­wiem za­ło­ży­cie­le Ply­mo­uth byli w więk­szo­ści drob­ny­mi far­me­ra­mi i rze­mieśl­ni­ka­mi, o tyle emi­gran­ci, któ­rzy na mocy kró­lew­skie­go przy­wi­le­ju fun­da­cyj­ne­go utwo­rzy­li w 1628 r. Kom­pa­nię No­wej An­glii, na­zwa­ną wkrót­ce Kom­pa­nią Za­to­ki Mas­sa­chu­setts, na­le­że­li do warstw śred­nich spo­łe­czeń­stwa an­giel­skie­go. Wy­ru­szy­li oni do Ame­ry­ki wraz z ro­dzi­na­mi, znacz­ną licz­bą służ­by zwią­za­nej dłu­go­ter­mi­no­wy­mi kon­trak­ta­mi, ży­wym in­wen­ta­rzem, na­rzę­dzia­mi, wiel­ki­mi za­pa­sa­mi żyw­no­ści i to­wa­rów prze­zna­czo­nych na han­del z In­dia­na­mi. Jak pi­sze Ver­non Par­ring­ton: ukształ­to­wa­ni przez spo­łe­czeń­stwo ka­sto­we (...) chcie­li (...) żyć tak, jak żyli w daw­nym, na wpół feu­dal­nym pań­stwie (...), sza­no­wa­li ty­tu­ły, skru­pu­lat­nie prze­strze­ga­li hie­rar­chii spo­łecz­nej i róż­nic kla­so­wych oraz do­ma­ga­li się przy­wi­le­jów szla­chec­kich. Wy­ro­śli bo­wiem w sta­tycz­nym ła­dzie spo­łecz­nym, w któ­rym gen­tel­ma­ni rzą­dzi­li, a lud był po­słusz­ny i nie po­tra­fi­li ro­zu­mo­wać w ka­te­go­riach „aktu przy­mie­rza” z Ply­mo­uth12.

Struk­tu­ra Kom­pa­nii Mas­sa­chu­setts przy­po­mi­na­ła for­mal­nie Kom­pa­nię Lon­dyń­ską, pro­wa­dzą­cą ko­lo­ni­za­cję Wir­gi­nii. Była jed­nak mię­dzy nimi tak­że pew­na, a jak się mia­ło oka­zać w przy­szło­ści bar­dzo istot­na, róż­ni­ca. Dy­rek­to­rzy Kom­pa­nii Mas­sa­chu­setts wy­ko­rzy­sta­li mia­no­wi­cie brak w kar­cie kró­lew­skiej prze­pi­su usta­la­ją­ce­go jej sie­dzi­bę i prze­nie­śli ją za Oce­an – do Bo­sto­nu. Dzię­ki temu Kom­pa­nia, ma­jąc bez­po­śred­ni kon­takt z ko­lo­nią, uzy­ska­ła w niej fak­tycz­nie nie­ogra­ni­czo­ną wła­dzę. Plan utrwa­le­nia w niej przy­wi­le­jów mniej­szo­ści zo­stał opra­co­wa­ny jesz­cze przed roz­po­czę­ciem emi­gra­cji. Od­po­wied­nie ar­ty­ku­ły kar­ty-sta­tu­tu gwa­ran­to­wa­ły pra­wa wy­bor­cze je­dy­nie człon­kom kor­po­ra­cji – po­cząt­ko­wo w licz­bie oko­ło stu dzie­się­ciu. Kon­ser­wa­tyw­ne dą­że­nia ce­cho­wa­ły głów­nie hie­rar­chię ko­ściel­ną, któ­rej przy­wód­cy w na­ukach Kal­wi­na sta­ra­li się zna­leźć uza­sad­nie­nie dla obro­ny swych przy­wi­le­jów.

Kal­wi­nizm, sta­no­wią­cy pod­wa­li­nę pre­zbi­te­ria­ni­zmu, tak bar­dzo prze­po­jo­ny był du­chem Sta­re­go Te­sta­men­tu, że ne­go­wał za­sa­dy ega­li­ta­ry­zmu, hoł­du­jąc du­cho­wi ary­sto­kra­tycz­ne­mu. W kon­cep­cjach my­śli­cie­la z Ge­ne­wy nie było prze­cież miej­sca dla wol­no­ści i in­dy­wi­du­ali­zmu. Dok­try­na pre­de­sty­na­cji kła­dła pod­wa­li­ny pod za­sa­dę fun­da­men­tal­nej nie­rów­no­ści lu­dzi. Jed­ni prze­zna­cze­ni byli do zba­wie­nia, dru­dzy z góry ska­za­ni na po­tę­pie­nie, bez wzglę­du na swo­je uczyn­ki.

John Win­th­rop, przy­wód­ca osad­ni­ków z Bo­sto­nu, przy­szły wie­lo­let­ni gu­ber­na­tor ko­lo­nii i, co nie bez zna­cze­nia dla spra­wy, praw­nik z wy­kształ­ce­nia, pi­sał tak: Bóg Wszech­mo­gą­cy tak roz­po­rzą­dził kon­dy­cją ludz­ką, że we wszyst­kich cza­sach jed­ni mu­szą być bo­ga­ci, inni bied­ni, nie­któ­rzy wy­so­ko wy­nie­sie­ni i wy­bit­ni we wła­dzy, i god­no­ści, inni zaś pod­łej kon­dy­cji i w pod­da­niu13. Lo­gicz­ną tego kon­se­kwen­cją było uzna­nie, że wła­dza przy­na­le­ży tyl­ko tym wy­bra­nym. Wia­ra ta sta­no­wi­ła do­sko­na­łe uzu­peł­nie­nie teo­lo­gicz­ne spo­łecz­nych uprze­dzeń rząd­ców Mas­sa­chu­setts. Wy­cho­wa­ni w ary­sto­kra­tycz­nej po­gar­dzie dla mo­tło­chu chęt­nie uzna­li, że do­bro­dziej­stwo ży­cia wiecz­ne­go nie wcho­dzi w skład przy­zna­nych przez Boga praw na­tu­ral­nych i jest je­dy­nie szcze­gól­nym da­rem Pana Nie­bios prze­zna­czo­nym tyl­ko dla nie­licz­nych. Jak pi­sał Par­ring­ton, sto­ją oni na stra­ży Jego spra­wie­dli­wo­ści i po­wo­ła­ni są do wiel­kie­go dzie­ła rzą­dze­nia na zie­mi tak, by speł­ni­ła się wola Boża14. To spo­śród nich Bóg po­wo­łu­je do obo­wiąz­ków tych, któ­rzy naj­le­piej do ta­kiej służ­by się na­da­ją. Spra­wo­wa­nie urzę­dów jest więc obo­wiąz­kiem na­ło­żo­nym na lu­dzi po­sia­da­ją­cych od­po­wied­nie pre­dys­po­zy­cje. Źle za­tem przy­słu­ży­li­by się oni Bogu, gdy­by przy­chyl­nie usto­sun­ko­wy­wa­li się do pro­te­stów ludu prze­ciw­ko wła­snej po­li­ty­ce. Sko­ro tak się nie­for­tun­nie zło­ży­ło – za­uwa­ża z sar­ka­zmem Par­ring­ton – że świę­tych było mało, a grzesz­ni­ków wie­lu, tym wię­cej po­wo­dów, by chro­nić arkę przy­mie­rza od rąk pro­fa­nów15.

Teo­kra­ci z Mas­sa­chu­setts nie mie­li więc za­mia­ru li­czyć się z wolą więk­szo­ści. W Pi­śmie Świę­tym Pan nie prze­ma­wiał prze­cież gło­sem więk­szo­ści, lecz wy­brał mniej­szość sy­nów Izra­ela. Je­den z głów­nych rzecz­ni­ków oli­gar­chii – John Cot­ton, ple­ban ko­ścio­ła Św. Bo­tol­fa w Bo­sto­nie, gło­sił: nie po­tra­fię so­bie wy­obra­zić, by Bóg kie­dy­kol­wiek na­ka­zał de­mo­kra­cję jako rzą­dy na­da­ją­ce się dla Ko­ścio­ła lub pań­stwa. Je­śli rzą­dzić bę­dzie lud, któż bę­dzie rzą­dzo­ny?16

W lan­so­wa­nym w myśl tych idei mo­de­lu ustro­jo­wym je­dy­nym pra­wo­daw­cą był Bóg, je­dy­nym źró­dłem pra­wa – Bi­blia, jego in­ter­pre­ta­to­rem – ka­płan, a wy­ko­naw­cą – sę­dzia po­ko­ju. Sko­ro zaś przy­ję­to, że ist­nie­je taka for­ma rzą­du, któ­rą usta­no­wił sam Bóg i za­le­ci­ło Pi­smo Świę­te, to nie było wska­za­ne po­szu­ki­wa­nie in­nych form rzą­dze­nia. Z ko­lei od za­ło­że­nia, że pra­wo zo­sta­ło raz na za­wsze ogło­szo­ne w Bi­blii, po­zo­sta­wał już tyl­ko je­den krok do kon­cep­cji, że nie ma po­trze­by two­rze­nia wła­dzy usta­wo­daw­czej. A po­nie­waż Chry­stus jest je­dy­nym wład­cą, nie ma po­trze­by usta­na­wia­nia świec­kiej gło­wy pań­stwa. Po­cząt­kiem i koń­cem wła­dzy pań­stwo­wej sta­wa­ła się w ten spo­sób wła­dza są­do­wa. Sę­dziów zaś, po­dob­nie jak ka­pła­nów, wy­bie­ra­li w wy­bo­rach ogra­ni­czo­nych cen­zu­sem re­li­gij­nym je­dy­nie człon­ko­wie ko­ścio­ła pu­ry­tań­skie­go. Osad­ni­cy przy­by­li do No­we­go Świa­ta nie po to, by od­da­wać się swo­im oso­bi­stym przy­jem­no­ściom, lecz po to, by wy­peł­nić świę­tą mi­sję. Swą po­dróż do Ame­ry­ki trak­to­wa­li po­dob­nie jak po­dróż ludu Izra­ela do Zie­mi Obie­ca­nej. Cot­ton pod­kre­ślał, że to Bóg wy­pa­tru­je i od­kry­wa zie­mię dla swo­je­go ludu (...), a gdy już ją upa­trzy, pro­wa­dzi ich Pan do niej, by wy­raź­nie wi­dzie­li oni Opatrz­ność Bożą17. Obiet­ni­ca bez­pie­czeń­stwa, wy­ni­ka­ją­ce­go z Bo­skie­go nie­ja­ko po­rę­cze­nia, nie jest jed­nak bez­względ­na: choć otrzy­ma­li za­pew­nie­nie, że inni im nie za­szko­dzą, oni sami mogą za­szko­dzić so­bie, grze­sząc prze­ciw­ko Bogu18.

Na kan­wie tego typu za­ło­żeń zbu­do­wa­na zo­sta­ła swo­ista dok­try­na wol­no­ści. Jej isto­tę naj­le­piej od­da­ją sło­wa Win­th­ro­pa: wol­ność bywa dwo­ja­kie­go ro­dza­ju. Na­tu­ral­na (wy­ni­ka­ją­ca z grzesz­nej na­tu­ry ludz­kiej) i oby­wa­tel­ska. Pierw­szą dzie­li czło­wiek ze zwie­rzę­ta­mi. Po­zwa­la mu ona po­stę­po­wać z dru­gim czło­wie­kiem tak, jak tego za­pra­gnie. Jest to wol­ność czy­nie­nia za­rów­no do­brze, jak i źle. Wol­ność ta nie­zgod­na jest i nie do po­go­dze­nia z wła­dzą i na­wet z naj­mniej­szy­mi ogra­ni­cze­nia­mi wpro­wa­dzo­ny­mi przez naj­bar­dziej spra­wie­dli­wą wła­dzę. (...) Dru­gi ro­dzaj wol­no­ści, któ­rą na­zwa­łem oby­wa­tel­ską, czy­li fe­de­ral­ną, moż­na rów­nież na­zwać mo­ral­ną, po­nie­waż opar­ta jest na przy­mie­rzu Boga z czło­wie­kiem. (...) Wol­ność ta jest wła­ści­wym ce­lem i przed­mio­tem wła­dzy i bez niej wła­dza ist­nieć nie może. Jest to wol­ność je­dy­nie dla tego, co jest do­bre, spra­wie­dli­we i uczci­we. (...) Wol­no­ści tej nie za­gra­ża wła­dza, lecz wła­dzy wy­pa­cze­nie. Wol­ność ta bu­du­je się na pod­da­niu się wła­dzy i w niej jest urze­czy­wist­nio­na19.

Na szczę­ście, kon­gre­ga­cjo­nizm trium­fu­ją­cy w Ply­mo­uth, u pod­staw teo­rii i prak­ty­ki, któ­re­go le­ża­ło pra­wo jed­nost­ki do wy­bo­ru wia­ry bez na­ci­sku ze stro­ny wła­dzy oraz pra­wo or­ga­ni­zo­wa­nia się w związ­ki wy­zna­nio­we dla swo­bod­ne­go prak­ty­ko­wa­nia i krze­wie­nia swej re­li­gii, róż­nił się za­sad­ni­czo od pre­zbi­te­ria­ni­zmu gło­szo­ne­go w Bo­sto­nie. Tak na­praw­dę nie cho­dzi­ło jed­nak o samą za­sa­dę to­le­ran­cji re­li­gij­nej, lecz przy­szłą for­mę ustro­ju spo­łecz­no-po­li­tycz­ne­go No­wej An­glii. Szcze­gól­ną rolę ode­gra­ła w tym spo­rze idea praw mniej­szo­ści. Naj­pew­niej­szy test, za po­mo­cą któ­re­go de­cy­du­je­my, czy dany kraj jest wol­ny, to za­kres bez­pie­czeń­stwa przy­zna­ne­go mniej­szo­ściom – twier­dził już lord Ac­ton20. Po­nie­waż jed­nak – jak pi­sał Par­ring­ton – żą­dza wła­dzy jest zja­wi­skiem tak roz­po­wszech­nio­nym, ci zaś, któ­rzy ją po­sia­da­ją, do­kła­da­ją wszel­kich sta­rań, by wy­tę­pić wszel­kie za­gra­ża­ją­ce im prze­ja­wy non­kon­for­mi­zmu, to wła­śnie pra­wo spo­łecz­ne na­po­ty­ka na swej dro­dze naj­więk­sze prze­szko­dy21.

Dla­te­go do­pie­ro po dłu­go­trwa­łej wal­ce z teo­kra­ta­mi uda­ło się kon­gre­ga­cjo­ni­stom wcie­lić w ży­cie swo­je za­sa­dy w ca­łej No­wej An­glii.

Ana­li­za tam­tych wy­da­rzeń po­zwa­la usta­lić, ja­kie czyn­ni­ki do tego do­pro­wa­dzi­ły. De­cy­du­ją­cą rolę ode­gra­ły tu pra­wa na­tu­ral­ne wy­ni­ka­ją­ce z pry­wat­nej wła­sno­ści zie­mi i wol­ność oso­bi­sta po­zwa­la­ją­ca na prze­sie­dla­nie się. Nie bez zna­cze­nia była też idea Przy­mie­rza.

Wi­liam Ames – twór­ca Ko­ścio­ła kon­gre­ga­cjo­na­li­stycz­ne­go No­wej An­glii – po­trak­to­wał praw­ny ob­raz Przy­mie­rza (co­ve­nant) jako pod­sta­wo­wy sym­bol nie tyl­ko po­wsta­wa­nia zo­bo­wią­zań mię­dzy Bo­giem a czło­wie­kiem, lecz tak­że zo­bo­wią­zań w ob­rę­bie or­ga­ni­za­cji ludz­kich – ko­ściel­nych i pań­stwo­wych. Teo­rię umo­wy spo­łecz­nej ści­śle wią­zał z przy­mie­rzem re­li­gij­nym, wi­dział ją jako ana­lo­gię do two­rze­nia zbo­ru – ko­ścio­ła w sen­sie pro­te­stanc­kim. W po­dob­ny spo­sób lu­dzie łą­czy­li się przy­mie­rzem (fo­ede­re), by utwo­rzyć mia­sto, gmi­nę czy inny zwią­zek oby­wa­tel­ski, dą­żąc w ten spo­sób do do­bra wspól­ne­go (com­mon ci­vil good). Ames od­róż­niał umo­wę mię­dzy ludź­mi kon­sty­tu­ują­cą wspól­no­tę od umo­wy „o rzą­dze­nie” czy też jako The con­tract of sub­mis­sion (Unter­wer­fung­sver­trag, Her­r­scha­ft­sver­trag, pac­te de gou­ver­ne­ment). Wła­dzę pu­blicz­ną po­wsta­łą dzię­ki ta­kiej umo­wie rów­nież uwa­żał za daną przez Boga in ge­ne­re. Ogra­ni­cze­nie jej mia­ło cha­rak­ter po­dwój­ny: wola Boga i wola dru­giej stro­ny umo­wy. Taka idea, okre­śla­na po­tocz­nie mia­nem umo­wy spo­łecz­nej, nie była jed­nak zwy­kłym kon­trak­tem, tak jak go ro­zu­mia­ło pra­wo pry­wat­ne, w szcze­gól­no­ści pra­wo rzym­skie czy ius com­mu­ne. Moż­na tu wska­zać na na­stę­pu­ją­ce roz­róż­nie­nie w ra­mach an­glo­sa­skiej my­śli praw­nej: con­tract ozna­czał za­an­ga­żo­wa­nie stron o ogra­ni­czo­nym cha­rak­te­rze, do­ty­czył spraw go­spo­dar­czych itp., tak jak con­trac­tus rzym­skie (dare, fa­ce­re, pra­esta­re, opor­te­re, con­trac­ti in­no­mi­na­ti), obej­mo­wał nie­wiel­ką licz­bę stron. Com­pact miał na­to­miast cha­rak­ter lex pri­va­ta, za­kła­dał umo­wę do­ty­czą­cą ca­łej wspól­no­ty czy re­la­cji mię­dzy wspól­no­ta­mi, rdzeń sło­wa ozna­czał wią­za­nie, spa­ja­nie w ca­łość, był za­tem umo­wą kon­sty­tu­ują­cą wspól­no­tę. Com­pact okre­ślał więc za­sad­ni­cze war­to­ści, na któ­rych opie­ra­ła się ak­tyw­ność człon­ków wspól­no­ty, cele bu­do­wa­nia tej­że, cno­ty po­trzeb­ne do jej roz­wo­ju i wady mo­gą­ce jej szko­dzić.

Co­ve­nant był ko­lej­ną kon­struk­cją, ma­ją­cą dwa po­wią­za­ne ze sobą zna­cze­nia. Po pierw­sze był ter­mi­nem praw­nym sto­so­wa­nym w An­glii, ozna­cza­ją­cym umo­wę le­gi­ty­mi­zo­wa­ną pie­czę­cią Ko­ro­ny, na­da­ją­cą mu cha­rak­ter umo­wy do­nio­słej, po­świad­czo­nej przez naj­wyż­szą wła­dzę. Dru­gie zna­cze­nie to przy­mie­rze, umo­wa po­twier­dzo­na i chro­nio­na przez Boga. Mo­gło tu np. cho­dzić o akt kon­sty­tu­ują­cy pro­te­stanc­ką wspól­no­tę kon­gre­ga­cjo­na­li­stycz­ną, któ­re­go Bóg był świad­kiem i gwa­ran­tem. Przy­mie­rze re­li­gij­ne mia­ło za­tem cha­rak­ter przy­się­gi; je­że­li usta­na­wia­ło wspól­no­tę po­li­tycz­ną, jego moc wią­żą­ca nie opie­ra­ła się na zgo­dzie, lecz wła­śnie na za­przy­się­że­niu. Wzo­ro­wa­no się na Przy­mie­rzu sta­ro­te­sta­men­to­wym; z tra­dy­cji bi­blij­nej, od­mien­nie, niż to mia­ło miej­sce we Fran­cji, czer­pa­ła tak­że ame­ry­kań­ska tra­dy­cja kon­sty­tu­cyj­na.

Teo­ria umo­wy spo­łecz­nej mó­wi­ła wła­śnie o so­cial com­pact, nie zaś so­cial con­tract. Sam Loc­ke po­słu­gi­wał się sło­wem „com­pact”. Ale sama umo­wa – jak Kon­sty­tu­cja – nie roz­wią­zu­je pro­ble­mów. Waż­ne są in­sty­tu­cje praw­ne. Tymi in­sty­tu­cja­mi były wła­śnie wła­sność i wol­ność.

Wpro­wa­dze­nie sys­te­mu pry­wat­nej wła­sno­ści sprzy­ja­ło roz­wo­jo­wi sil­nej i ener­gicz­nej war­stwy wol­nych far­me­rów. Po­sia­da­na przez nich zie­mia – naj­waż­niej­szy wów­czas śro­dek pro­duk­cji – była pod­sta­wą i gwa­ran­cją ich nie­za­leż­no­ści. Z tej nie­za­leż­no­ści nie mie­li by­naj­mniej za­mia­ru re­zy­gno­wać. Co wię­cej, dą­ży­li do dal­sze­go jej roz­sze­rze­nia, bo prze­cież mię­dzy in­ny­mi po to przy­by­li do Ame­ry­ki. Kie­dy zaś po­czu­li się praw­dzi­wy­mi go­spo­da­rza­mi na wła­snych far­mach, co­raz czę­ściej za­czę­li spo­glą­dać ku kon­gre­ga­cjo­ni­zmo­wi obie­cu­ją­ce­mu, że sta­ną się go­spo­da­rza­mi tak­że we wła­snym pań­stwie.

W tej sy­tu­acji przed­się­wzię­cia teo­kra­tów mu­sia­ły być ska­za­ne na nie­po­wo­dze­nie. Sys­tem drob­nej wła­sno­ści ziem­skiej sprzy­jał de­cen­tra­li­za­cji, prze­szka­dza­jąc eta­ty­za­cji ży­cia spo­łecz­no-po­li­tycz­ne­go. Licz­ni far­me­rzy stwo­rzy­li sil­ną kla­sę śred­nią, bę­dą­cą pod­sta­wą de­mo­kra­cji. Sko­ro więc za­ist­nia­ły wa­run­ki dla jej po­wsta­nia i roz­wo­ju, z ra­cji zna­le­zie­nia się ca­łej zie­mi w wol­nym wła­da­niu, do­pro­wa­dzić to mu­sia­ło, z pra­wi­dło­wo­ścią sil­niej­szą od lo­gi­ki Kal­wi­na, do klę­ski pre­zbi­te­ria­ni­zmu.

Przy­spie­szy­ło ją dzia­ła­nie jesz­cze jed­ne­go czyn­ni­ka – sze­ro­kiej swo­bo­dy prze­sie­dla­nia się. Ame­ry­ka na­zwa­na kie­dyś zo­sta­ła przez Jó­ze­fa Cha­ła­siń­skie­go „kra­jem no­ma­dów”. Istot­nie, skłon­ność Ame­ry­ka­nów do cią­głych zmian miej­sca za­miesz­ka­nia jest nie­mal­że ich ce­chą na­ro­do­wą, a dwie­ście lat temu była szcze­gól­nie waż­nym ele­men­tem de­mo­kra­ty­za­cji. W sy­tu­acji, gdy każ­dy mógł się „wy­pi­sać” z do­tych­cza­so­wej spo­łecz­no­ści i ru­szyć da­lej na za­chód w po­szu­ki­wa­niu od­po­wia­da­ją­cych mu wa­run­ków ży­cia, ko­niecz­ne sta­ło się mak­sy­mal­ne uwzględ­nia­nie in­te­re­sów wszyst­kich oby­wa­te­li. W prze­ciw­nym ra­zie nie­za­do­wo­le­ni prze­no­si­li się na nowe, nie­za­sie­dlo­ne jesz­cze te­re­ny. Dro­gę tę wy­bra­ło wie­lu dy­sy­den­tów nie­zga­dza­ją­cych się z teo­kra­tycz­nym po­rząd­kiem pa­nu­ją­cym w Mas­sa­chu­setts. W two­rzo­nych przez nich osie­dlach roz­wi­ja­ły się swo­bod­nie wie­lo­ra­kie prą­dy re­li­gij­ne i wol­no­ścio­we. Ro­ger Wil­liams, wy­gna­ny z Sa­lem, do­tarł do Rho­de Is­land, a za­ło­żo­na tam przez nie­go gmi­na sta­ła się miej­scem azy­lu dla se­pa­ra­ty­stów. Kon­gre­ga­cjo­ni­ści zna­leź­li swo­ją zie­mię obie­ca­ną w Hart­ford, do­kąd prze­niósł się z Cam­brid­ge Tho­mas Ho­oker. Krze­wio­ne przez nich ide­ały znaj­do­wa­ły co­raz wię­cej zwo­len­ni­ków, tak­że i w tych ko­lo­niach, któ­re oni sami mu­sie­li opu­ścić.

W tej sy­tu­acji mu­sia­ły zo­stać pod­ję­te pró­by stwo­rze­nia ja­kie­goś roz­sąd­ne­go kom­pro­mi­su po­mię­dzy rosz­cze­nia­mi wła­dzy a ocze­ki­wa­nia­mi spo­łe­czeń­stwa. Wska­zó­wek w tym za­kre­sie do­star­czył Na­tha­niel Ward. Utrzy­my­wał on, że rzą­dzą­cy po­win­ni mieć wła­dzę, któ­ra po­zwo­li im uczy­nić lu­dzi uczci­wy­mi. Z dru­giej stro­ny do­brym wład­cą jest tyl­ko ten, kto nie wy­rzą­dza pod­da­nym szko­dy swy­mi de­cy­zja­mi. Za­rów­no bo­wiem przy­wi­le­je wład­cy, jak i swo­bo­dy ludu nie są dzie­łem czło­wie­ka, lecz są nada­wa­ne przez Boga: czło­wiek wi­nien je więc wy­mie­rzać Bo­ską mia­rą22.

Jed­nak na­wet piel­grzy­mi z May­flo­wer dzia­ła­li „dla ho­no­ru oj­czy­zny”, a więc i jej kró­la, któ­rym był wów­czas Ja­kub I Stu­art. Był on świę­cie prze­ko­na­ny, że jego su­we­ren­na wła­dza po­cho­dzi od Boga i że może sta­no­wić pra­wo ta­kie, ja­kie chce. Jego syn – Ka­rol I Stu­art – po­su­nął się w tych za­pę­dach jesz­cze da­lej, zo­stał więc przez „lud”, któ­ry upo­mniał się o swo­je su­we­ren­ne pra­wa, oba­lo­ny i ścię­ty.

I szyb­ko dość „ko­ro­na” upo­mnia­ła się o swo­je pra­wa do ko­lo­nii za­mor­skich za­sie­dla­nych przez An­gli­ków i do sa­mych An­gli­ków, któ­rzy je za­sie­dla­li. I strze­gła tych swo­ich praw przed in­ny­mi pań­stwa­mi. Po­li­tycz­nie – czy­li de fac­to mi­li­tar­nie – i eko­no­micz­nie. W la­tach 1651–1696 par­la­ment an­giel­ski uchwa­lił pięć Ak­tów Na­wi­ga­cyj­nych, do­ty­czą­cych han­dlu i pra­wa mor­skie­go, wpro­wa­dza­ją­cych pro­tek­cjo­ni­stycz­ny i mer­kan­ty­li­stycz­ny sys­tem han­dlo­wy, któ­re­go ce­lem mia­ła być ochro­na An­glii i jej ko­lo­nii przed kon­ku­ren­cją. Co cie­ka­we, ostat­ni z tych ak­tów „lud” an­giel­ski przy­jął już po osta­tecz­nym oba­le­niu Ste­war­tów, któ­rych pa­no­wa­nie po okre­sie Re­wo­lu­cji jesz­cze zdą­żył przy­wró­cić. Usta­wy an­giel­skie nie­ko­rzyst­nie wpły­nę­ły na go­spo­dar­kę Ni­der­lan­dów, co do­pro­wa­dzi­ło do wo­jen mię­dzy tymi kra­ja­mi.

Ko­lej­ni kró­lo­wie an­giel­scy (a od 1707 r., po prze­kształ­ce­niu unii per­so­nal­nej ze Szko­cją w unię re­al­ną – bry­tyj­scy) wy­sy­ła­li do ko­lo­nii za­mor­skich swo­ich gu­ber­na­to­rów wraz z od­dzia­ła­mi wojsk. I pró­bo­wa­li na­rzu­cić ko­lo­ni­stom pra­wa usta­na­wia­ne w Lon­dy­nie.

Aż ko­lo­ni­ści się zbun­to­wa­li i w 1776 r. ogło­si­li na­stę­pu­ją­ce praw­dy za oczy­wi­ste: że wszy­scy lu­dzie stwo­rze­ni są rów­ny­mi, że Stwór­ca ob­da­rzył ich pew­ny­mi nie­na­ru­szal­ny­mi pra­wa­mi, że w skład tych praw wcho­dzi pra­wo do ży­cia, wol­no­ści i dą­że­nia do szczę­ścia. Że ce­lem za­bez­pie­cze­nia tych praw wy­ło­nio­ne zo­sta­ły wśród lu­dzi rzą­dy, któ­rych spra­wie­dli­wa wła­dza wy­wo­dzi się ze zgo­dy rzą­dzo­nych. Że je­że­li kie­dy­kol­wiek ja­ka­kol­wiek for­ma rzą­du unie­moż­li­wia­ła­by osią­gnię­cie tych ce­lów, to na­ród ma pra­wo taki rząd zmie­nić lub oba­lić i po­wo­łać nowy, któ­re­go pod­wa­li­na­mi będą ta­kie za­sa­dy i taka or­ga­ni­za­cja wła­dzy, ja­kie wy­da­dzą się na­ro­do­wi naj­bar­dziej sprzy­ja­ją­ce dla ich szczę­ścia i bez­pie­czeń­stwa23.

Re­kon­struk­cja tych wy­da­rzeń po­zwa­la ob­ser­wo­wać spla­ta­nie się róż­nych czyn­ni­ków po­wsta­wa­nia pań­stwa, uza­sad­nia­ją­cych róż­ne tego, skró­to­wo opi­sa­ne wy­żej, teo­rie.

Wszyst­ko wska­zu­je na to, że lu­dzie rze­czy­wi­ście mają na­tu­ral­ną ten­den­cję do ży­cia w pań­stwie – jak pi­sał Ary­sto­te­les. Ina­czej nie uma­wia­li­by się, że utwo­rzą z sie­bie spo­łe­czeń­stwo po­li­tycz­ne w celu rzą­dze­nia się i pra­cy nad wy­peł­nia­niem swo­ich ce­lów.

Pod­sta­wy dla bu­do­wa­nia teo­rii teo­lo­gicz­nej i te­istycz­nej, a na­wet i pa­triar­chal­nej, moż­na od­na­leźć w po­czy­na­niach wo­bec ko­lo­nii an­giel­skich kró­lów.

Z ko­lei w dzia­ła­niach Oj­ców Za­ło­ży­cie­li brzmią sil­ne echa teo­rii umo­wy spo­łecz­nej Joh­na Loc­ke’a, na któ­re­go mów­cy w cza­sie Kon­wen­tów Kon­ty­nen­tal­nych24 i Kon­wen­cji Fi­la­del­fij­skiej25 się wie­lo­krot­nie po­wo­ły­wa­li.

Uza­sad­nie­nie ist­nie­nia pań­stwa

Od­ręb­nym za­gad­nie­niem jest uza­sad­nie­nie po­trze­by ist­nie­nia pań­stwa – bez wzglę­du na to, jak ono po­wsta­ło. Naj­le­piej pa­su­je do tego funk­cjo­nal­na teo­ria pań­stwa, ale tak­że teo­ria umo­wy spo­łecz­nej. Uza­sad­nie­nia te po­dzie­lić moż­na na po­li­tycz­ne, co wy­da­je się oczy­wi­ste i eko­no­micz­ne, co już ta­kie oczy­wi­ste nie jest.