Bankenaufsicht ebook

„Nach der Gewerbeordnung von 1869 unterlagen nur wenige gewerbliche Tätigkeiten einer besonderen gewerbepolizeilichen Kontrolle: jede Tätigkeit, aus der dem Publikum Geräuschs- oder Geruchsbelästigungen drohten, die Ausübung von Heilberufen, die Herstellung von Schießpulver, der Betrieb eines Theaters, einer privaten Krankenanstalt, einer privaten Irrenanstalt. Der Betrieb eines Bankgeschäfts mochte in Einzelfällen, der besonderen Rechtsform des Trägers wegen (öffentlich-rechtliche Anstalt, konzessionierte Aktiengesellschaft), gewissen staatlichen Kontrollen unterliegen. Die bankgeschäftliche Tätigkeit als solche indes genoss uneingeschränkte Gewerbefreiheit. Jeder mündige Bürger, der es sich zutraute, Bankgeschäfte zu betreiben, konnte frei über die Zahl und den Ort der Niederlassungen entscheiden (Niederlassungsfreiheit), frei die Art seiner Geschäfte sowie die Zusammensetzung seiner Aktiven und seiner Schulden und deren Verhältnis zueinander bestimmen (freie Bestimmung der Geschäftsstruktur), frei seine Beschaffungspreise kontrahieren (Habenzinsfreiheit) und – von den Beschränkungen durch den allgemeinen Wucherschutz abgesehen – frei seine Absatzpreise vereinbaren (Sollzinsfreiheit).“

1.2.1   Europäisches System der Finanzaufsicht

Am 19. Juni 2009 bestätigte der Europäische Rat als Reaktion auf die Finanzkrise im Jahr 2008, dass ein Europäisches System der Finanzaufsicht (ESFS), bestehend aus drei neuen Europäischen Aufsichtsbehörden, errichtet werden sollte. Mit dem System sollten die Qualität und Kohärenz der nationalen Aufsicht verbessert, die Beaufsichtigung grenzübergreifend tätiger Gruppen gestärkt und ein einheitliches europäisches Regelwerk eingeführt werden, das für alle Finanzinstitute im Binnenmarkt gilt.16 Beim ESFS handelt es sich um ein integriertes Netz nationaler Aufsichtsbehörden und Aufsichtsbehörden der Union (European Supervisory Authorities – ESA), in dem die laufende Beaufsichtigung auf nationaler Ebene verbleibt.17

Das ESFS besteht aus18

dem Europäischen Ausschuss für Systemrisiken (European Systemic Risk Board – ESRB),

der Europäischen Bankenaufsichtsbehörde (European Banking Authority – EBA),

der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (European Insurance and Occupational Pension Authority – EIOPA),

der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securites Markets Authority[16] – ESMA),

dem Gemeinsamen Ausschuss (Joint Committee) der Europäischen Aufsichtsbehörden und

den zuständigen Behörden oder Aufsichtsbehörden in den Mitgliedstaaten.

1.2.2   Europäischer Ausschuss für Systemrisiken

Der Europäische Ausschuss für Systemrisiken (ESRB) ist, basierend auf der Verordnung (EU) Nr. 1092/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 über die Finanzaufsicht der Europäischen Union auf Makroebene und zur Errichtung eines Ausschusses für Systemrisiken19 (ESRB-VO), zuständig für die makroprudenzielle Aufsicht in der EU. Stimmberechtigte Mitglieder im Verwaltungsrat des ESRB, dem Beschlussorgan, sind insbesondere der EZB-Präsident, der EZB-Vizepräsident und die 27 Notenbankgouverneure, ein Mitglied der EU-Kommission sowie die Vorsitzenden der drei ESA und als nicht stimmberechtigte Mitglieder i. d. R. der Vorsitzende der 27 nationalen Aufsichtsbehörden.20 Die Aufgabe des ESRB besteht darin, in normalen Zeiten die Systemrisiken zu überwachen und zu bewerten, um die Gefahr des Ausfallrisikos von Systemkomponenten für das System zu begrenzen und die Widerstandsfähigkeit des Finanzsystems gegen Schocks zu stärken.21 Werden signifikante Risiken für die Finanzstabilität festgestellt, so gibt der ESRB Warnungen und gegebenenfalls Empfehlungen für Abhilfemaßnahmen heraus, gegebenenfalls auch für Gesetzgebungsvorhaben.22 Ist eine Empfehlung an die EU-Kommission, einen oder mehrere Mitgliedstaaten, eine oder mehrere ESA oder eine oder mehrere nationale Aufsichtsbehörden gerichtet, so teilen die Adressaten dem ESRB und dem Rat mit, welche Maßnahmen sie zur Umsetzung der Empfehlungen ergriffen haben, und rechtfertigen ihr eventuelles Nichthandeln in angemessener Weise (sog. Comply-or-explain[17]-Mechanismus23). Diese Antworten werden gegebenenfalls vom ESRB unter Beachtung strikter Geheimhaltungsregeln unverzüglich den ESA zur Kenntnis gebracht.24 Stellt der ESRB fest, dass seine Empfehlung nicht befolgt wurde oder die Adressaten keine angemessene Begründung für ihr Nichthandeln gegeben haben, so setzt er die Adressaten, den Rat und gegebenenfalls die betroffene ESA hiervon unter Beachtung strikter Geheimhaltungsregeln in Kenntnis25 und kann so einen Rechtfertigungs- und Handlungsdruck auf die Adressaten ausüben.26

Das Pendant zum ESRB auf nationaler Ebene ist der Ausschuss für Finanzstabilität gemäß § 2 FinStabG. Er beschäftigt sich mit vergleichbaren Fragen wie der ESRB mit dem Fokus auf die inländische Finanzstabilität. Der Ausschuss für Finanzstabilität besteht aus drei Vertretern des Bundesministeriums der Finanzen, von denen eine Person als Vorsitzender und eine als stellvertretender Vorsitzender des Ausschusses entsandt wird, drei Vertretern der Deutschen Bundesbank und drei Vertretern der BaFin. Wie der ESRB kann der Ausschuss für Finanzstabilität Warnungen und Empfehlungen aussprechen.27

1.2.3   Europäische Bankenaufsichtsbehörde

Die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA) ist eine Einrichtung der Union mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 5 Abs. 1 EBA-VO). Die EBA hat zum 1. Januar 2011 die Aufgaben des Ausschusses der europäischen Bankenaufsichtsbehörden (Commission of European Banking Supervisors – CEBS) übernommen. Sie hat ihren Sitz in London (Art. 7 EBA-VO). Im obersten Entscheidungsgremium der EBA, dem Rat der Aufseher, ist die BaFin als für die Beaufsichtigung von Kreditinstituten zuständige nationale Behörde stimmberechtigtes Mitglied und die Bundesbank als in die laufende Überwachung eingebundene Institution nicht stimmberechtigt vertreten.28

Ein Aufgabenschwerpunkt29 der EBA liegt in der Verbesserung der grenzüberschreitenden Aufsichtspraxis. So nehmen Vertreter der EBA an den Sitzungen der Aufsichtskollegien (Supervisory Colleges30) teil.31 Mithilfe der Aufsichtskollegien wird die Beaufsichtigung von EWR-weit tätigen Gruppen zwischen den zuständigen Stellen enger und effizienter ausgestaltet. Dies betrifft auch die Beaufsichtigung von Einlagenkreditinstituten oder E-Geldinstituten, die in anderen Mitgliedstaaten des EWR zwar keine Tochterunternehmen, aber dafür bedeutende Zweigniederlassungen errichtet haben. In den Aufsichtskollegien treffen alle Gastlandaufseher (Host Supervisor) unter dem Vorsitz des Heimatlandaufsehers („konsolidierender Aufseher“ – Home Supervisor) zusammen. In ihrem Rahmen soll die Aufsichtstätigkeit wirksam koordiniert und abgestimmt werden, und zwar im Rahmen der laufenden Aufsicht sowie in Krisensituationen. Dazu sollen die Beteiligten unter anderem relevante Informationen aus den verschiedenen EU-Mitgliedstaaten, in denen die Institutsgruppe tätig ist, austauschen, zu einer gemeinsamen Risikoeinschätzung aggregieren und aufsichtliche Prüfungsprogramme auf Grundlage der Risikobewertung der Gruppe festlegen. Zudem sollen aufsichtliche Doppelanforderungen beseitigt und eine kohärente Anwendung der aufsichtlichen Anforderungen durch die Aufsichtskollegien sichergestellt werden.32[19]

Um eine größere Harmonisierung und kohärente Anwendung von Vorschriften für die Finanzinstitute und -märkte in der Union zu erreichen, besteht ein weiterer Aufgabenschwerpunkt der EBA darin, einen Beitrag zur Festlegung qualitativ hochwertiger gemeinsamer Regulierungs- und Aufsichtsstandards und -praktiken zu leisten, indem sie insbesondere Stellungnahmen für die Organe der Union abgibt und Leitlinien, Empfehlungen sowie Entwürfe für technische Regulierungs- und Durchführungsstandards ausarbeitet (siehe Abschnitte 1.3.2 und 1.3.3).33

Mit der Errichtung des Einheitlichen Aufsichtsmechanismus (siehe Abschnitt 1.4.2) erhielt die EBA auch die Befugnis, die für Stresstests erforderlichen Daten direkt bei den Kreditinstituten und auch bei unregulierten Einheiten innerhalb einer Finanzgruppe oder eines Konglomerats erheben zu können, wenn die von den zuständigen Aufsichtsbehörden zur Verfügung gestellten Informationen unzureichend sind. Außerdem hat die EBA das Europäische Aufsichtshandbuch[20] für die Zusammenarbeit im SSM sowie mit Behörden außerhalb des SSM zu entwickeln (siehe Abschnitt 1.4.2.1).34

1.2.4   Europäische Zentralbank

Der Europäischen Zentralbank (EZB) wurden mit der Schaffung des Einheitlichen Aufsichtsmechanismus (SSM) zusätzlich zu ihren Aufgaben im Bereich der Geld- und Währungspolitik Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute übertragen (siehe Abschnitt 1.4.2.1 zu den bankaufsichtlichen Aufgaben der EZB im Rahmen des SSM). Dabei könnte die EZB dahingehend in Zielkonflikte geraten, dass sie sich bei der Liquiditätsbereitstellung von den Nöten der von ihr beaufsichtigten Banken leiten lässt, was unter Umständen dem Ziel der Preisniveaustabilität abträglich wäre.35 Um Zielkonflikte zu vermeiden, ordnet Art. 25 SSM-VO daher an, dass die EZB die ihr übertragenen bankaufsichtlichen Aufgaben unbeschadet und getrennt von ihren Aufgaben im Bereich der Geldpolitik und von sonstigen Aufgaben wahrzunehmen hat; die der EZB übertragenen bankaufsichtlichen Aufgaben dürfen weder ihre Aufgaben im Bereich der Geldpolitik beeinträchtigen noch durch diese bestimmt werden.

Die Planung und Durchführung der der EZB übertragenen Aufgaben der Bankenaufsicht soll „uneingeschränkt“ durch das Aufsichtsgremium erfolgen. Dieses setzt sich zusammen aus dem Präsidenten und Vize-Präsidenten, beide gewählt vom EZB-Rat, vier Vertretern der EZB und jeweils einem Vertreter der für die Beaufsichtigung von Kreditinstituten in den einzelnen teilnehmenden Mitgliedstaaten verantwortlichen nationalen zuständigen Behörden. Weil aber das Aufsichtsgremium aus rechtlichen Gründen nicht mit den nötigen Entscheidungskompetenzen des EZB-Rates, dem die Letztentscheidung obliegt, ausgestattet werden kann, wurde die Schlichtungsstelle[21] implementiert, die den EZB-Rat allerdings nicht binden kann.36

Im Rahmen des SSM wurden der EZB gemäß Art. 5 SSM-VO auch makroprudenzielle Aufgaben und Instrumente zugewiesen. So kann die EZB erforderlichenfalls anstelle der nationalen zuständigen oder benannten Behörden des teilnehmenden Mitgliedstaats strengere als die von diesen festgelegten Anforderungen für Kapitalpuffer, einschließlich der Quoten für antizyklische Puffer, und strengere Maßnahmen zur Abwendung von Systemrisiken oder makroprudenziellen Risiken auf Ebene der Kreditinstitute festlegen. Zu diesem Zweck müssen derartige nationale Maßnahmen der EZB vorab bekannt gemacht werden.37

1.2.5   Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und Bundesbank

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) übt gemäß § 6 Abs. 1 KWG die Aufsicht über die Institute nach den Vorschriften des KWG, der CRR und der auf Basis der CRD IV erlassenen Rechtsakte sowie nach den Vorschriften der SSM-RahmenVO aus. Sie ist die zuständige Behörde, soweit nicht die EZB als solche gilt. Aufgabenverteilung und Zusammenarbeit von BaFin und Bundesbank sind in § 7 KWG geregelt und in der von der BaFin im Einvernehmen mit der Bundesbank verabschiedeten Aufsichtsrichtlinie[22] detaillierter festgelegt. In den Verantwortungsbereich von BaFin und Bundesbank fällt neben der Beaufsichtigung der weniger bedeutenden CRR-Kreditinstitute (siehe Abschnitt 1.4.2.3) auch die Aufsicht über die weiteren Institute nach § 1 KWG, die nicht in den Anwendungsbereich der SSM-Verordnung fallen.38 Der Bundesbank obliegt gemäß § 7 Abs. 1 KWG die laufende Überwachung der Institute, die dezentral durch die neun Hauptverwaltungen der Bundesbank durchgeführt wird. Auf der Basis der von diesen mindestens einmal jährlich erstellten Risikoklassifizierung und -beurteilung i. R. d. aufsichtlichen Überprüfungs- und Beurteilungsprozesses für jedes Institut (sog. bankaufsichtliches Risikoprofil) werden der BaFin gegebenenfalls aufsichtliche Handlungsvorschläge unterbreitet. In der Regel werden auch die Vor-Ort-Prüfungen durch die Aufsicht bei den Instituten (sog. bankgeschäftliche Prüfungen oder Sonderprüfungen) nach § 44 KWG von den Hauptverwaltungen der Bundesbank durchgeführt.39

1.3.1   CRD-IV-Paket und „Single Rulebook“

Vor dem Hintergrund der Finanzkrise vom Herbst 2008 forderten die Staats- und Regierungschefs der führenden Industrienationen im Rahmen der G20-Gipfel des Jahres 2009 in London und Pittsburgh eine nachhaltige Stärkung der Widerstandskraft des Bankensystems. Das wird durch höhere Anforderungen an die Qualität, die Quantität und die internationale Vergleichbarkeit der Eigenmittel erreicht. Weiter werden für die Banken neue Liquiditätsregeln geschaffen, die im Krisenfall die Zahlungsfähigkeit der Banken sicherstellen.[23]

Der Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht veröffentlichte in Erfüllung eines entsprechenden Arbeitsauftrags im Dezember 2010 eine Empfehlung für neue Eigenkapital- und Liquiditätsstandards für international tätige Banken (Basel III). Der Inhalt der Empfehlung wurde zuvor von den Staats- und Regierungschefs auf dem G20-Gipfel am 11./12. November 2010 in Seoul gebilligt. Es sollen folgende Ziele erreicht werden:

Erhöhung der Widerstandskraft der Banken in Krisenfällen und Stresssituationen im Finanzsektor und in der Wirtschaft,

Verbesserung des Risikomanagements der Banken,

Erhöhung der Transparenz und Verbesserung der Offenlegungspflichten der Banken.

Weil sich die Baseler Vorgaben nur an große, international tätige Banken richten, haben das Europäische Parlament und der Rat auf Vorschlag der Europäischen Kommission eine grundlegende Neugestaltung des EU-Bankenaufsichtsrechts vorgenommen, um diese Empfehlungen auch auf europäischer Ebene für alle Institute umzusetzen.40

Es wurde nämlich als Defizit empfunden, dass die Richtlinien 2006/48/EG (Bankenrichtlinie) und 2006/49/EG (Kapitaladäquanzrichtlinie) zwar zu einer gewissen Harmonisierung der Aufsichtsvorschriften der Mitgliedstaaten geführt haben, aber den Mitgliedstaaten noch zahlreiche Optionen und Wahlrechte boten, sodass es dem europäischen Aufsichtsrahmen insgesamt an Geschlossenheit und Kohärenz mangelte.41[24]

„Die Aufsichtsmodelle auf nationaler Ebene konnten mit der Globalisierung des Finanzsektors und mit der Realität der Integration und Verknüpfung der europäischen Finanzmärkte mit vielen grenzüberschreitend tätigen Finanzinstituten nicht Schritt halten. Die Krise brachte Mängel bei der Zusammenarbeit, bei der Koordinierung, bei der kohärenten Anwendung des Unionsrechts und einen Mangel an Vertrauen zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden zutage.“42

Aus Gründen der Klarheit und einer kohärenten Anwendung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG wurden diese daher in neuen Gesetzgebungsakten zusammengefasst, die sowohl für Kreditinstitute als auch für Wertpapierfirmen gelten, nämlich in der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (CRD IV) und in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 (CRR). Bezogen auf das Gesamtpaket wird daher auch der Begriff „Single Rulebook“ verwendet. Während sich die bisherigen Richtlinien im Kern auf Untergrenzen für die Intensität der Bankenaufsicht beschränkten, zielt die Verordnungslösung auch auf die Vermeidung nationaler Verschärfungen, also eines sog. „gold plating[25]“43 ab.

Die CRD IV ist an die Mitgliedstaaten gerichtet und enthält u. a. die Bestimmungen über die Zulassung und die Beaufsichtigung von Kredit- und Finanzdienstleistungsunternehmen, die Modalitäten der Unternehmensführung und -kontrolle und den Aufsichtsrahmen festlegen, d. h. Bestimmungen über die Zulassung der betreffenden Institute, den Erwerb qualifizierter Beteiligungen, die Ausübung der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit, die diesbezüglichen Befugnisse der zuständigen Behörden der Herkunfts- und der Aufnahmemitgliedstaaten, Bestimmungen über das Anfangskapital, die Anforderungen für die unterschiedlichen Kapitalpuffer, Vorgaben für die Sanktionen bei Verstößen gegen die Verordnung und/oder die Richtlinie und die aufsichtliche Überprüfung von Instituten.44

Die Festlegung von Aufsichtsanforderungen in Form einer Verordnung (CRR) stellt sicher, dass diese Anforderungen direkt anwendbar sind. Damit werden Abweichungen bei den nationalen Anforderungen zur Umsetzung einer Richtlinie vermieden und einheitliche Bedingungen geschaffen. Mit der CRR werden alle Institute in der gesamten Union zur Einhaltung derselben Bestimmungen verpflichtet, was – insbesondere in Stressphasen – auch das Vertrauen in die Stabilität von Instituten stärken soll. Die CRR soll die Komplexität der Vorschriften und die Befolgungskosten für die Firmen – insbesondere für grenzüberschreitend tätige Institute – verringern und dazu beitragen, Wettbewerbsverzerrungen zu beseitigen.45[26] Die CRR ist in erster Linie an die beaufsichtigten Institute gerichtet und regelt im Wesentlichen die Höhe und die Anforderungen an die aufsichtsrechtlich bereitzuhaltenden Eigenmittel, die eigenmittelbezogenen Risikovorschriften, die Großkreditvorschriften, die Liquiditätsvorschriften und als weitere die Verschuldung begrenzende Kennzahl die Leverage Ratio.

1.3.2   Technische Standards

An zahlreichen Stellen ermächtigen die CRR und die CRD IV die EBA zur Konkretisierung ihrer Vorschriften. Dies geschieht mittels zweier Arten von „technischen Standards“. Zum einen sind in Art. 10 EBA-VO „technische Regulierungsstandards“ (Regulatory Technical Standards – RTS) vorgesehen. Diese sind technischer Art und beinhalten keine strategischen oder politischen Entscheidungen, und ihr Inhalt wird durch die Gesetzgebungsakte, auf denen sie beruhen, begrenzt. Bevor sie die Standards der EU-Kommission übermittelt, führt die Behörde öffentliche Anhörungen zu Entwürfen technischer Regulierungsstandards durch und analysiert die potenziell anfallenden Kosten und den Nutzen, es sei denn, solche Anhörungen und Analysen sind im Verhältnis zum Anwendungsbereich und zu den Auswirkungen der betreffenden Entwürfe technischer Regulierungsstandards oder im Verhältnis zur besonderen Dringlichkeit der Angelegenheit unangemessen. Legt die Behörde einen Entwurf eines technischen Regulierungsstandards vor, so leitet die EU-Kommission diesen umgehend an das Europäische Parlament und den Rat weiter. Innerhalb von drei Monaten nach Erhalt eines Entwurfs eines technischen Regulierungsstandards befindet die EU-Kommission darüber, ob sie diesen billigt.[27]

Die EU-Kommission sollte diese Entwürfe technischer Regulierungsstandards mittels delegierter Rechtsakte gemäß Art. 290 AEUV billigen, um ihnen verbindliche Rechtswirkung zu verleihen. Sie sollten nur in äußerst begrenzten Fällen und unter außergewöhnlichen Umständen geändert werden dürfen, da von der EBA angenommen wird, dass sie der Akteur ist, der sich im engen Kontakt mit den Finanzmärkten befindet und deren tägliches Funktionieren am besten kennt.46 Sie werden nach Billigung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht und treten an dem darin genannten Datum in Kraft und sind damit unmittelbar gültiges Recht.

Zum anderen kann die EBA nach Art. 15 EBA-VO „technische Durchführungsstandards“ (Implementing Technical Standards – ITS) mittels Durchführungsrechtsakten gemäß Art. 291 AEUV für die Bereiche entwickeln, die ausdrücklich in den Gesetzgebungsakten festgelegt sind. Diese sind technischer Art und beinhalten keine strategischen oder politischen Entscheidungen, und ihr Inhalt dient dazu, die Bedingungen für die Anwendung der genannten Gesetzgebungsakte festzulegen. Die Behörde legt ihre Entwürfe technischer Durchführungsstandards der EU-Kommission zur Zustimmung vor.47 Auch diese werden nach Billigung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht und treten an dem darin genannten Datum in Kraft und sind damit unmittelbar geltendes Recht.[28]

Auf der Internetseite der EU-Kommission48 findet sich eine jeweils aktualisierte Übersicht über den Status der RTS und hinterlegt gegebenenfalls zugleich ein Link auf das EU-Amtsblatt, in der die entsprechende Verordnung veröffentlicht wurde.

1.3.3   EBA-Leitlinien und -Empfehlungen

Um innerhalb des ESFS kohärente, effiziente und wirksame Aufsichtspraktiken zu schaffen und eine gemeinsame, einheitliche und kohärente Anwendung des Unionsrechts sicherzustellen, ist die EBA nach Art. 16 EBA-VO aufgefordert, Leitlinien und Empfehlungen für die zuständigen Behörden und die Finanzinstitute herauszugeben. Die Behörde führt gegebenenfalls offene öffentliche Anhörungen zu den Leitlinien und Empfehlungen durch und analysiert die damit verbundenen potenziellen Kosten und den damit verbundenen potenziellen Nutzen.

Die zuständigen Behörden und Finanzinstitute unternehmen alle erforderlichen Anstrengungen, um diesen Leitlinien und Empfehlungen nachzukommen. Binnen zwei Monaten nach der Herausgabe einer Leitlinie oder Empfehlung bestätigt jede zuständige Behörde, ob sie dieser Leitlinie oder Empfehlung nachkommt oder nachzukommen beabsichtigt. Kommt eine zuständige Behörde der Leitlinie oder Empfehlung nicht nach oder beabsichtigt sie nicht, dieser nachzukommen, teilt sie dies der EBA unter Angabe der Gründe mit. Durch diesen sog. Comply-or-explain-Mechanismus soll der Anwendungsdruck auf die Mitgliedstaaten erhöht werden.49[29]

Die EBA veröffentlicht die Tatsache, dass eine zuständige Behörde dieser Leitlinie oder Empfehlung nicht nachkommt oder nicht nachzukommen beabsichtigt. Sie kann zudem von Fall zu Fall die Veröffentlichung der von einer zuständigen Behörde angegebenen Gründe für die Nichteinhaltung einer Leitlinie oder Empfehlung beschließen. Die zuständige Behörde wird im Voraus über eine solche Veröffentlichung informiert.

Wenn dies gemäß dieser Leitlinie oder Empfehlung erforderlich ist, erstatten die Finanzinstitute auf klare und ausführliche Weise Bericht darüber, ob sie dieser Leitlinie oder Empfehlung nachkommen.

1.3.4   Q&A-Prozess

Über ihre Internetseite hat die EBA einen Q&A-Prozess eingerichtet, um einen Beitrag zur wirksamen und kohärenten Regulierung und Überwachung zu leisten. Hierüber können Fragen zur CRD IV, zur CRR oder zur Richtlinie 2014/59/EU (BRRD), einschließlich der Verbindungen zur Richtlinie 2014/49/EU, sowie zu den technischen Regulierungs- und Durchführungsstandards und den EBA-Leitlinien an die EBA adressiert werden. Deren Ziel ist es, den Großteil der Fragen in einem Zeitraum von zwei bis vier Monaten zu beantworten. Die Q&A sind rechtlich nicht verbindlich und unterliegen auch keinem Comply-or-explain-Mechanismus. Ihre Anwendung bzw. Beachtung wird allerdings von der EBA und den zuständigen nationalen Behörden überprüft. Weitere Einzelheiten zum Q&A-Prozess hat die EBA auf ihrer Internetseite zusammengestellt („Additional background and guidance for asking questions“).[30]

Auf der Internetseite der EBA50 finden sich die CRD IV, die CRR und die BRRD mit Verweisen auf die zu den einzelnen Artikeln von der EBA jeweils veröffentlichten RTS, ITS und Q&A (interactive Single Rulebook) sowie ein Link auf die einschlägige Internetseite der EU-Kommission51 mit einer jeweils aktualisierten Übersicht über den Status der RTS und gegebenenfalls zugleich einem Link auf das EU-Amtsblatt, in der die entsprechende Verordnung veröffentlicht wurde.

1.3.5   Verordnungen, Leitlinien und Empfehlungen der Europäischen Zentralbank

Zur Wahrnehmung der ihr durch die SSM-Verordnung übertragenen Aufgaben (siehe Abschnitt 1.4.2.1) kann die EZB Leitlinien sowie Empfehlungen annehmen und Beschlüsse fassen. Dabei unterliegt sie insbesondere den von der EBA ausgearbeiteten und von der EU-Kommission gemäß den Art. 10 bis 15 der EBA-VO erlassenen verbindlichen technischen Regulierungs- und Durchführungsstandards (siehe Abschnitt 1.3.2), dem Art. 16 EBA-VO sowie den Bestimmungen jener Verordnung zum von der EBA im Einklang mit jener Verordnung ausgearbeiteten europäischen Aufsichtshandbuch (siehe Abschnitt 1.2.3). Die EZB kann auch Verordnungen erlassen, allerdings nur soweit dies für die Gestaltung oder Festlegung der Modalitäten zur Wahrnehmung der ihr durch die SSM-Verordnung übertragenen Aufgaben erforderlich ist.52

Vor dem Erlass einer Verordnung führt die EZB offene öffentliche Anhörungen durch und analysiert die potenziell anfallenden Kosten und den potenziellen Nutzen, es sei denn, solche Anhörungen und Analysen sind im Verhältnis zum Anwendungsbereich und zu den Auswirkungen der betreffenden Verordnungen oder im Verhältnis zur besonderen Dringlichkeit der Angelegenheit unangemessen.53[31]

1.3.6   KWG und Rechtsverordnungen

Die CRR ist unmittelbar in Deutschland geltendes Recht. Eine Umsetzung in nationales Recht ist daher nicht nur entbehrlich, sondern grundsätzlich sogar unzulässig (Umsetzungsverbot).54 Daher müssen sowohl im KWG als auch in weiteren Gesetzen und Rechtsverordnungen die der CRR widersprechenden oder entgegenstehenden nationalen Vorschriften geändert oder entfernt werden. Soweit die CRR dem nationalen Gesetzgeber Ermessensspielräume oder Wahlrechte einräumt, wurden diese bei der nationalen Umsetzung berücksichtigt. Demgegenüber sind die Vorgaben der CRD IV grundsätzlich durch Änderung des KWG und weiterer Gesetze und Rechtsverordnungen in nationales Recht umzusetzen.55

Im Rahmen dieser Umsetzung ist im KWG i. d. F. des CRD-IV-Umsetzungsgesetzes nunmehr zwischen denjenigen Instituten zu unterscheiden, die dem Anwendungsbereich der CRR unterliegen, und denjenigen Instituten, die im Anwendungsbereich des KWG verbleiben und nicht der CRR unterliegen. Für die Ersteren werden im KWG die Begriffe CRR-Kreditinstitute und CRR-Wertpapierfirmen (zusammen: CRR-Institute) eingeführt. Auf die nicht der CRR unterliegenden Institute werden – soweit geeignet – die Regelungen der CRR[32] angewendet, um eine einheitliche aufsichtsrechtliche Begriffsbildung zu ermöglichen (siehe Abschnitt 2.2).56

Die in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung der SolvV enthaltenen Vorschriften zur Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen sind nunmehr in der CRR geregelt und bedürfen demzufolge keiner nationalen Umsetzung mehr. Die CRR lässt jedoch für einzelne Regelungen noch Gestaltungsspielräume, die mittels der neu gefassten SolvV genutzt werden. Diese betreffen insbesondere die Zulassung und Prüfung der internen Ansätze für die Ermittlung der Eigenmittelanforderungen von Adressrisiken (IRBA), operationellen Risiken und Marktrisiken sowie ergänzende Regelungen zu den Übergangsvorschriften für die Ermittlung des Eigenkapitals.57

Ebenfalls neu in die SolvV aufgenommen werden bestimmte Vorgaben der CRD IV, die die nicht in die CRR aufgenommenen Inhalte von Banken- und Kapitaladäquanzrichtlinie betreffen. Dazu zählen vor allem Bestimmungen zur laufenden Überwachung und zu Maßnahmen bei Nichteinhaltung von Anforderungen an interne Ansätze. Weiter werden nähere Einzelheiten zu den in der CRD IV geregelten Anforderungen und Voraussetzungen der Kapitalpuffer in der SolvV umgesetzt.58

Eine separate Verordnung enthält die Regelungen für die angemessene Eigenmittelausstattung für Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung (Wohnungsunternehmen-Solvabilitätsverordnung – WuSolvV).

Auch die Vorschriften zu den Großkrediten von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen sind nunmehr in der CRR[33] geregelt und bedürfen demzufolge keiner nationalen Umsetzung mehr. Die CRR beinhaltet jedoch für bestimmte Forderungen noch nationale Wahlrechte, was nähere Bestimmungen in der Großkredit- und Millionenkreditverordnung (GroMiKV) erforderlich macht. In Bezug auf das Millionenkreditmeldewesen ist es erforderlich, über die im Kreditwesengesetz getroffenen Bestimmungen hinausgehende Detailregelungen zu treffen.59

Die Liquiditätsverordnung (LiqV) konkretisiert den Grundsatz in § 11 Abs. 1 Satz 1 KWG, wonach die Institute ihre Mittel so anlegen müssen, dass jederzeit eine ausreichende Zahlungsbereitschaft (Liquidität) gewährleistet ist. Die CRR als übergeordnetes Recht erlaubt die parallele Weiterführung bisheriger nationaler Liquiditätsanforderungen, bis die LCR mit einem Erfüllungsgrad von 100 % verbindlich einzuhalten ist60 (siehe Abschnitt 11.3.3).

1.3.7   Veröffentlichungen und Maßnahmen der BaFin

Zur Umsetzung ihrer aufsichtsrechtlichen Aufgaben bedient sich die BaFin sowohl hoheitlicher als auch informeller Maßnahmen. Hoheitliche Maßnahmen der BaFin – und damit rechtlich verbindlich – sind in diesem Zusammenhang insbesondere Verwaltungsakte und Allgemeinverfügungen als Sonderform des Verwaltungsakts gemäß § 35 Satz 2 Verwaltungsverfahrensgesetz sowie – soweit der Gesetzgeber von der Delegationsmöglichkeit der Verordnungsgebungskompetenz entsprechend Gebrauch gemacht hat – Rechtsverordnungen[34] (z. B. SolvV, GroMiKV).61 Als informelle Maßnahmen bezeichnet man demgegenüber rechtlich unverbindliches, schlichtes Verwaltungshandeln. Hierzu zählen: Programmsätze (z. B. Grundsätze über das Eigenkapital und die Liquidität der Kreditinstitute), Verlautbarungen (amtliche Auffassungen zur Auslegung bzw. Konkretisierung von aufsichtsrechtlichen Normen), Richtlinien, Mitteilungen, Schreiben, Rundschreiben und Merkblätter sowie Belehrungen, Ermahnungen, formlose Ersuchen oder Gespräche (z. B. die sog. Aufsichtsgespräche). Bei diesen Maßnahmen handelt es sich regelmäßig um norminterpretierende Verwaltungsvorschriften, die zunächst einmal nur zur Selbstbindung der Verwaltung und damit zu einer einheitlichen Handhabung i. S. e. antizipierten Verwaltungspraxis führen.62

Mit ihrem Rundschreiben 5/2014 vom 10. Juli 2014 hat die BaFin klargestellt, dass

ihre Aussagen in Rundschreiben und Merkblättern, soweit sie zur SolvV a. F. oder zur GroMiKV a. F. getroffen wurden, und

ihre Aussagen in Form von in Textsammlungen oder als „Auslegungsentscheidung“ auf der Internetseite der BaFin veröffentlichten Einzelschreiben, soweit sie die SolvV a. F. oder die GroMiKV a. F. betreffen,

nicht auf in der CRR geregelte Tatbestände anwendbar sind. Mit der Neufassung der SolvV und der GroMiKV haben die vorgenannten Aussagen ihren unmittelbaren Anknüpfungspunkt und damit ihre Rechtsgrundlage verloren. Eine generelle Anwendung dieser Aussagen auf die CRR[35] ist nicht zulässig.

Um die Umstellung möglichst friktionslos zu gestalten, ist für die Anwendung der CRR in Deutschland bis auf Weiteres die bis zum Jahresende 2013 geltende entsprechende nationale Verwaltungspraxis maßgeblich, soweit dieser weder der Wortlaut noch der Regelungskontext der CRR noch eine von der BaFin übernommene, den Q&A-Prozess der EBA abschließende veröffentlichte Aussage entgegensteht.

Für die Zwecke der WuSolvV sind die Aussagen zur SolvV weiterhin maßgeblich, soweit diese nicht im Widerspruch zum Text der WuSolvV oder der im Hinblick auf die Beaufsichtigung von Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung bestehenden Verwaltungspraxis stehen.

Demgegenüber sind die Vorschriften der CRD IV weiterhin in nationales Recht umzusetzen, sodass hier grundsätzlich keine Änderung gegenüber der Situation vor dem 1. Januar 2014 eintritt. Auslegungsschreiben und andere erläuternde Aussagen zu den Gesetzen, in denen die Vorschriften bisher umgesetzt sind, also insbesondere zum KWG, verlieren daher nicht generell zum 1. Januar 2014 ihre Gültigkeit. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich die erläuternde Vorschrift mit der Umsetzung der CRD IV inhaltlich geändert hat.

Da der Q&A-Prozess allerdings auch Grundsatzfragen zur Auslegung oder Anwendung der CRD IV umfasst, ist auch in diesen Fällen nicht auszuschließen, dass Auslegungsschreiben und erläuternde Aussagen in Zukunft inhaltlich aufgrund von Auslegungsentscheidungen/Leitlinien der EBA oder verbindlichen technischen Standards zu CRD-IV-Artikeln angepasst bzw. aufgehoben werden müssen.[36]

1.4.1   Überblick über die „Säulen“ einer Bankenunion

In den Finanz- und Staatsschuldenkrisen der Jahre 2008 ff. wurde offensichtlich, dass sich Banken- und Staatsschuldenkrisen wechselseitig zu verstärken drohen. Die Krise manifestierte sich im Sommer 2012 in ausgeweiteten Zinsspreads für Staatsanleihen des Euroraums und zunehmend verschiedenen Geld- und Kapitalmarktzinsen innerhalb des Euroraums.63 Obendrein ließ sich eine Abhängigkeit der Refinanzierungskosten der Banken von der fiskalischen Stärke ihres Herkunftsstaates und der daraus folgenden Glaubwürdigkeit der Auffangmechanismen feststellen. Die Herabstufung von Staatsanleiheratings beeinflusste die Risikowahrnehmung der Investoren hinsichtlich der jeweiligen nationalen Bankensysteme.64 Der (Re-)Fragmentierung der Finanzmärkte durch die Zurückführung von Auslandsaktivitäten zur Stabilisierung des nationalen Bankensystems galt es wirksam entgegenzuwirken.65

Die Bankenunion wurde ausdrücklich als Mittel auf den Weg gebracht, um den „Teufelskreis“ zwischen Banken und Staatsschulden zu durchbrechen. Dieser besteht darin, dass die zur Rettung oder Unterstützung von Banken (Bail-outs) eingesetzten öffentlichen Mittel die Staatshaushalte teilweise erheblich belastet haben. Unsolide Staatsfinanzen ihrerseits wirkten sich wiederum negativ auf diejenigen Banken aus, die in bedeutendem Umfang Staatspapiere ihres Heimatstaates auf die Bücher nahmen.66[37]

Es sollte daher eine Bankenunion in der Union geschaffen werden, die sich auf ein umfassendes und detailliertes einheitliches Regelwerk für Finanzdienstleistungen als Ganzes stützt und drei „Säulen“ umfasst:

ein einheitlicher Aufsichtsmechanismus,

einheitliche Rahmenbedingungen für die Einlagensicherung und

einheitliche Rahmenbedingungen für die Abwicklung von Kreditinstituten.

Als erster Schritt zur Schaffung der Bankenunion sollte ein einheitlicher Aufsichtsmechanismus (siehe Abschnitt 1.4.2) sicherstellen, dass die Politik der Union hinsichtlich der Beaufsichtigung von Kreditinstituten kohärent und wirksam umgesetzt wird, dass das einheitliche Regelwerk für Finanzdienstleistungen auf die Kreditinstitute in allen betroffenen Mitgliedstaaten ebenfalls angewandt wird und dass bei der Beaufsichtigung dieser Kreditinstitute höchste, von nicht aufsichtsrechtlichen Überlegungen unbeeinflusste Standards Anwendung finden67, also auch der Gefahr einer von nationalen Interessen geprägten Bankenaufsicht mit möglicherweise nicht angemessener Rücksichtnahme (sog. Home Bias) begegnet wird.68 Der einheitliche Aufsichtsmechanismus als Grundlage für die nächsten Schritte in Richtung der Bankenunion war Bedingung dafür, dass der Europäische Stabilitätsmechanismus (ESM) nach einem ordentlichen Beschluss die Möglichkeit haben wird, Banken direkt zu rekapitalisieren.69

Eine der wesentlichen Lehren aus der Finanz- und Staatsschuldenkrise der Jahre 2008 ff. ist, dass geeignete Instrumente vorhanden sein müssen, um die Sanierung oder Abwicklung[38]