Für kleine Handwerksbetriebe und Dienstleister gelten besondere arbeitsrechtliche Bestimmungen, vor allem beim Kündigungsschutz. Was bedeutet dies für die betriebliche Praxis? Wie formulieren Sie Arbeitsverträge, Abmahnungen, Zeugnisse und Kündigungen? In auch für juristische Laien verständlicher Sprache stellt der Autor die wichtigsten arbeitsrechtlichen Themen vor. Er liefert Muster und Checklisten speziell für den Einsatz im Kleinbetrieb - kurz, verständlich und rechtssicher. So sparen Sie für die gängigen Situationen eine kostspielige anwaltliche Beratung. Inhalte: - Von Bewerbung über Arbeitsverträge und Kündigung bis zum Arbeitszeugnis - Alle Besonderheiten für Mini-Jobber, freie Mitarbeiter, Teilzeit, Mutterschutz und Elternzeit - Praxisnahe Fallbeispiele veranschaulichen die konkrete Anwendung - So haben Sie im Streitfall eine gute Verhandlungsposition - Mit Mustern und Checklisten speziell für Kleinbetriebe: Verträge, Abmahnung, Kündigung, Zeugnis u. v. m."Das Buch wird sich in Kleinbetrieben schnell als zuverlässiges Arbeitsmittel zum Arbeitsrecht etablieren. Überaus praxisorientiert und fundiert erhält der Leser Lösungen für das Arbeitsrecht." - Management-Journal
Ebooka przeczytasz w aplikacjach Legimi lub dowolnej aplikacji obsługującej format:
Liczba stron: 270
Podobne
Inhaltsverzeichnis
Hinweis zum Urheberrecht
Haufe-Lexware GmbH & Co. KG, Freiburg
Impressum
Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar.
Roman FrikArbeitsrecht für Kleinbetriebe1. Auflage 2017
© 2017, Haufe-Lexware GmbH & Co. KG, Freiburg [email protected]: Christiane Engel-Haas
Lektorat: Ulrich Leinz, BerlinSatz: Reemers Publishing Services GmbH, Krefeld Umschlag: RED GmbH, KraillingDruck: Schätzl Druck & Medien GmbH & Co. KG, Donauwörth
Alle Angaben/Daten nach bestem Wissen, jedoch ohne Gewähr für Vollständigkeit und Richtigkeit.
Alle Rechte, auch die des auszugsweisen Nachdrucks, der fotomechanischen Wiedergabe (einschließlich Mikrokopie) sowie der Auswertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, vorbehalten.
Vorwort
Wer Unternehmer ist, kommt früher oder später in die Situation, Arbeitnehmer einzustellen. Spätestens in diesem Moment sollte er sich mit dem Arbeitsrecht auseinandersetzen. Was kann und darf er vom Arbeitnehmer verlangen? Welche Rechte hat der Arbeitnehmer? Wie lauten die gesetzlichen Regelungen und was bedeuten sie in verständlicher Sprache?
Auch wenn man kein Jurastudium absolviert hat, kann man mit dem Arbeitsrecht zurechtkommen. Es gibt zahlreiche Literatur zum Arbeitsrecht, sowohl in Papierform als auch im Internet oder in spezialisierten Datenbanken. Unzählige Verbände bieten ihren Mitgliedern Knowhow im Arbeitsrecht an. Und natürlich gibt es auch den Arbeitsrechtsanwalt, der gerne bei arbeitsrechtlichen Fragen unterstützt.[2]
Auf den Sachverhalt kommt es an – und auf die subjektive Einschätzung des Richters
Allerdings gibt es keine zwingende Verbindung zwischen der Qualität des arbeitsrechtlichen Handbuchs und einem Erfolg vor Gericht, insbesondere vor dem Arbeitsgericht. So mag zum Beispiel ein gut erstellter Arbeitsvertrag oder eine in allen Punkten richtig durchgeführte Kündigung zu einer besseren Ausgangsposition führen. Eine Garantie für den Gewinn ist das aber leider noch nicht. Denn erstens ist der zugrundeliegende Sachverhalt ganz besonders entscheidend. So ist zum Beispiel eine Kündigung wegen Unpünktlichkeit im Regelfall unwirksam, wenn der Arbeitnehmer nicht schon mindestens einmal eine Abmahnung wegen Unpünktlichkeit erhalten hat. Und zweitens kommt ein Arbeitsrichter an vielen Punkten in einem Rechtstreit zur Notwendigkeit, eine subjektive Entscheidung zu treffen. Ist das Fehlverhalten des Arbeitnehmers schon so gravierend, dass es eine Kündigung rechtfertigt oder eben noch nicht? Sind die betrieblichen Gründe, die gegen eine Teilzeitbeschäftigung sprechen, ausreichend relevant oder nicht? Diese subjektive Entscheidung kann ihm keiner abnehmen. Umgekehrt kann der anwaltliche Berater im Vorfeld nicht garantieren, welche subjektive Entscheidung der Richter treffen wird. Der Anwalt kann zwar seine subjektive Bewertung mitteilen und er kann vermuten, wie das Gericht den Punkt bewerten wird. Da es eine subjektive Entscheidung ist, kann er sie aber nicht zu 100% prognostizieren.[3]
Pragmatismus prägt das Arbeitsrecht – und eine wirtschaftliche Risikoabschätzung
Das Arbeitsrecht ist ein von Pragmatismus geprägtes Rechtsgebiet. Das gilt noch mehr für die Praxis vor den Arbeitsgerichten. Die allermeisten Rechtsstreite werden früher oder später verglichen, d.h. man findet eine einvernehmliche Lösung. Bei Rechtsstreitigkeiten über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses heißt die Einigung fast immer, dass der Arbeitnehmer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses akzeptiert und der Arbeitgeber ihm hierfür eine Abfindung zahlt. Das passiert meist auch in den ganz gravierenden Fällen, also wenn schwere Pflichtverletzungen eines Arbeitnehmers vorliegen und viel dafür spricht, dass die Kündigung wirksam ist. Dafür gibt es einen einfachen Grund: Verliert der Arbeitgeber doch den Prozess, muss er dem Arbeitnehmer rückwirkend die Vergütung zahlen; bei einer fristlosen Kündigung ab deren Ausspruch bis zur Wiedereinstellung; bei einer ordentlichen Kündigung ab dem Ablauf der Kündigungsfrist. Mit jedem weiteren Monat des Prozessierens wird dieses Risiko größer. Es ist dann eine einfache wirtschaftliche Überlegung. Der Betrag der rückwirkend zu zahlenden Vergütung steht der Höhe der Abfindung gegenüber. Ab einem bestimmten Moment übersteigt das Risiko der Zahlung der rückständigen Vergütung das Risiko der Zahlung einer Abfindung. Der Arbeitgeber tut aus rein wirtschaftlicher Sicht gut daran, den Prozess zu beenden. Das wissen auch Arbeitsrichter und versuchen, den Arbeitgeber zum Abschluss eines Vergleichs zu bewegen. Dabei argumentieren die Gerichte selbst bei verhaltensbedingten Kündigungen damit, dass der Arbeitnehmer doch bis zu dem Vorfall, der zur Kündigung führte, tadellos gearbeitet habe. Für diese Jahre der beanstandungsfreien Arbeitszeit müsse der Arbeitnehmer doch eine Entschädigung, also eine Abfindung, erhalten.[4]
Die fatalistische Haltung – ist der Arbeitgeber am Ende immer der Gelackmeierte?
Ich weiß, wie schwer es Arbeitgebern, insbesondere kleinen und mittelständischen Unternehmern, oft fällt, diese Realität zu akzeptieren. Sie haben einen Arbeitnehmer dabei erwischt, wie er geklaut hat und sollen ihm jetzt noch eine Abfindung zahlen? Das geht vielen gegen den Strich und das ist auf der emotionalen, vielleicht auch auf der personalpolitischen Seite, völlig verständlich.
Man könnte durch diese Erkenntnis versucht sein, alles hinzuwerfen und sich überhaupt nicht mehr mit dem Arbeitsrecht zu beschäftigen: „Ist doch alles egal; am Ende bin ich ohnehin der Gelackmeierte und muss eine Abfindung zahlen.“
Bessere Verhandlungsposition dank guter Vorbereitung
Ganz so fatalistisch würde ich es nicht sehen. Wie schon gesagt, eine gute Vorbereitung, zum Beispiel der Abschluss eines vernünftigen Arbeitsvertrages oder die formal ordnungsgemäß ausgestellte Kündigung führen zu einer besseren Stellung des Arbeitgebers. Der Richter wird sich in der Verhandlung nicht nur an ihn wenden, um Unzulänglichkeiten aufzuzeigen und für einen Vergleich zu werben. Er wird sich auch zum Arbeitnehmer drehen und ihm klar machen, dass er den Prozess keinesfalls schon gewonnen hat. Diese bessere Stellung drückt sich zwangsläufig in einer besseren Verhandlungsposition aus. Der Preis für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird dann meist niedriger liegen.[5]
Nun stellt sich die Frage, wie sich der Arbeitgeber vorbereitet. Macht er alles selbst und wühlt sich selbst durch zahlreiche Arbeitsrechtshandbücher und Musterformulare? Versteht er dabei auch, was ihm die Autoren aufzeigen? Unbewusst wählt er vielleicht eine Lösung, die „gut gemeint“, aber doch noch lange nicht „gut“ ist. Oder er beauftragt einen Anwalt und gibt viel Geld für eine perfekte Vorbereitung aus? Nicht selten kostet der Anwalt dann aber mehr, als wenn der Forderung des Arbeitnehmers nachgegeben würde.
Nutzen Sie dieses Handbuch für Kleinbetriebe
Insbesondere kleineren Unternehmen möchte ich Folgendes empfehlen: nutzen Sie dieses Handbuch für Kleinbetriebe für die Standardfälle: Einstellung und Abschluss eines Arbeitsvertrages, eines befristeten Arbeitsvertrages, von Mini-Job-Verträgen, von Verträgen mit freien Mitarbeitern, Versetzungen, Abmahnungen, Kündigung innerhalb der Probezeit oder im Kleinbetrieb (nicht mehr als 10 Arbeitnehmer), Abschluss eines Aufhebungsvertrages.[6]
Finden Sie im Streitfall pragmatische Lösungen
Seien sie aber bereit, im Falle eines Streites mit dem Arbeitnehmer eine pragmatische Lösung zu akzeptieren, die ggf. ein paar Euro kostet. Wahrscheinlich kostet sie das unterm Strich weniger, als wenn Sie für jeden Fall einen Fachanwalt für Arbeitsrecht beauftragen. Wird es komplizierter, sollten Sie einen fachlich kompetenten Berater hinzuziehen, idealerweise einen Arbeitsrechtsanwalt. Im Laufe der Zeit werden Sie sich aber über die Zusammenarbeit mit dem Anwalt immer mehr Knowhow aneignen, so dass der Bereich, der eigenverantwortlich bearbeitet werden kann, immer größer wird.
Was unter normalen Risikogesichtspunkten zwingend erforderlich ist
Zu dieser Vorgehensweise gehört der in diesem Handbuch praktizierte Ansatz. Nicht der perfekt designte Arbeitsvertrag, nicht der sorgfältig ausgefeilte Aufhebungsvertrag stehen im Vordergrund. Die Dokumente – jedenfalls diejenigen in der Kurzfassung – sind auf das reduziert, was unter normalen Risikogesichtspunkten zwingend erforderlich ist. Alles, was bereits in Gesetzen steht, wurde beiseitegelassen. Regelungen, die zwar für einen einzelnen Fall relevant sind, der aber mit äußerst geringer Wahrscheinlichkeit in einem kleinen oder mittleren Betrieb eintreten wird, wurden außen vor gelassen. Das führt dazu, dass die Dokumente kürzer und übersichtlicher sind: Der Arbeitgeber versteht, was er dem Arbeitnehmer vorlegt. Der Arbeitnehmer versteht, was er unterschreiben und kennen soll. Und nicht zuletzt leitet es den Blick des Richters auf das Wesentliche.[7]
Voraussetzung: nicht mehr als 10 Arbeitnehmer
Bitte beachten Sie, dass die Unterlagen und Empfehlungen in diesem Buch auf einen Kleinbetrieb zugeschnitten sind. Es werden nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, weshalb die Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz haben. Es besteht kein Betriebsrat. Mithin gibt es keine Betriebsvereinbarungen, die ansonsten parallel zum Arbeitsvertrag berücksichtigt werden müssen. Und es werden keine Tarifverträge angewendet, die die arbeitsvertraglichen Regelungen überlagern könnten. Natürlich können die Unterlagen auch in größeren Betrieben verwendet werden. Der Arbeitgeber muss dann aber prüfen, ob bestehende Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge den arbeitsvertraglichen Regelungen entgegenstehen. Bei einer Kündigung muss er nicht nur ein formal ordnungsgemäßes Kündigungsschreiben erstellen. Er muss sich auch mit der Frage beschäftigen, ob ein Kündigungsgrund im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes vorliegt.
Das Praxisbuch
Das Buch ist bewusst unwissenschaftlich gehalten. Sie werden keine einzige Fundstelle zu Entscheidungen der Arbeitsgerichte oder zu Literaturmeinungen finden. Lediglich die zugrundeliegenden gesetzlichen Vorschriften werden vereinzelt mit dem entsprechenden Paragraphen erwähnt. Das Werk dient damit nicht der wissenschaftlich fundierten Auseinandersetzung mit dem Arbeitsrecht. Es ist ein Praxisbuch, das klar und verständlich aufzeigt, was gilt, welche Unterlagen und Klauseln verwendet werden sollten und wie der Arbeitgeber aus rein pragmatischer Sicht heraus vorgehen sollte.[8]
Bitte beachten Sie auch, dass die Arbeit mit dem Buch keine individuelle Rechtsberatung darstellt. Ohne Kenntnis des konkreten Sachverhalts kann das Buch keine endgültigen Antworten bieten. Im Zweifelsfall wenden Sie sich daher bitte an einen Fachanwalt für Arbeitsrecht.
Vor diesem Hintergrund wünsche ich viel Erfolg bei der Arbeit mit diesem Buch.
Ihr Roman Frik
1 Bewerbungsverfahren
1.1 Einführung
1.1.1 Rechtliche Regeln für die Erstellung von Stellenanzeigen
Bevor ein Arbeitnehmer eingestellt wird, müssen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in irgendeiner Form zueinander finden. Ein klassischer Weg hierfür ist die Stellenanzeige, sei es in Zeitungen bzw. Zeitschriften, sei es über eine Online-Stellenbörse, sei es über die Agentur für Arbeit oder einen privaten Personalvermittler. Der Arbeitgeber erstellt aus Anlass der Bewerbersuche eine Stellenanzeige, in der er die zu besetzende Stelle beschreibt, die erforderlichen Qualifikationen nennt und ggf. sogar schon etwas zu den Anstellungsbedingungen mitteilt.
Grundsätzlich gibt es in Deutschland fast keine Regeln für die Gestaltung einer Stellenanzeige. Ausnahme ist § 7 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG). Dieser verlangt, dass eine Stelle auch als Teilzeitstelle ausgeschrieben wird, wenn sich der Arbeitsplatz hierfür eignet. Eine unmittelbare Sanktion bei Unterlassen dieses Hinweises besteht nicht. Im Einzelfall könnte das Fehlen des Hinweises allerdings ein Indiz dafür sein, dass keine Frauen eingestellt werden sollen, weil diese häufiger als Männer in Teilzeit arbeiten. Darüber hinaus werden es eher Marketingaspekte sein, die bei der Gestaltung einer Stellenanzeige berücksichtigt werden müssen.[9]
1.1.2 Indizien für eine Diskriminierung im Bewerbungsverfahren
Dennoch ist das Arbeitsrecht bei der Erstellung einer Stellenanzeige zu beachten. Die Einstellung von Mitarbeitern hat diskriminierungsfrei zu erfolgen. Nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) dürfen Bewerber nicht wegen ihrer Rasse, ihrer ethnischen Herkunft, ihres Geschlechts, ihrer Religion, ihrer Weltanschauung, einer Behinderung, ihres Alters oder ihrer sexuellen Identität abgelehnt werden. Nur selten wird ein Arbeitgeber einen Bewerber ablehnen und ausdrücklich erklären, dass er ihn wegen seines Alters oder wegen seiner Behinderung nicht eingestellt hat. Die Diskriminierung findet meist subtiler statt. Um diskriminierten Bewerbern dennoch zu ihrem Recht zu verhelfen, hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass es zur Geltendmachung von Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüchen zunächst ausreichend ist, wenn der Arbeitnehmer ein Indiz vorbringen kann, das für eine diskriminierende Auswahlentscheidung spricht. Selbst wenn es dem Arbeitgeber gelingt nachzuweisen, aus welchem zulässigen Grund die Bewerbung abgelehnt wurde, muss er dem Bewerber eine Entschädigung in Höhe von bis zu 3 Monatsgehältern zahlen.[10]
Solche Indizien finden sich oft in Stellenanzeigen.
Wird in der Anzeige nur eine männliche Bezeichnung verwendet, spricht dies für eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts.
Wird ein Mitarbeiter für ein junges Team gesucht, kann dies für eine Diskriminierung wegen des Alters sprechen, wenn ein älterer Mitarbeiter zurückgewiesen wird.
Wird ein deutscher Muttersprachler gesucht, kann eine Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft vermutet werden.
Ein Indiz kann aber auch sein, wenn der Arbeitgeber nur Männer, nur junge Leute, nur Deutsche zum Vorstellungsgespräch einlädt. Allerdings bekommt der abgelehnte Bewerber davon im Regelfall nichts mit. Ungeschickt ist, wenn dem abgelehnten Bewerber in der Ablehnung ausdrücklich mitgeteilt wird, dass ein Mann, ein jüngerer Bewerber, ein Deutscher etc. eingestellt wird.
Ein Indiz kann auch sein, wenn sich auf den zurückgesandten Unterlagen handschriftliche Hinweise des Arbeitgebers befinden, die auf eine Diskriminierung schließen lassen. Wird auf dem Lebenslauf „Ausländer“ notiert und erhält der Bewerber seine Unterlagen zurück, besteht ein Indiz für eine Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft.
1.1.3 Gefahr von Entschädigungs- und Schadensersatzansprüchen
Ein Bewerber, der aufgrund seiner formellen Qualifikationen für die Stelle grundsätzlich geeignet wäre und der eines der relevanten Diskriminierungsmerkmale verwirklicht, kann nach der Ablehnung der Bewerbung ein Indiz für eine Diskriminierung vorbringen, insbesondere sich auf eine diskriminierende Stellenanzeige berufen, und einen Entschädigungsanspruch geltend machen. Gelingt es dem Arbeitgeber nicht zu beweisen, dass das Diskriminierungsmerkmal keine Rolle für seine Ablehnung gespielt hat, muss er eine Entschädigung, also ein Schmerzensgeld, in angemessener Höhe leisten. Kann er allerdings nachweisen, dass der Bewerber auch bei einer diskriminierungsfreien Entscheidung abgelehnt worden wäre, ist die Entschädigung auf drei Monatsgehälter begrenzt. Dies wird dem Arbeitgeber gelingen, wenn er aufzeigen kann, dass das Profil des Bewerbers überhaupt nicht zu der Stellenausschreibung passt.[11]
Beispiel: Diskriminierende Einstellungsentscheidung
Der Arbeitgeber will die Stelle einer Erzieherin besetzen. Es bewirbt sich eine türkischstämmige Frau. Ungeschickterweise notiert der Arbeitgeber auf den Bewerbungsunterlagen „Ausländerin“ und schickt dies der Bewerberin zurück. Es liegt ein Indiz für eine Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft vor. Dem Arbeitgeber wird es nicht gelingen zu beweisen, dass seine Auswahlentscheidung nicht von diesem Diskriminierungsmerkmal geleitet war. Kann er allerdings nachweisen, dass die Bewerberin keine Erzieherausbildung hat und Kosmetikerin ist, sie also objektiv für die Stelle nicht geeignet ist, ist die Entschädigung auf drei Monatsgehälter begrenzt.
Aus diesem Grund ist bei der Erstellung von Stellenanzeigen peinlich darauf zu achten, dass keinerlei Formulierung eine Diskriminierung vermuten lässt. Gleiches gilt für die Durchführung von Vorstellungsgesprächen und die Formulierung des Ablehnungsschreibens.[12]
Fühlt sich ein Bewerber diskriminiert, muss er seine Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche innerhalb einer Frist von 2 Monaten ab Zustellung der Ablehnungsmitteilung schriftlich gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen. Der Arbeitgeber sollte daher in der Lage sein nachzuweisen, wann die Ablehnung zugestellt wurde. Hier bietet sich ein Einwurf-Einschreiben an. Die Zustellung lässt sich über die Sendungsverfolgung im Internet beobachten. Der Arbeitgeber druckt sich diesen Sendebericht am besten aus oder macht einen Screenshot.
1.1.4 Unzulässige Fragen im Vorstellungsgespräch
Kommt es zu einem Vorstellungsgespräch des Bewerbers, sind auch in diesem die Diskriminierungsverbote zu beachten. Es dürfen somit keine Fragen gestellt werden, die darauf schließen lassen, dass die Entscheidung vom Nichtvorhandensein eines Diskriminierungsmerkmals abhängt. Darüber hinaus sind auch weitere Fragen unzulässig, die nicht in Zusammenhang mit den im AGG genannten Diskriminierungsmerkmalen stehen. Unzulässig sind grundsätzlich Fragen nach:
Schwerbehinderung
Schwangerschaft oder geplanter Schwangerschaft
Politischer Einstellung/Parteizugehörigkeit
Gewerkschaftszugehörigkeit
Sexueller Identität
Religion/Konfession
Krankheiten
Vorstrafen, laufenden Ermittlungsverfahren[13]
Ausnahmen bestehen dann, wenn es berechtigte Gründe dafür gibt, z.B. die Frage nach Vorstrafen wegen Vermögensdelikten bei einem Kassierer.
Stellt der Arbeitgeber dennoch solche unzulässigen Fragen, darf der Bewerber lügen. Diese Lüge berechtigt den Arbeitgeber später dann nicht zur Anfechtung des Arbeitsvertrages, wenn er die Wahrheit erfährt.
1.1.5 Ablehnung des Bewerbers
Das Bewerbungsverfahren endet entweder mit der Einstellung, d.h. dem Abschluss eines Arbeitsvertrages, oder mit der Ablehnung. Meist wird die Ablehnung schriftlich mitgeteilt. Im Hinblick auf mögliche Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche ist die schriftliche Ablehnung zu empfehlen, weil hier klar dokumentiert wird, mit welchen Worten die Ablehnung erfolgte und die Zustellung des Ablehnungsschreibens nachgewiesen werden kann. Das Zustellungsdatum ist wiederum wichtig, weil der Bewerber nur innerhalb von 2 Monaten nach Zustellung Ansprüche geltend machen kann.
Auch im Ablehnungsschreiben ist darauf zu achten, dass keine Indizien für Diskriminierungen geschaffen werden. Wird dem abgelehnten Bewerber mit Migrationshintergrund mitgeteilt, dass an seiner Stelle ein Deutscher eingestellt wurde, ist dies ein deutliches Indiz für eine Diskriminierung. Am besten werden im Ablehnungsschreiben überhaupt keine Gründe mitgeteilt und keine Angaben zur eingestellten Person gemacht.
1.1.6 Typische Fehler bei Stellenanzeigen
Es gibt typische Fehler bei der Erstellung von Stellenanzeigen, die eine Diskriminierung vermuten lassen. Damit solche Fehler vermieden werden können, sind in den folgenden Absätzen typische Fehler aufgelistet.[14]
Es wird nur unter Verwendung der Bezeichnungen eines Geschlechtes gesucht (ein Verkäufer, eine Sekretärin, ein Buchhalter). Es muss zumindest durch einen Zusatz wie „(m/w)“ oder „Sachbearbeiter(in)“ oder „Sachbearbeiter/in“ deutlich gemacht werden, dass beide Geschlechter angesprochen werden. Manchmal zieht sich die geschlechtsneutrale Formulierung auch nicht durch die komplette Anzeige. Während am Anfang noch „ein Programmierer/eine Programmiererin“ gesucht wird, wird in der Folge von „dem Bewerber“ oder „dem Interessent“ gesprochen. Empfehlenswert ist es, Begriffe zu solchen Personen vollständig zu vermeiden. Statt: „Bewerber wenden sich an …“ ist vorzuziehen: „Bewerbungen bitte richten an …“. Ist der Arbeitsplatz auch als Teilzeitarbeitsplatz geeignet, sollte auf die Möglichkeit der Teilzeit hingewiesen werden. Das Fehlen kann u.U. auf eine Diskriminierung wegen des Geschlechts hindeuten.
Der Kandidat oder die Tätigkeit werden mit Worten beschrieben, die darauf schließen lassen, dass bestimmte Personen in diskriminierender Art und Weise ausgeschlossen sind.
„Sie sind jung“. „Sie sind zwischen 20 und 30 Jahre alt.“ „Sie werden in einem jungen Team arbeiten“. „Für unser junges und dynamisches Team suchen wir…“. „Sie sind Berufsanfänger.“ „Sie sind Studienabgänger.“ Mögliche Diskriminierung wegen des Alters.
„Sie sprechen akzentfrei Deutsch.“ „Sie sind deutscher Muttersprachler“. Mögliche Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft. Besser ist, wenn nach sehr guten/ausgezeichneten Deutschkenntnissen gefragt wird, allerdings nur, wenn dies auch wirklich für die Tätigkeit erforderlich ist.[15]
„Sie sind körperlich fit.“ „Sie sind belastbar.“ „Sie sind attraktiv.“. Mögliche Diskriminierung wegen Behinderung.
Überdies sollte vom Bewerber nicht verlangt werden, dass er ein Bewerbungsfoto einreicht. Zwar gilt dies bislang noch nicht als Indiz für eine Diskriminierung. Vorsorglich sollte nach diesem jedoch nicht gefragt werden. Ohnehin fügen die allermeisten Bewerber unaufgefordert Fotos bei. Die Kenntnisnahme von unverlangt eingesandten Fotos kann keinesfalls als Indiz einer Diskriminierung gelten.
1.2 Muster: Ablehnung einer Bewerbung
Kommentar 1: Keine Mitteilung des Ablehnungsgrundes
Vor dem Hintergrund möglicher Schadensersatz- oder Entschädigungsgründe aufgrund angeblicher Diskriminierung sollte dem Bewerber in der Absage nicht mitgeteilt werden, warum er nicht eingestellt werden kann. Auch sollte ihm nicht Auskunft darüber gegeben werden, dass eine andere Person eingestellt wurde, insbesondere nicht, wer diese Person ist. Zwar gibt es zahlreiche Ablehnungsgründe, die diskriminierungsfrei sind. Um aber nicht in die Notwendigkeit der Abgrenzung zwischen zulässigen und unzulässigen Ablehnungsgründen zu geraten, sollte überhaupt kein Grund genannt werden.[16]
Kommentar 2: Aufbewahrung der Bewerbungsunterlagen
Will ein Bewerber Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche geltend machen, muss er dies innerhalb von 2 Monaten nach Erhalt der Ablehnung schriftlich vorbringen. Der vorsichtige Arbeitgeber behält daher die Bewerbungsunterlagen für etwas mehr als 2 Monate und reicht sie dann zurück. Ggf. teilt er dann zuvor nur die Ablehnung der Bewerbung mit. Der bürokratische Aufwand wird natürlich geringer, wenn Absage und Rücksendung der Bewerbungsunterlagen in einem Vorgang erfolgen. Gibt es Anhaltspunkte dafür, dass der Bewerber Ansprüche geltend machen könnte, sollten die Unterlagen aber bis zum Ablauf der 2-Monats-Frist aufbewahrt werden, um sich gegen die Ansprüche verteidigen zu können.
1.3 Checklisten für Bewerbungsverfahren
2 Arbeitsvertrag
2.1 Einführung
Einen Arbeitsvertrag perfekt zu gestalten, ist eine Wissenschaft für sich. Dies gilt erst recht seit einer Reform des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), die zum 1.1.2002 in Kraft getreten ist (so genannte Schuldrechtsreform). Seitdem gelten die allermeisten Arbeitsverträge als Allgemeine Geschäftsbedingungen. Genauso, wie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Fitnessstudios, eines Online-Versandhandels oder einer Elektronikmarktes von der Rechtsprechung detailliert überprüft werden können, können heute auch die Klauseln in Arbeitsverträgen von den Arbeitsgerichten auf den Prüfstand gestellt werden. Seit dem Jahr 2004 hat das Bundesarbeitsgericht auf dieser Grundlage zahlreiche neue Anforderungen an Arbeitsverträge gestellt.[19]
Wer heute seinen Arbeitsrechtsanwalt bittet, einen Arbeitsvertrag zu entwerfen oder den vorhandenen Arbeitsvertrag zu überarbeiten, erhält meist einen 10-15seitigen Vertrag zurück. Perfekt, alle Situationen sind vorbedacht, die aktuelle Rechtsprechung ist berücksichtigt. Ein wissenschaftliches Meisterwerk. Auch ich mache das regelmäßig.
Doch wer liest diesen Vertrag tatsächlich durch? Spätestens nach zwei Seiten gibt doch jeder normale Arbeitnehmer auf und überfliegt vielleicht nur noch die Überschriften. Mancher Arbeitnehmer ist sogar abgeschreckt. Wenn schon der Arbeitsvertrag so umfangreich ist, wie gestaltet sich dann erst die Arbeit?
Weniger ist meines Erachtens an dieser Stelle oft mehr. Steht im Arbeitsvertrag weniger, steigt die Chance, dass der Arbeitnehmer ihn versteht – und vielleicht auch der Arbeitgeber selbst. Neben diesem praktischen Aspekt sprechen auch rechtliche Gründe für einen reduzierten Arbeitsvertrag. Arbeitsverträge müssen nach Gesetz und Rechtsprechung transparent sein, also klar und verständlich. Ich halte es nicht für ausgeschlossen, dass die Arbeitsgerichte demnächst entscheiden, dass ein zu langer Arbeitsvertrag per se intransparent ist. Klauseln, die nach Seite 4 oder 5 kommen, können nicht mehr zu Lasten des Arbeitnehmers herangezogen werden.[20]
Es gibt Klauseln, für die keine gesetzliche Notwendigkeit besteht. In vielen Arbeitsverträgen ist z.B. eine umfangreiche Klausel zur Arbeitsunfähigkeit (Krankheit) enthalten. Es wird geregelt, wann sich der Mitarbeiter im Krankheitsfall krank melden muss; wann er die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen muss; wie lange er Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erhält. Viele solcher Regeln sind bereits gesetzlich vorgeschrieben. Nach § 5 Abs.1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) muss sich der Arbeitnehmer unverzüglich krank melden und die voraussichtliche Dauer der Krankheit mitteilen. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist spätestens am Tag nach dem dritten Krankheitstag vorzulegen. Die Dauer der Entgeltfortzahlung ist umfangreich in § 3 Abs. 1 EFZG geregelt, besser als dies im Arbeitsvertrag überhaupt möglich ist. Warum also nicht raus mit der Klausel aus dem Arbeitsvertrag?
Um dem Arbeitnehmer dennoch eine Leitlinie zu geben, wie er sich im Krankheitsfall verhalten muss, kann der Arbeitgeber außerhalb des Arbeitsvertrages den Gesetzestext im Betrieb aushängen. Er kann auch einseitig eine Betriebsordnung erlassen, in der die gesetzlichen Regelungen wiedergegeben werden. Dabei kann er dann auch detaillierter ausführen, bei wem (Vorgesetzter? Personalabteilung?) sich der Arbeitnehmer in welcher Form (Telefon, E-Mail, SMS etc.) krank melden muss. Dabei können konkrete Namen, Telefonnummern und E-Mail-Adressen angegeben werden. All das geht im Arbeitsvertrag nicht.[21]
Weiter gibt es Klauseln, die zwar nicht bereits gesetzlich geregelt sind, für die es aber bei wirtschaftlicher Betrachtung des konkreten Unternehmens des Arbeitgebers nur eine geringe Notwendigkeit gibt. Beispiel: Übertragung von Urlaubsansprüchen. Nach dem Bundesurlaubsgesetz werden Urlaubsansprüche, die am Kalenderjahresende noch bestehen, ins Folgejahr bis zum 31. März übertragen, wenn der Arbeitnehmer am Jahresende krank ist. Aufgrund mehrerer Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs verfallen diese Urlaubsansprüche nun ggf. aber nicht mehr am 31. März des Folgejahres, sondern erst am 31. März des übernächsten Jahres, also nach 15 Monaten. Weil dies aber nur für den gesetzlichen Mindesturlaub gilt (4 Wochen pro Jahr), wird seitdem im Arbeitsvertrag gern unterschieden. Soweit der gesetzliche Mindesturlaub betroffen ist, gilt der Übertrag für 15 Monate. Soweit aber der zusätzliche freiwillige (vertragliche) Urlaub betroffen ist, also die 5. oder gar 6. Urlaubswoche, stellt der Arbeitsvertrag eigene Regeln auf, z.B. einen ausnahmslosen Verfall bereits am Ende des Kalenderjahres.
In großen Unternehmen mit vielen hundert oder tausend Arbeitnehmern mag eine solche Regelung sinnvoll sein, weil es immer eine gewisse Zahl von langzeitkranken Arbeitnehmern gibt. In einem Handwerksbetrieb mit vorwiegend jungen Mitarbeitern ist die Wahrscheinlichkeit eines langzeitkranken Arbeitnehmers aber gering. Und selbst wenn ein Arbeitnehmer länger krank sein sollte, über was reden wir? Je nach Zahl der Urlaubstage geht es meist um 1 bis 2 Wochen Resturlaub, der länger übertragen wird, als an sich notwendig. Das kann also ein Viertel bis halbes Monatsgehalt betragen. Ja, das Risiko besteht, aber ist es wirklich so groß, dass sich der Arbeitgeber vor diesen 1 bis 2 Wochen Resturlaub durch eine ellenlange Urlaubsklausel in jedem Fall schützen muss? Ich meine: nein.[22]
Vor diesem Hintergrund empfehle ich, als Standard-Arbeitsvertrag einen relativ kurzen Arbeitsvertrag zu wählen. Sollten sich für das Arbeitsverhältnis besondere Punkte ergeben, können hierfür ggf. weitere, mitunter auch längere Klauseln verwendet werden. Darüber hinaus gibt es eine Reihe von Regelungen, die außerhalb des Arbeitsvertrages, insbesondere durch einseitige Weisungen oder Betriebsordnungen zur Anwendung gebracht werden können.
Im Folgenden (Kapitel 2.2) stelle ich einen solchen kurzen Arbeitsvertrag vor und erläutere, warum eine bestimmte Klausel benötigt wird und was ggf. mit der Klausel doch nicht geregelt ist. In Kapitel 2.3 werden ausführlichere Klauseln für besondere Situationen vorgesehen. Diese Klauseln können dann in den kurzen Arbeitsvertrag nach Bedarf eingebaut werden.[23]
Hier noch ein paar allgemeine Tipps für die Erstellung und Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages.
Tipps für die Erstellung und Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages
Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages
An sich muss ein Arbeitsvertrag nicht schriftlich abgeschlossen werden. Auch mündliche Arbeitsverträge sind wirksam. Mündlich wird aber meist nur wenig geregelt, oft nur die Art der Tätigkeit und die Vergütung. Allein damit Arbeitgeber und Arbeitnehmer unmissverständlich wissen, was im Arbeitsverhältnis gilt, empfiehlt sich der Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages. Zudem kann er im Streitfall als Beweis dienen. Schließlich verlangt das so genannte Nachweisgesetz, dass der Arbeitnehmer eine schriftliche Unterlage erhält, in der die wesentlichen Bedingungen seines Arbeitsverhältnisses aufgelistet sind. Das muss zwar nicht zwingend ein Arbeitsvertrag sein. Auch eine sonstige, vom Arbeitgeber erstellte Übersicht wäre ausreichend. Doch warum sollte ein Arbeitgeber, wenn er schon ein schriftliches Dokument erstellt, nicht gleich einen Vertrag unterzeichnen lassen? Schließlich gewährt der schriftliche Vertrag auch ihm einige Vorteile.
Schriftlicher Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages
Wird ein befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen, muss zumindest die Befristungsvereinbarung schriftlich gefasst werden. Siehe dazu unter Kapitel 3 „Befristeter Arbeitsvertrag“.
Erstellung von zwei Exemplaren des Vertrages
Erstellen Sie zwei Exemplare des Vertrages. Am besten unterzeichnen Sie beide Exemplare, überreichen dem Arbeitnehmer beide. Er gibt Ihnen dann ein von ihm selbst unterzeichnetes Exemplar zurück.[24]
Formelle Gestaltung des Arbeitsvertrages und Aufbewahrung
Fügen Sie Seitenzahlen ein, heften Sie die Seiten zusammen und paraphieren Sie jede Seite. Paraphieren bedeutet, dass Sie jede Seite rechts unten mit Ihren Initialen versehen, also eine Art Mini-Unterschrift. So können Sie sicherstellen, dass der Arbeitnehmer im Streitfall nicht einen Vertrag vorlegt, in dem sich plötzlich völlig andere Seiten mit gänzlich anderen Vertragsklauseln befinden. Leider habe ich solche Betrügereien bereits selbst erlebt. Durch diese kleinen Vorsichtsmaßnahmen verhindern Sie, dass Ihnen später übel mitgespielt wird. Verwahren Sie den Arbeitsvertrag sorgfältig in der Personalakte des Arbeitnehmers.
2.2 Kurzer Arbeitsvertrag
Bei der Verwendung des nachfolgenden Arbeitsvertrages ist zu berücksichtigen, dass er nicht die konkreten Begebenheiten des jeweiligen Unternehmens berücksichtigt. Insbesondere, wenn Tarifverträge angewendet werden sollten und/oder Betriebsvereinbarungen bestehen, die mit dem Betriebsrat vereinbart wurden, könnte der Musterarbeitsvertrag an der ein oder anderen Stelle diesbezüglich widersprüchlich sein. Der folgende Arbeitsvertrag ist ein Standard-Arbeitsvertrag. Wenn ein maßgeschneiderter Arbeitsvertrag für ein konkretes Unternehmen entworfen werden soll, kommt man nicht umhin, die Situation zu analysieren und dann – ggf. mit Unterstützung eines Anwalts – den maßgeschneiderten Arbeitsvertrag zu entwerfen.[25]
