Die Abmahnung - inkl. Arbeitshilfen online - Klaus Beckerle - ebook

Die Abmahnung - inkl. Arbeitshilfen online ebook

Klaus Beckerle

0,0
169,99 zł

Opis

Mit dem Standardwerk in der 13. Auflage werden auch Nichtjuristen sicher durch das Abmahnverfahren geleitet. Es beschreibt die häufigsten Abmahnungsfälle: von alkoholbedingtem Fehlverhalten über die Verletzung der Aufsichtspflicht bis hin zum Verstoß gegen das Rauchverbot im Unternehmen. Sie erfahren auch, wie Sie juristische Auseinandersetzungen vermeiden können. Inhalte: - Erläuterungen zu über 50 konkreten Fällen mit Abmahnungsmustern - Was eine Abmahnung auf jeden Fall enthalten und in welcher Form sie zugestellt werden muss - Wann Sie frühestens und wann Sie spätestens abmahnen müssen - Wann Sie den Betriebsrat oder Personalrat beteiligen müssen - Mit Hinweisen zur Abmahnung in Sonderfällen - Neu in der 13. Auflage: Einarbeitung aktueller Urteile des Bundesgerichts und der LandesarbeitsgerichteArbeitshilfen online: - Ablaufplan zum korrekten Abmahnprozess - Checkliste zur Prüfung der Rechtssicherheit - Aktuelle BAG-Urteile

Ebooka przeczytasz w aplikacjach Legimi lub dowolnej aplikacji obsługującej format:

EPUB

Liczba stron: 384




[1]

Hinweis zum Urheberrecht

Haufe-Lexware GmbH & Co. KG, Freiburg

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://www.dnb.dnb.de abrufbar.

Print:ISBN: 978-3-648-12041-5Bestell-Nr.: 04814-0008ePUB:ISBN: 978-3-648-12042-2Bestell-Nr.: 04814-0102ePDF:ISBN: 978-3-648-12043-9Bestell-Nr.: 04814-0152

Klaus BeckerleDie Abmahnung13. Auflage 2018

© 2018, Haufe-Lexware GmbH & Co. KG, Freiburg [email protected]: Anne Rathgeber

Lektorat: Ulrich Leinz, Berlin Satz: Reemers Publishing Services GmbH, Krefeld Umschlag: RED GmbH, Krailling

Alle Angaben/Daten nach bestem Wissen, jedoch ohne Gewähr für Vollständigkeit und Richtigkeit.

Alle Rechte, auch die des auszugsweisen Nachdrucks, der fotomechanischen Wiedergabe (einschließlich Mikrokopie) sowie der Auswertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, vorbehalten.

Vorwort

Die Abmahnung gehört seit vielen Jahren in der betrieblichen Praxis zum arbeitsrechtlichen Repertoire. Die meisten der zuvor umstrittenen Fragen bezüglich einer Abmahnung, wie Form, notwendiger Inhalt, Zugang, Rechte des Arbeitnehmers usw., sind von der Rechtsprechung mittlerweile geklärt. Es bleibt die wichtige Frage, die nach wie vor in der Praxis, sprich von Personalern und Führungskräften, beantwortet werden muss, ob nach einem bestimmten Verhalten des Arbeitnehmers ohne Abmahnung gekündigt werden kann oder ob es dem Arbeitgeber nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit1[2] zumutbar ist, das mildere Mittel der Abmahnung zu wählen.

Auf diese Frage versucht das Buch vor allem in Kapitel 3 anhand von fast 50 konkreten Fallgestaltungen Antworten zu geben. Dabei ist es der Rechtsmaterie geschuldet, dass die Antwort nicht immer eindeutig ausfallen kann. Nach § 241 Abs. 2 BGB – einer Regelung, die in der neueren einschlägigen Rechtsprechung immer häufiger zitiert wird – ist der Arbeitnehmer zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitgebers verpflichtet (und umgekehrt). Selbst wenn der Arbeitnehmer diese Pflicht in erheblichem Maße verletzt, kann je nach den Umständen des Einzelfalls eine Abmahnung erforderlich sein, um die Gefahr weiterer Störungen des Arbeitsverhältnisses auszuschließen und beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken.

Nicht nur im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses hat eine Interessenabwägung stattzufinden. Schon im Vorfeld hat der Arbeitgeber abzuwägen, ob die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses kündigungserheblich oder lediglich abmahnungsrelevant ist.

So arbeiten Sie mit diesem Buch

Dieses Buch hilft Ihnen, schnell eine rechtssichere Abmahnung zu erstellen. Dafür haben wir zwei Tools entwickelt:

Der Workflow zeigt Ihnen, wie Sie in neun Schritten zur fertigen Abmahnung kommen. Hier können Sie eintragen, wer von Ihren Kollegen wann was macht. Zugleich dient der Workflow als Protokoll, das Sie zusammen mit der Abmahnung in der Personalakte Ihres Mitarbeiters abheften können.[3]

Die Checkliste dient der inhaltlichen Prüfung der Abmahnung und unterstützt Sie dabei, eine rechtssichere und wirkungsvolle Abmahnung zu formulieren.

Arbeitshilfen

Alle Arbeitshilfen zum Buch stehen Ihnen auf www.mybook.haufe.de zur Verfügung. Von dort können Sie alle Abmahnungsmuster in Ihre Textverarbeitung übernehmen. Darüber hinaus finden Sie dort weitere hilfreiche Arbeitsmittel wie die Checkliste und den Workflow aus dem Buch.

Klaus Beckerle

1   Einleitung

1.1   Welche gesetzlichen Grundlagen hat die Abmahnung?

Die Abmahnung ist gesetzlich nicht geregelt. Sie wird lediglich – soweit ersichtlich – in § 12 Abs. 3 AGG (vgl. hierzu 3.2.32) sowie in verschiedenen Landespersonalvertretungsgesetzen erwähnt (vgl. hierzu 9.1), seit der Schuldrechtsreform auch in § 314 Abs. 2 und § 323 Abs. 3 BGB. Neuerdings ist sie auch ausdrücklich im LGG Rheinland-Pfalz erwähnt (vgl. hierzu 9.2.11).

Die Kodifizierung des Arbeitsvertragsrechts – und damit auch des Rechts der Abmahnung – ist bis heute nicht gelungen. Die größte Öffentlichkeitswirkung – jedenfalls in der Fachwelt – hatte zuletzt ein von den Professoren Henssler und Preis im Auftrag der Bertelsmann Stiftung erstellter und im August 2006 veröffentlichter Entwurf einer Kodifikation des Arbeitsvertragsrechts. Aufgrund zahlreicher Hinweise und Anregungen hierzu haben die Autoren sodann den Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes (Stand: November 2007) vorgelegt. Darin wird als § 115 Abs. 4 folgende Regelung vorgeschlagen (zitiert nach dem Abdruck in der Beilage 1/2007 zu Heft 21/2007 der NZA):[4]

Vertragswidriges Verhalten rechtfertigt die Kündigung, wenn die Vertragsverletzung eine den Betriebszwecken dienliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht erwarten lässt (verhaltensbedingte Kündigung). Die Kündigung ist nur wirksam nach vorheriger Abmahnung, es sei denn, dass das Fehlverhalten schwerwiegend war oder der Arbeitnehmer ein vertragsgemäßes Verhalten ernsthaft und endgültig abgelehnt hat.

Die Präsidentin des Bundesarbeitsgerichts hat im Januar 2008 gegenüber der Presse erklärt, der Entwurf der beiden Professoren sei eine „erfolgversprechende historische Chance“ (zitiert nach der FAZ vom 31. Januar 2008). Ob der Entwurf eine Chance hat, in ein Gesetzgebungsverfahren einzumünden, ließ sich damals nicht absehen (vgl. hierzu auch Wroblewski in NZA 2008, S. 622). Nachdem erneut mehrere Jahre ins Land gegangen sind, muss man nüchtern feststellen, dass angesichts der unterschiedlichen parteipolitischen, verbandspolitischen und gesellschaftlichen Interessen jedenfalls in naher Zukunft bei realistischer Einschätzung nicht mit entscheidenden Fortschritten auf dem Weg zu einer Zusammenfasssung der in zahlreichen Gesetzen verstreuten arbeitsrechtlichen Regelungen in einem Gesamtwerk gerechnet werden kann.

1.2   Wie hat sich die Rechtsprechung entwickelt?

Die Abmahnung ist eine Erfindung der Arbeitsgerichtsbarkeit, stellt also typisches Richterrecht dar. Als Begriff taucht sie erstmals in einer Entscheidung des BAG aus dem Jahre 19582[5] auf. Das Gericht hatte festgestellt, dass Fälle denkbar seien, in denen vor Ausspruch der Kündigung eine Anhörung des Arbeitnehmers oder „sogar eine Abmahnung“ erforderlich sei. Das BAG brauchte damals nicht zu entscheiden, welche Wirkung ein Unterlassen der Abmahnung in solchen Fällen hat. Es konnte sich deshalb mit dem allgemein gehaltenen Leitsatz begnügen, es bedürfe nicht in allen Fällen der fristlosen Kündigung einer vorherigen Abmahnung des Arbeitnehmers.

Einige Jahre später, nämlich 19613, hat das BAG unter Hinweis auf das Schrifttum verlangt, „nach ganz allgemeiner Meinung“ müsse „in Fällen leichterer Verstöße gegen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis“ zunächst eine „hinreichend deutliche Abmahnung“ ausgesprochen werden. In dem damaligen Fall ging es um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Das BAG hat ergänzend darauf hingewiesen, es sei ein unzulässiger Widerspruch zum früheren Verhalten des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer gegenüber „plötzlich“ eine Kündigung auszusprechen, ohne ihm vorher Gelegenheit gegeben zu haben, seine Arbeitsweise den Anforderungen anzupassen. Diese Aussage beruhte darauf, dass der Arbeitgeber dem Kläger Anlass zu der Annahme gegeben hatte, er sei mit seinen Leistungen zufrieden.

Eine rechtliche Begründung für die Notwendigkeit einer Abmahnung vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung wegen Störungen im Leistungsbereich hat das BAG erstmals in seiner Entscheidung vom 19.6.19674[6] gegeben.

Bereits ein halbes Jahr später5 hat das BAG eine Parallele zum Mietrecht gezogen. Das Mietverhältnis sei ebenso wie das Arbeitsverhältnis ein Dauerschuldverhältnis. Das Mietrecht sehe bei der auf Störungen im Leistungsbereich gestützten außerordentlichen Kündigung ebenfalls eine Abmahnung vor (§§ 542, 553 BGB).

Die Erforderlichkeit der Abmahnung vor einer wegen Störungen im Leistungsbereich beabsichtigten fristlosen Kündigung hat das BAG in zwei weiteren Entscheidungen von 19686 und 19717 bestätigt.

1976 hat das BAG erstmals unter Bezugnahme auf seine vorgenannte Rechtsprechung den allgemeinen Rechtssatz aufgestellt, bei Störungen im so genannten Leistungsbereich sei in der Regel eine vorherige Abmahnung erforderlich, ohne zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung zu unterscheiden.8 In dem zugrunde liegenden Fall ging es um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung gegenüber einem Konzertmeister wegen fehlender Führungseigenschaften. Das BAG hat den maßgeblichen Grundgedanken der Abmahnung so formuliert:

„Von einem Arbeitnehmer kann nicht erwartet werden, dass er sein Verhalten ändert, wenn er annehmen darf, dass der Arbeitgeber mit seinen Leistungen zufrieden ist. Der Arbeitgeber setzt sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten, wenn er zuerst Grund zu dieser Annahme gibt und dann dem Arbeitnehmer wegen dessen mangelnder Leistungen kündigt, ohne ihm vorher Gelegenheit gegeben zu haben, seine Arbeitsweise den Anforderungen anzupassen ...[7]“ .

Das BAG hat damit den rechtlichen Ausgangspunkt im Urteil vom 19.6.1967 verlassen und auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abgestellt (venire contra factum proprium). Im Schrifttum wird zum einen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip) und zum anderen das sog. Prognoseprinzip zur Begründung dafür herangezogen, dass der verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich eine Abmahnung vorausgehen muss.9 Die Abmahnung muss der Kündigung als milderes Mittel vorgehen, wenn sie geeignet ist, die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses zu beseitigen, und wenn sie darüber hinaus dem Arbeitgeber zumutbar ist. Beides ist dann der Fall, wenn nach erfolgter Abmahnung zu erwarten ist, dass eine Wiederholungsgefahr nicht besteht. Das BAG hat das sog. Prognoseprinzip übernommen10, aber auch daran festgehalten, dass die Abmahnung zugleich Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist.11

1.3   Wozu abmahnen?

Der Arbeitgeber wird zu einem rechtzeitigen Hinweis an den Arbeitnehmer verpflichtet, damit sich dieser später nicht darauf berufen kann, er habe einem bestimmten Verhalten keine kündigungsrelevante Bedeutung beigemessen, hätte dieses aber geändert, wenn ihm die arbeitsrechtlichen Folgen vor Augen geführt worden wären. Die Abmahnung ist die „Gelbe Karte“ des Arbeitsrechts.

1.4   Was ist eine Abmahnung?

Den heute gültigen Begriff der Abmahnung hat das BAG erstmals in seiner grundlegenden Entscheidung vom 18.1.198012[8] definiert:

Eine Abmahnung liegt vor, wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise Leistungsmängel beanstandet und damit den Hinweis verbindet, dass im Wiederholungsfall der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei.

Die Abmahnung ist kein Rechtsgeschäft, sondern eine tatsächliche Erklärung des Arbeitgebers, die keine unmittelbaren Rechtsfolgen auslöst. Sie stellt daher keine Willenserklärung im engeren rechtlichen Sinne dar.13 Teilweise wird auch eine geschäftsähnliche Handlung angenommen.14 Die Abmahnung ist eine vom Arbeitgeber ausgesprochene individualrechtliche Rüge eines bestimmten Fehlverhaltens des Arbeitnehmers, verbunden mit der Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen für den Wiederholungsfall.15 Sie hat nicht nur eine Warn- und Ankündigungsfunktion.16

2   Grundsätze und Arbeitsmittel

2.1   Neun Grundsätze für die arbeitsrechtliche Abmahnung

1. Grundsatz

Die Abmahnung ist vor allem im Zusammenhang mit verhaltensbedingten und leistungsbedingten Kündigungen von Bedeutung. Vor personenbedingten, insbesondere krankheitsbedingten, Kündigungen kann in besonders gelagerten Fällen eine Abmahnung in Erwägung zu ziehen sein. Bei betriebsbedingten Kündigungen kommt eine Abmahnung nicht in Betracht.

2. Grundsatz

Gegenstand einer Abmahnung kann nur eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung sein. Deshalb ist z. B. eine Abmahnung wegen häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten unzulässig. Etwas anderes gilt bei der Verletzung von Anzeige- und Nachweispflichten bei Krankheit.

3. Grundsatz

Vor einer Kündigung ist eine Abmahnung nur dann nicht notwendig, wenn es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers handelt, die eine Wiederherstellung des Vertrauensverhältnisses nicht mehr erwarten lassen (negative Verhaltensprognose) oder dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen unzumutbar machen. Typische Fälle hierfür können strafbare Handlungen zum Nachteil des Arbeitgebers sein.[10]

4. Grundsatz

Eine Abmahnung bedarf zu ihrer Wirksamkeit nicht der Schriftform. Im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Abmahnungs- und Kündigungsschutzprozess sollte eine Abmahnung jedoch stets schriftlich erfolgen.

5. Grundsatz

Eine Abmahnung ist nur wirksam, wenn sie zwei wesentliche Bestandteile enthält:

Konkrete Darstellung der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung

Androhung der Kündigung für den Fall weiterer Pflichtverletzungen

6. Grundsatz

Eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Erteilung einer Abmahnung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Aufnahme der Abmahnung in die Personalakten ist bei entsprechender tarifvertraglicher Regelung notwendig, um keinen Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers auszulösen.

7. Grundsatz

Eine Abmahnung ist unwirksam und muss auf Antrag aus den Personalakten entfernt werden, wenn sie auf mehreren Pflichtverletzungen beruht und diese nicht alle nachweisbar sind bzw. nicht alle zutreffen. Eine nur teilweise wirksame Abmahnung ist insgesamt unwirksam.

8. Grundsatz

Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, tarifliche Ausschlussfristen oder Klagefristen einzuhalten, wenn er die Unwirksamkeit einer Abmahnung geltend machen will. Sein Berichtigungs- bzw. Entfernungsanspruch kann allerdings verwirken.

9. Grundsatz

Die Erteilung einer Abmahnung ist im Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes[11] und des Bundespersonalvertretungsgesetzes mitbestimmungsfrei. Im Geltungsbereich der Landespersonalvertretungsgesetze sind unterschiedliche Regelungen zu beachten, ferner die jeweiligen Bestimmungen der Landesgleichstellungsgesetze.

2.2   Arbeitsmittel: Workflow Abmahnung

Auf den folgenden Seiten finden Sie den „Workflow Abmahnung“ Kopieren Sie sich den Workflow aus dem Buch oder öffnen Sie den Workflow bei Arbeitshilfen online und tragen Sie ein, wer von Ihren Kollegen mit Ihnen bis wann was macht. Sie sollten nicht länger als zwei Wochen warten mit der Abmahnung, auch wenn es keine Frist gibt, die Sie einhalten müssen. Nutzen Sie den Workflow außerdem als Protokoll und heften Sie ihn mit der Abmahnung zusammen ab.

Workflow: AbmahnungErstellung einer Abmahnung für: (Name, Vorname)Verantwortlich in der Personalabteilung ist: (Name, Vorname)Fachvorgesetzter ist: (Name, Vorname)Unterschriftsberechtigt ist: (Name, Vorname)Bis wann? (Tragen Sie in diese Spalte konkrete Termine ein.)Was ist zu tun?Wer macht es? (Tragen Sie in diese Spalte die Namen der Verantwortlichen ein.)Was ist konkret zu tun?1Meldung an die PersonalabteilungVorgesetzter des Abzumahnenden2(Es besteht keine gesetzliche Frist, bis wann die Abmahnung nicht mehr wirksam ausgesprochen werden kann.)Vorprüfung des TatbestandsPersonalabteilungPrüfen Sie vorläufig, ob es sich um einen abmahnungsrelevanten Tatbestand handelt oder nicht. Die gültige Prüfung nehmen Sie vor, wenn alle Informationen vorliegen.3(Empfehlung: Mahnen Sie innerhalb von 14 Tagen ab.)Abzumahnenden Mitarbeiter befragenFührungskraft PersonalabteilungFachvorgesetzterEs besteht keine rechtliche Verpflichtung, den Mitarbeiter zu befragen, es ist sinnvoll aber zur Aufklärung des Sachverhalts.4Zeugen befragenPersonalabteilungWer kann die Tat bezeugen? (z. B.: häufiges Zuspätkommen: IT/Zeiterfassung; Beleidigung: Kollegen)5Zusammentragen der InformationenPersonalabteilungZeitpunkt, Ort, Zeugen, genaue Beschreibung des Hergangs6Personalakte prüfenPersonalabteilungWurde der Mitarbeiter schon einmal abgemahnt?Zum gleichen Tatbestand?Wann war die letzte Abmahnung?siehe Kapitel 8.27Abmahnung schriftlich erstellenPersonalabteilungSie können auch mündlich abmahnen – es ist nicht vorgeschrieben, dass eine Abmahnung schriftlich erfolgen muss. Aber eine schriftliche Abmahnung ist anzuraten, damit Sie im Falle eines Abmahnungs- bzw. Kündigungsschutzprozesses die Abmahnung als Beweis vorlegen können.Siehe Muster bei den Arbeitshilfen online8Prüfung der AbmahnungPersonalabteilungVerwenden Sie zur Prüfung die Checkliste Abmahnung.Siehe Arbeitshilfen online9Abmahnung zustellenPersonalabteilung oder VorgesetzterÜbergeben Sie die Abmahnung persönlich und lassen Sie sich auf einer Kopie die Übergabe bestätigen. (Bei Mitarbeitern, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, ist die Abmahnung zusätzlich in muttersprachlicher Übersetzung zu erstellen.)siehe Kapitel 6.3[12]

2.3   Arbeitsmittel: Checkliste Abmahnung

[13]

Mit der Checkliste prüfen Sie Ihre fertige Abmahnung unter allen Gesichtspunkten, damit sie auch den rechtlichen Anforderungen entspricht.

Wer?Namen der Zeugen und BeteiligtenWo und wann?genaue Orts-, Datums- und ZeitangabeWas?unmissverständliche Schilderung des Vorwurfskeine Schlagwortekeine Werturteile, sondern TatsachenFalsch:„... in der letzten Zeit sind Sie häufig zu spät gekommen“. (Werturteil)Richtig:„... am Montag, den ... sind Sie erst um 10.00 Uhr zur Arbeit erschienen“. (Tatsache)Falsch:„... haben Sie Ihre Führungskraft, Herrn …, beleidigt“ (Werturteil)Richtig:„... haben Sie Ihre Führungskraft, Herrn …, einen Idioten genannt“ (Tatsache)Ausreichender Hinweis?künftig erwartetes Verhalten und LeistungenAufforderung, zukünftig das Fehlverhalten zu unterlassen?unmissverständlicher HinweisAndrohung von Konsequenzen für den Wiederholungsfall?Liegen mehrere Vorfälle vor?nur einen Vorfall pro Abmahnungsschreiben

3   Abmahnungstatbestände

3.1   Wann ist eine Abmahnung notwendig?

Literatur: Joussen, Abmahnung und Krankheit – Das Abmahnerfordernis bei Therapieverweigerung, NZA-RR 2016, 1

Sowohl die Begriffsbestimmung der Abmahnung als auch deren zuvor beschriebener Sinn und Zweck machen deutlich, dass eine Abmahnung grundsätzlich nur vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG oder vor einer Kündigung aus wichtigem Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, sofern der wichtige Grund in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegt, in Betracht kommen kann. In seiner Person liegende oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingte Gründe kann der Arbeitnehmer im Regelfall nicht beeinflussen, so dass eine Abmahnung in den entsprechenden Fällen ihre Wirkung verfehlen würde.17[14]

Deshalb ist eine Abmahnung des Arbeitnehmers wegen dessen krankheitsbedingter Fehlzeiten nicht gerechtfertigt.18 Allerdings kann nach Ansicht des Hessischen LAG19 vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung eine Abmahnung geboten sein, wenn die Erkrankung durch ein steuerbares Verhalten beseitigt werden kann (im entschiedenen Fall die Wiederaufnahme der unterbrochenen Medikation durch Psychopharmaka). Ob das Unterlassen der Einnahme von Medikamenten als Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht gewertet werden kann, was Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Abmahnung wäre, muss zumindest bezweifelt werden.

Auch in Fällen von unbehebbaren Leistungsmängeln infolge einer dauernden gesundheitlichen Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit kommt eine Abmahnung nicht in Betracht.20

Praktische Konsequenz: Da die Abgrenzung zwischen personen- und verhaltensbedingten Kündigungen mitunter allerdings schwierig sein kann, empfiehlt es sich für den vorsichtigen Arbeitgeber, im Zweifelsfall vorsorglich eine Abmahnung auszusprechen.

Wird eine ordentliche Kündigung mit einem Sachverhalt begründet, der mehrere in § 1 Abs. 2 KSchG geregelte Gründe berührt (Kündigung wegen eines Mischtatbestandes), richtet sich der Prüfungsmaßstab in erster Linie danach, aus welchem der im Gesetz genannten Bereiche die Störung des Arbeitsverhältnisses kommt.21[15] Dies ist ausschlaggebend dafür, ob eine vorherige vergebliche Abmahnung Voraussetzung für die Wirksamkeit einer solchen Kündigung ist.

Eine Abmahnung ist vor jeder verhaltensbedingten Kündigung zu prüfen. Die frühere Unterscheidung zwischen Störungen im Leistungsbereich einerseits und Störungen im Vertrauensbereich und betrieblichem Bereich andererseits ist überholt.22

Praktische Konsequenz: Abmahnungen sind grundsätzlich nur vor verhaltensbedingten Kündigungen erforderlich. Die Erforderlichkeit einer Abmahnung kann auch vor dem Ausspruch einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung gegeben sein.

In einer späteren Entscheidung hat das BAG – soweit ersichtlich – erstmals den Begriff „Störungen im Verhaltensbereich“ verwendet und dabei nochmals den Grundsatz bestätigt, dass ein Arbeitnehmer, dem wegen eines nicht vertragsgerechten Verhaltens gekündigt werden soll, grundsätzlich zunächst abzumahnen ist. Dies gilt – so das BAG wörtlich – „insbesondere bei Störungen im Verhaltens- und Leistungsbereich“.23

In weiteren Entscheidungen24 hat das BAG den Standpunkt vertreten, ein Fehlverhalten im Vertrauensbereich berechtige dann nicht ohne vorherige erfolglose Abmahnung zum Ausspruch einer Kündigung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen.[16]

Bei einer restlosen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses bedarf es nach der zutreffenden Ansicht des LAG Nürnberg – anders als bei einer bloßen Störung – keiner der Kündigung vorausgehenden Abmahnung.25 Typische Fälle von Störungen im Vertrauensbereich, die in der Regel keiner Abmahnung bedürfen, sind insbesondere strafbare Handlungen des Arbeitnehmers zum Nachteil des Arbeitgebers.

Die Unterscheidung zwischen Störungen im Leistungsbereich und Störungen im Vertrauensbereich ist durch spätere Entscheidungen des BAG26 noch schwieriger geworden und hat deshalb praktisch keine Bedeutung mehr, da nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung vor jeder Kündigung und damit auch vor einer verhaltensbedingten Kündigung, die auf einer Pflichtverletzung im Vertrauensbereich beruht, zu prüfen ist, ob der Kündigung zunächst eine Abmahnung vorausgehen muss. Das BAG geht unter teilweiser Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung27 davon aus, dass auch bei Störungen im Vertrauensbereich jedenfalls dann vor der Kündigung eine Abmahnung erforderlich ist, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. Die Differenzierung nach verschiedenen Störbereichen sei nur von eingeschränktem Wert.

Die Abmahnung dient nach der aktuellen Rechtsprechung des BAG28 der Objektivierung der negativen Prognose. Eine solche liegt vor, wenn aus der konkreten Pflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch zukünftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen.[17]

So wie eine krankheitsbedingte Kündigung im Regelfall eine negative Gesundheitsprognose und eine betriebsbedingte Kündigung gewissermaßen eine „negative Betriebsprognose“ voraussetzt, erfordert eine verhaltensbedingte Kündigung, die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht werden soll, eine negative Verhaltensprognose, da andernfalls eine Abmahnung das geeignete mildere Mittel des Arbeitgebers wäre, um auf die Störung der Vertragsbeziehung zu reagieren.

Selbst bei einer schwerwiegenden Pflichtverletzung, die als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, hat unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine Bewertung des Einzelfalls zu erfolgen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten (insbesondere Abmahnung oder ordentliche Kündigung) unzumutbar sind. Diese sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck zu erreichen, nämlich nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses.

Bei der Prüfung des jeweiligen Einzelfalles sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen29[18].

Die Entbehrlichkeit einer Abmahnung kann immer nur aufgrund aller Umstände des Einzelfalles, nicht aber aufgrund abstrakter, systematisierender Zuordnungen beurteilt werden. Natürlich gibt es nach wie vor Sachverhalte, bei denen der Arbeitgeber ohne vorherige Abmahnung sofort kündigen kann, etwa bei besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers (vgl. hierzu im Einzelnen die nachfolgenden Fallgestaltungen30). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist nach der Rechtsprechung des BAG (Urt. v. 20. 11. 2014 a. a. O.) grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Eine Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn bereits von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung für die Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist.

Fazit

Eine Abmahnung ist immer dann notwendig, wenn sie voraussichtlich geeignet ist, die durch die arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des Arbeitnehmers eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses zu beseitigen. In diesem Fall würde nämlich eine für den Arbeitnehmer einschneidendere Maßnahme (Kündigung) gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen.[19]

3.2   Die konkreten Abmahnungsfälle mit Mustern

Die nachfolgend in alphabetischer Reihenfolge geschilderten Abmahnungsfälle betreffen Beispiele aus der Rechtsprechung zu der Frage, ob bei der jeweiligen Fallkonstellation eine Abmahnung erforderlich ist oder nicht. Da jede Entscheidung einzelfallbezogen ist und insbesondere die Instanzgerichte zum Teil sehr unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe anlegen, können aus den Beispielen nur bedingt allgemeine Schlussfolgerungen gezogen werden. Diejenigen Tatbestände, in denen eine Abmahnung angebracht ist, werden durch ein entsprechendes Muster ergänzt und damit veranschaulicht.

3.2.1   Alkoholbedingtes Fehlverhalten

Literatur: v. Hoyningen-Huene, Alkoholmissbrauch und Kündigung, DB 1995, 142; Liebscher, Alkohol im Arbeitsverhältnis, öAT 2017, 249; Notzon, Kündigung bei Suchterkrankungen im öffentlichen Dienst, öAT 2014, 178; Schwan/Zöller, Alkohol im Betrieb als Kündigungsgrund, ZTR 1996, 62

Hierbei ist zwischen Alkoholabhängigkeit einerseits und alkoholbedingtem Fehlverhalten ohne das Vorliegen einer Alkoholabhängigkeit andererseits zu unterscheiden: Im ersten Fall handelt es sich um einen personenbedingten Grund, da Alkoholismus als Krankheit zu werten ist.31[20] Alkoholabhängigkeit als solche kann deshalb bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen, die das BAG zu der krankheitsbedingten Kündigung entwickelt hat, eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen, ohne dass der Arbeitgeber zuvor eine Abmahnung erteilen muss.

Im zweiten Fall geht es um verhaltensbedingte Gründe, die eine Abmahnung rechtfertigen und im Wiederholungsfall eine Kündigung nach sich ziehen können. Bei Alkoholmissbrauch ist nach der Rechtsprechung des BAG32 regelmäßig eine Abmahnung erforderlich, bevor der Arbeitgeber kündigen kann. Entscheidend sei, ob eine Wiederholungsgefahr bestehe und sich das vergangene Ereignis auch zukünftig belastend auswirke. Deshalb werde erst nach einer Abmahnung die erforderliche Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sich der Arbeitnehmer auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten werde. Bei Alkoholmissbrauch im privaten Bereich, der in den dienstlichen Bereich hineinwirkt, kommt es danach insbesondere darauf an, ob dadurch die charakterliche Eignung des Arbeitnehmers für die von ihm arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit in Frage gestellt ist. In dem vom BAG im Jahre 1997 entschiedenen Fall ging es um einen Zugfahrer bei der U-Bahn, dem deshalb gekündigt worden war, weil er bei einer privaten Trunkenheitsfahrt einen Unfall verursacht hatte, was einen Strafbefehl sowie den Entzug der Fahrerlaubnis zur Folge hatte.

Typische Fälle abmahnungsrelevanter arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen sind in diesem Zusammenhang insbesondere Verstöße gegen ein im Betrieb bestehendes Alkoholverbot. Ein solcher Verstoß liegt z. B. auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer in alkoholisiertem Zustand zur Arbeit erscheint und ihm dadurch die Erbringung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit nicht oder nicht ordnungsgemäß möglich ist.[21]

Ein Berufskraftfahrer darf seine Fahrtüchtigkeit nicht durch die Einnahme von Medikamenten oder Drogen gefährden. Verstößt er gegen diese Verpflichtung, kann dies die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Droge vor oder während der Arbeitszeit konsumiert wurde. Ebenso ist es unerheblich, ob die Fahrtüchtigkeit konkret beeinträchtigt war und aus diesem Grund eine erhöhte Gefahr im Straßenverkehr bestand. Im Rahmen der Interessenabwägung sind vielmehr die sich aus der Einnahme von Medikamenten oder Drogen typischerweise ergebenden Gefahren für die Tätigkeit eines Berufskraftfahrers entscheidend zu berücksichtigen33.

Abmahnung wegen alkoholbedingten Fehlverhaltens

Vorbemerkung: Alkoholbedingtes Fehlverhalten ist von alkoholbedingten (krankheitsbedingten) Fehlzeiten zu unterscheiden. Nur im ersten Fall kommt eine Abmahnung in Betracht. Das Fehlverhalten ist möglichst genau zu umschreiben. Gegebenenfalls ist dem Arbeitnehmer die Durchführung einer Entziehungskur anzuraten oder nahezulegen.

Musterabmahnung

Abmahnung

Datum

Sehr geehrte/r Frau/Herr ...,

Am ............ mussten wir feststellen, dass Sie während der Arbeitszeit Alkohol zu sich genommen haben. Dies wurde von mehreren Kollegen beobachtet und lässt sich eindeutig nachweisen. Sie wissen, dass nach unserer Betriebsordnung / den bestehenden Unfallverhütungsvorschriften / dem Arbeitsvertrag / unserer Betriebsvereinbarung der Genuss alkoholischer Getränke während der Arbeitszeit untersagt ist. Diese Regelung dient nicht nur den betrieblichen Sicherheitsinteressen, sondern ist insbesondere auch mit Rücksicht auf unsere Kunden erfolgt. Es macht einen sehr schlechten Eindruck, wenn unsere Kunden von Mitarbeitern bedient werden, die unter Alkoholeinfluss stehen. Nach unseren Feststellungen haben Sie an dem eingangs genannten Tag so viel getrunken, dass es Ihnen nicht nur äußerlich anzumerken war (gerötete Augen), sondern dass Sie auch Sprachschwierigkeiten hatten.[22]

Wir weisen Sie mit allem Nachdruck darauf hin, dass wir im Interesse der Betriebsdisziplin / eines ordnungsgemäßen Betriebsablaufs dieses Fehlverhalten nicht dulden, sondern ausnahmslos beanstanden. Bei weiterem Fehlverhalten müssen Sie deshalb damit rechnen, dass wir Ihr Arbeitsverhältnis kündigen werden.

Mit freundlichen Grüßen

3.2.2   Ärztliche Untersuchung, Weigerung des Arbeitnehmers

Insbesondere die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes geben dem Arbeitgeber die Möglichkeit, Arbeitnehmer während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses „bei begründeter Veranlassung“ z. B. durch einen Betriebsarzt, Personalarzt oder Amtsarzt untersuchen zu lassen (§ 3 Abs. 4 TVöD[23]; § 3 Abs. 5 TV-L). Die Weigerung des Arbeitnehmers, einer entsprechenden Aufforderung des Arbeitgebers Folge zu leisten, stellt die Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht dar, die eine Abmahnung rechtfertigt. Dies hat das BAG zu einer inhaltsgleichen Vorschrift des Tarifvertrages für Musiker in Kulturorchestern (TVK) entschieden.34 Ein derartiger Sachverhalt kann nach der Rechtsprechung des BAG sogar je nach den Umständen des Einzelfalls geeignet sein, eine Kündigung zu rechtfertigen, und zwar auch eine außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich nicht mehr ordentlich kündbaren Arbeitnehmer.35

Bestehen begründete Zweifel, ob der Arbeitnehmer nur vorübergehend durch Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert oder auf Dauer erwerbsgemindert ist, so hat er sich, wenn er schuldhaft keinen Rentenantrag stellt, auf Verlangen des Arbeitgebers nach § 33 Abs. 4 TVöD und § 33 Abs. 4 TV-L einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Gefährdet der Arbeitnehmer den Erfolg dieser Untersuchung dadurch, dass er trotz Abmahnung beharrlich sein Einverständnis zu der Beziehung der Vorbefunde der behandelnden Ärzte verweigert, so kann dies nach zutreffender Auffassung des BAG36 je nach den Umständen des Falles auch einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen.

Diese Rechtsprechung des BAG macht deutlich, dass der Arbeitnehmer im Krankheitsfall nicht nur Anzeige- und Nachweispflichten, sondern auch Mitwirkungspflichten hat, deren Verletzung arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur außerordentlichen Kündigung haben können.[24]

Abmahnung wegen Weigerung, sich ärztlich untersuchen zu lassen

Vorbemerkung: Die Weigerung des Arbeitnehmers, sich trotz entsprechender Aufforderung durch den Arbeitgeber ärztlich untersuchen zu lassen, kann eine abmahnungsrelevante Pflichtverletzung sein. Sofern der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Rahmen der Abmahnung eine Frist setzt, bis zu deren Ablauf er dieser Aufforderung nachkommen soll, muss sich der Arbeitgeber darüber im Klaren sein, dass er nach Fristablauf reagieren muss, wenn der Arbeitnehmer sich nicht hat untersuchen lassen.

Musterabmahnung

Abmahnung

Datum

Sehr geehrte/r Frau/Herr ...,

aufgrund Ihrer häufigen krankheitsbedingten Fehlzeiten in den zurückliegenden Monaten haben wir Sie gemäß § 3 Abs. 4 TVöD mit Schreiben vom ....... aufgefordert, sich am ....... bei dem Betriebsarzt ....... daraufhin untersuchen zu lassen, ob Sie in der Lage sind, die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit ohne gesundheitlich bedingte Einschränkungen zu erbringen.

Wie uns der Betriebsarzt gestern mitgeteilt hat, haben Sie den vereinbarten Termin nicht wahrgenommen und sich weder dort noch bei uns für Ihr Fernbleiben entschuldigt. Durch dieses Verhalten haben Sie eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begangen, da Sie unsere berechtigte Anweisung missachtet und uns dadurch die Möglichkeit genommen haben, Aufschluss darüber zu erhalten, ob und ggf. für welche Dauer Ihr Gesundheitszustand die Erbringung Ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit aus medizinischer Sicht beeinträchtigt.[25]

Wir fordern Sie hiermit auf, sich bis spätestens ....... bei dem Betriebsarzt vorzustellen und die erforderliche Untersuchung vornehmen zu lassen. Sollten Sie bis zum Ablauf dieser Frist wiederum unentschuldigt dieser Aufforderung nicht Folge leisten, müssen Sie mit einer Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses rechnen.

Mit freundlichen Grüßen

3.2.3   Anzeige- und Nachweispflicht, Verletzung der ...

Die Verletzung der Anzeige- und Nachweispflicht im Falle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit betrifft eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht des Arbeitnehmers, die sowohl gesetzlich (§ 5 EFZG) als auch in einigen Fällen tarifvertraglich geregelt ist. Bevor der Arbeitgeber derartige Verstöße zum Anlass für eine verhaltensbedingte Kündigung nehmen kann, muss er den Arbeitnehmer zuvor zumindest einmal vergeblich abmahnen.37

Die schuldhafte Verletzung der Anzeigepflicht kann nach vergeblicher Abmahnung eine ordentliche Kündigung auch dann sozial rechtfertigen, wenn es dadurch nicht zu einer Störung der Arbeitsorganisation oder des Betriebsfriedens gekommen ist. Wenn derartige nachteilige Auswirkungen eingetreten sind, ist das im Rahmen der Interessenabwägung zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.38

Ein Arbeitnehmer, der im Anschluss an einen Auslandsurlaub erkrankt, ist nach einer Entscheidung des LAG Baden-Württemberg39 verpflichtet, seinem Arbeitgeber hinsichtlich der erlittenen Arbeitsunfähigkeit die volle Wahrheit mitzuteilen. Diese Verpflichtung wird aus den erschwerten Nachweismöglichkeiten bei unredlichem Verhalten in derartigen Fällen abgeleitet. Unterlässt der Arbeitnehmer eine vollständige Mitteilung, begeht er eine schwerwiegende Vertragsverletzung im Vertrauensbereich. Diese kann den Arbeitgeber ohne vorherige Abmahnung zur fristlosen Kündigung berechtigen.[26]

Das BAG hat ausdrücklich festgestellt, es lasse sich nicht der Rechtssatz aufstellen, die Verletzung der Pflicht zur Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung könne auch nach vorheriger Abmahnung niemals einen wichtigen Kündigungsgrund abgeben.40 So hat z. B. das LAG Köln41 die Auffassung vertreten, die hartnäckige, trotz dreimaliger Abmahnung über längere Zeit fortgesetzte Verletzung der Pflicht, eine Arbeitsunfähigkeit oder deren Verlängerung anzuzeigen, die zu einem völligen Ausfall der Planbarkeit des Einsatzes eines Arbeitnehmers führt, könne an sich geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG sind Arbeitgeber berechtigt, vom Arbeitnehmer die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung früher als nach drei Kalendertagen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG) zu verlangen.42 Ein Verstoß gegen eine entsprechende arbeitsvertragliche Regelung kann bei erschwerenden Umständen eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Dies kann nach einer Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz43 der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer trotz Abmahnung keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt.[27]

Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muss die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, dass der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit der Angabe über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird (§ 5 Abs. 1 Satz 5 EFZG). Händigt – wie im Regelfall – der behandelnde Arzt dem Arbeitnehmer sowohl den Teil der AU-Bescheinigung, der dem Arbeitgeber übersandt werden muss, als auch den Teil der AU-Bescheinigung, der der Krankenkasse übersandt werden muss, aus, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, die AU-Bescheinigung der Krankenkasse zukommen zu lassen. Das ArbG Erfurt44 hat entschieden, es handele sich dabei um eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht, deren Verletzung mit einer Abmahnung sanktioniert werden könne. Das Ergebnis der der Krankenkasse nur bei Kenntnis der für sie bestimmten AU-Bescheinigung möglichen Prüfung habe nämlich Auswirkungen auf die Vermögensverhältnisse des Arbeitgebers, ob eine Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung besteht oder ob weitere Maßnahmen der Rehabilitation oder ähnliches eingeleitet werden müssen.

Unabhängig von der unter 3.2.3 dargestellten Rechtsprechung ist die Verletzung der Anzeige- und Nachweispflicht von unentschuldigtem Fehlen zu unterscheiden. Von letzterem kann nur gesprochen werden, wenn der Arbeitnehmer für bestimmte Tage weder rechtzeitig vorher noch im Nachhinein eine Entschuldigung vorbringt bzw. ein ärztliches Attest vorlegt. Sofern der Arbeitnehmer lediglich seine Anzeige- oder Nachweispflicht verletzt, rechtfertigt er – wenn auch verspätet – sein Fernbleiben von der Arbeitsstelle. Dies stellt zwar ein abmahnungs- und möglicherweise sogar kündigungsrelevantes Fehlverhalten dar, kann aber nicht als unentschuldigtes Fehlen gewertet oder etwa in einer Abmahnung als solches bezeichnet werden.45[28]

Abmahnung wegen Verletzung der Anzeigepflicht

Vorbemerkung: Die Verletzung der Anzeigepflicht ist von der Verletzung der Nachweispflicht (siehe das folgende Muster) zu unterscheiden. Die genaue Angabe des Datums und ggf. der Tageszeit ist für eine wirksame Abmahnung unerlässlich.

Musterabmahnung

Abmahnung

Datum

Sehr geehrte/r Frau/Herr ...,

Am Donnerstag, dem ........, sind Sie nicht zur Arbeit erschienen. An diesem Tag haben Sie uns keine Mitteilung über den Grund Ihres Fernbleibens zukommen lassen.

Als Sie am darauffolgenden Tag Ihre Arbeit wieder aufgenommen haben, haben Sie auf entsprechendes Befragen gegenüber unserem Personalleiter/Ihrem Vorgesetzten erklärt, Sie hätten sich am Vortag nicht wohlgefühlt. Diese Entschuldigung können wir nicht akzeptieren. Im Interesse eines ordnungsgemäßen Betriebsablaufs müssen wir darauf bestehen, unverzüglich von unseren Arbeitnehmern unterrichtet zu werden, wenn sie – aus welchem Grund auch immer – der Arbeit fernbleiben.

Wir raten Ihnen in Ihrem eigenen Interesse, dieses Fehlverhalten zukünftig zu unterlassen. Sollten Sie erneut Anlass zu Beanstandungen geben, müssen Sie mit einer Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses rechnen. [29]

Mit freundlichen Grüßen

Abmahnung wegen Verletzung der Nachweispflicht im Krankheitsfall

Vorbemerkung: Die Verletzung der Nachweispflicht (zur Anzeigepflicht siehe das vorhergehende Muster) kann den Arbeitgeber dazu berechtigen, die Fortzahlung des Arbeitsentgelts zu verweigern (vgl. § 7 EFZG bzw. ggf. entsprechende Tarifregelungen). Unabhängig davon liegt eine Pflichtverletzung vor, die erst nach erfolgloser Abmahnung zur Kündigung berechtigt. Legt der Arbeitnehmer im Nachhinein eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für sämtliche zurückliegenden Fehltage vor, darf nicht wegen unentschuldigten Fehlens, sondern nur wegen Verletzung der Nachweispflicht abgemahnt werden.

Musterabmahnung

Abmahnung

Datum

Sehr geehrte/r Frau/Herr ...,

In der Zeit vom 12.10. bis einschließlich 23.10. ........ sind Sie krankheitsbedingt nicht zur Arbeit erschienen. Sie haben uns zwar am 12.10. ........ telefonisch von Ihrer Erkrankung / Arbeitsunfähigkeit unterrichtet, aber entgegen § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes46 haben Sie uns die am 12.10. ........ ausgestellte ärztliche Bescheinigung über Ihre Arbeitsunfähigkeit erst am 16.10. ........ zukommen lassen.

Durch dieses Verhalten haben Sie gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Wir weisen Sie darauf hin, dass wir dieses Fehlverhalten nicht hinnehmen können. Sollten Sie sich weitere Pflichtverletzungen zuschulden kommen lassen, müssen Sie damit rechnen, dass das Arbeitsverhältnis gekündigt werden wird. [30]

Mit freundlichen Grüßen

3.2.4   Arbeitsniederlegungen

Unberechtigte Arbeitsniederlegungen hat das BAG als Störungen im Leistungsbereich angesehen und daran unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung die Folge geknüpft, dass der Arbeitgeber im Regelfall vor Ausspruch einer Kündigung aus wichtigem Grund eine Abmahnung aussprechen müsse.47 Diese Generalisierung ist in Anbetracht des zugrunde liegenden Sachverhalts bedenklich, zumal das BAG ausdrücklich festgestellt hat, der Kläger habe ohne Rechtsgrund die Arbeit niedergelegt und sich daher vertragswidrig verhalten. Der klagende Arbeitnehmer war als Handsetzer in der Anzeigensetzerei einer Tageszeitung tätig und hatte gemeinsam mit anderen Kollegen im Zusammenhang mit Verhandlungen zwischen dem Betriebsrat und der Geschäftsleitung an einem Tag zweimal die Arbeit niedergelegt.

Das LAG Rheinland-Pfalz hat die ordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung bei folgendem Sachverhalt für wirksam erachtet: Die Klägerin hatte während der gesamten Dauer einer Schicht ihre Arbeit nicht aufgenommen, obwohl sie von vier Vorgesetzten mehrmals entsprechend angewiesen und ermahnt worden war. Das Gericht hat zu Recht darauf hingewiesen, auch ein verständiger und wohlwollender Arbeitgeber könne ein derartiges Verhalten nicht sanktionslos hinnehmen. Die ordentliche Kündigung sei als angemessene Reaktion zu werten.48

Das mehrfache eigenmächtige vorzeitige Verlassen des Arbeitsplatzes nach Ablauf des Erziehungsurlaubs durch eine Arbeitnehmerin, deren Antrag auf Halbtagsbeschäftigung abgelehnt worden war, rechtfertigt nach Auffassung des Hessischen LAG[31]49 nach vorheriger Abmahnung sogar eine fristlose Kündigung.

Ein mehrstündiger „Sitzstreik“ im Dienstzimmer des Vorgesetzten zur Durchsetzung eines AT-Vertrages kann auch nach langjähriger Betriebszugehörigkeit ohne vorherige Abmahnung jedenfalls eine ordentliche Kündigung rechtfertigen.50

Zur Arbeitsverweigerung siehe auch 3.2.7

Abmahnung wegen Arbeitsniederlegung

Vorbemerkung: Sofern Arbeitsniederlegungen aufgrund ihres zeitlichen Umfangs, ihrer Beharrlichkeit oder ihrer Zielsetzung nicht ohne vorherige Abmahnung eine sofortige Kündigung rechtfertigen, ist zu berücksichtigen, dass nur Pflichtverletzungen abgemahnt werden können. Wenn die Arbeitsniederlegung auf der Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik beruht, kommt eine Abmahnung nicht in Betracht.

Musterabmahnung

Abmahnung

Datum

Sehr geehrte/r Frau/Herr ...,

am ....... mussten wir feststellen, dass Sie in der Zeit von ....... bis ....... Uhr Ihre Arbeit niedergelegt haben, ohne hierfür einen triftigen Grund zu haben oder sich bei Ihrem Vorgesetzten oder im Personalbüro zu entschuldigen bzw. abzumelden.

Wir weisen Sie hiermit ausdrücklich darauf hin, dass wir die Nichterfüllung Ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten in dem vorgenannten Zeitraum nicht akzeptieren, sondern erwarten, dass Sie während Ihrer Arbeitszeit die Ihnen zugewiesenen Tätigkeiten verrichten.[32]

Für die ausgefallene Arbeitszeit werden wir eine entsprechende Gehaltskürzung vornehmen.

Sollten sich derartige oder ähnliche Pflichtverletzungen wiederholen, müssen Sie mit einer Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses rechnen.

Mit freundlichen Grüßen

3.2.5   Arbeitsunfähigkeit, Verhalten während ...

Nicht selten ziehen Arbeitgeber eine ordentliche oder sogar außerordentliche Kündigung wegen Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers für einen Dritten während ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit ohne vorherige Abmahnung in Betracht. Das LAG München51 hat in einem solchen Fall in einer älteren Entscheidung eine Abmahnung für entbehrlich gehalten, da eine Störung im Vertrauensbereich vorliege. Der Arbeitnehmer könne keineswegs damit rechnen, dass der Arbeitgeber sein Verhalten akzeptiert.

Allerdings hat das BAG schon vorher52 die Ansicht vertreten, Nebenbeschäftigungen während der Arbeitsunfähigkeit könnten eine Kündigung nur rechtfertigen, wenn sie aus Gründen des Wettbewerbs den Interessen des Arbeitgebers zuwiderlaufen oder durch sie der Heilungsprozess verzögert wird. Pauly53 hat diese Rechtsprechung als „praxisfremd“ bezeichnet und darauf hingewiesen, dass hier ganz entscheidend der (nach der früheren Rechtsprechung des BAG noch relevante) Vertrauensbereich angesprochen sei.

Auf jeden Fall ist bei einem derartigen Sachverhalt eine Abmahnung als Mindestreaktion gerechtfertigt. Bei besonders eklatanter Verletzung der Treuepflicht durch den Arbeitnehmer kann auch eine sofortige Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht kommen, ohne dass es einer vorherigen Abmahnung bedarf.[33]

Dies hat das BAG in späteren Entscheidungen bestätigt.54 In diesem Fall hatte der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer fristlos gekündigt, der während einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit mehrmals nachts jeweils sechs Stunden bei einer anderen Firma gearbeitet hatte. Das BAG hat zwar nicht abschließend über die Kündigung entschieden, aber den Rechtsstreit auf die Revision des Arbeitgebers an die Vorinstanz zurückverwiesen. Das LAG habe die Wirksamkeit der Kündigung nicht von vornherein an der fehlenden Abmahnung scheitern lassen dürfen. Wer trotz Krankschreibung den Heilungsprozess dadurch gefährde, dass er während seiner Krankheit schichtweise einer Vollbeschäftigung nachgehe, und das auch noch nachts, verstoße nicht nur gegen Leistungspflichten, sondern zerstöre das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit.

Ein derart grober Pflichtverstoß, der eine sofortige Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertige, sei dann anzunehmen, wenn der Kläger die Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit dadurch verlängert habe, dass er trotz seiner Krankheit die Nachtschichten bei der anderen Firma geleistet hat. Kein Arbeitgeber, der Lohnfortzahlung zu leisten habe, werde es dulden, dass der Arbeitnehmer zur Verbesserung seines Einkommens während der Arbeitsunfähigkeit nebenher in Nachtschicht bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet und damit die Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit, für die sein „eigentlicher“ Arbeitgeber Lohnfortzahlung zu leisten hat, verlängert. Ein Arbeitnehmer, der so handele, könne – so das BAG – nicht damit rechnen, dass sein Fehlverhalten lediglich mit einer Abmahnung geahndet wird.[34]

Praxis-Tipp

Wer durch die Mitteilung einer Arbeitsunfähigkeit und durch die Vorlage entsprechender ärztlicher Bescheinigungen die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers auslöst, darf das hierdurch begründete Vertrauen des Arbeitgebers auf das tatsächliche Vorliegen einer Erkrankung bei dem Arbeitnehmer nicht missbrauchen.

Wer die (angeblich) krankheitsbedingte Freistellung von seiner Arbeitspflicht unter Fortzahlung des Gehaltes dazu benutzt oder – besser gesagt – missbraucht, um anderweitig Einkünfte zu erzielen, nimmt im Zweifel negative Auswirkungen auf den Krankheitsverlauf bzw. Gesundungsprozess durch die Tätigkeit in Kauf.

Diesen Gesichtspunkt hat auch das LAG München in dem o. g. Urteil (Fn. 51) hervorgehoben und ausgeführt: „Es stellt jedenfalls einen für den Arbeitgeber nicht mehr erträglichen Missbrauch der Krankschreibungsmöglichkeit dar, solche Arbeitsleistungen nebenher zu erbringen, die durch die Krankschreibung erst ermöglicht wurden. Die Verbitterung eines Arbeitgebers, der selbst in großen Personalschwierigkeiten steckt, über ein solches Verhalten eines Arbeitnehmers ist nur zu verständlich.“

Das LAG Köln vertritt demgegenüber den Standpunkt, eine zulässige Nebentätigkeit dürfe in aller Regel auch während einer Arbeitsunfähigkeit ausgeübt werden. Selbst wenn die Nebentätigkeit nach Art und Ausmaß geeignet sei, die Genesung zu verzögern, liege darin in aller Regel noch kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung. Werde durch die Ausübung einer Nebentätigkeit die im Arbeitsverhältnis vertraglich geschuldete Leistung beeinträchtigt, bedürfe es vor einer hierauf gestützten Kündigung in aller Regel einer Abmahnung.55[35]

Diese Rechtsprechung des LAG Köln kann allenfalls unter Berücksichtigung des dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts nachvollziehbar sein. Der wegen langjähriger Betriebszugehörigkeit „unkündbare“ Kläger war im Zeitpunkt der Kündigung als Betriebsratsmitglied nur mit Zustimmung des Betriebsrates aus wichtigem Grund außerordentlich kündbar.

Praktische Konsequenz: Je nach Art und Umfang der Nebentätigkeit während Arbeitsunfähigkeit sollte zunächst der Beweiswert des ärztlichen Attests in Frage gestellt werden. Bei Vortäuschen einer Krankheit oder nachweislicher Verzögerung des Genesungsprozesses aufgrund der Nebentätigkeit kann eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung in Betracht gezogen werden.

In der Praxis wird nicht selten das Verhalten von Arbeitnehmern während ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit beanstandet. Soweit hierbei Arbeitsleistungen gerügt werden, ist auf die vorstehenden Ausführungen zu verweisen. Auch sonstige Verhaltensweisen während der Krankschreibung (z. B. Gaststättenbesuch, Urlaubsreise, sportliche Betätigung) lösen häufig den Unmut von Arbeitgebern und damit die Frage aus, ob hieraus arbeitsrechtliche Konsequenzen gezogen werden können. Das BAG56[36] hat die außerordentliche Kündigung gegenüber einem ordentlich nicht mehr kündbaren Beschäftigten bestätigt, der als ärztlicher Gutachter für Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei einem Medizinischen Dienst der Krankenkassen beschäftigt war, weil er während seiner Krankschreibung einen Skiurlaub angetreten und sich dabei das Schien- und Wadenbein gebrochen hatte, was zu einer erheblichen Verlängerung seiner Arbeitsunfähigkeit führte.

Nach allgemeiner Auffassung ist ein krankgeschriebener Arbeitnehmer verpflichtet, sich so zu verhalten, dass er möglichst bald wieder gesund wird, und alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Diese Verpflichtung ergibt sich aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers.57

Das LAG Niedersachsen vertritt darüber hinaus die Auffassung, dass neben der Treuepflicht auch die Verletzung von Anstandspflichten mit ihrer Auswirkung auf den (nach der aktuellen Rechtsprechung des BAG nicht mehr allein relevanten) Vertrauensbereich des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen sei.58