Kazirodztwo ebook

Wykaz skrótów

Akty prawne

Konstytucja RP – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.)

k.c. – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121 z późn. zm.)

k.k. – ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.)

k.k. z1932r. – rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 11 lipca 1932 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 60, poz. 571 z późn. zm.)

k.k. z1969r. – ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 13, poz. 94 z późn. zm.)

k.p.c. – ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 101 z późn. zm.)

k.p.k. – ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 z późn. zm.)

k.r.o. – ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2082 z późn. zm.)

p.a.s.c. – ustawa z dnia 28 listopada 2014 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego (Dz. U. poz. 1741 z późn. zm.)

ustawa z2009r. – ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny wykonawczy, ustawy – Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 206, poz. 1589 z późn. zm.)

Czasopisma ipublikatory

CPKiNP – Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych

Dz.U. – Dziennik Ustaw

Dz.Urz. WE/UE – Dziennik Urzędowy Wspólnoty Europejskiej/Unii Europejskiej

KZS – Krakowskie Zeszyty Sądowe

OTK – Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

PiP – Państwo i Prawo

Prok. iPr. – Prokuratura i Prawo

PPK – Przegląd Prawa Karnego

PS – Przegląd Sądowy

RPEiS – Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

WPP – Wojskowy Przegląd Prawniczy

Organy

SA – sąd apelacyjny

SN – Sąd Najwyższy

TK – Trybunał Konstytucyjny

Wstęp

7 grudnia 2015 r. na Wydziale Prawa i Administracji UMCS w Lublinie odbyło się VII Lubelskie Seminarium Karnistyczne pt. „Kazirodztwo”, zorganizowane przez Instytut Wymiaru Sprawiedliwości oraz Katedrę Prawa Karnego i Kryminologii UMCS. W niniejszej książce prezentowane są naukowe rezultaty tej konferencji.

W pierwszej części konferencji obradom przewodniczył prof. dr hab. Marek Mozgawa, a zaprezentowane zostały następujące referaty: dr. Karola Dąbrowskiego (UMCS Lublin) pt. Kazirodztwo wpomnikach europejskiego prawa karnego do XVIII wieku; prof. dr. hab. Grzegorza Smyka (UMCS Lublin) pt. Kazirodztwo jako przedmiot regulacji nowożytnych kodyfikacji prawa karnego; dr Patrycji Kozłowskiej-Kalisz (UMCS Lublin) pt. Racjonalizacja penalizacji kazirodztwa oraz dr Katarzyny Nazar (UMCS Lublin) pt. Analiza ustawowych znamion przestępstwa kazirodztwa.

W drugiej części obradom przewodniczyła prof. dr hab. Monika Płatek (UW), a referaty wygłosili: sędzia SN Wiesław Kozielewicz pt. Ustawowe znamiona przestępstwa kazirodztwa worzecznictwie Sądu Najwyższego; dr Aneta Michalska-Warias (UMCS Lublin) pt. Kazirodztwo apokrewieństwo prawne ibiologiczne; dr hab. Marek Kulik (UMCS Lublin) pt. Przestępstwo kazirodztwa w wybranych państwach oraz prof. dr hab. Wiaczesław Nawrocki (profesor emerytowany) i dr Mikołaj Seńko (Lwowski Narodowy Uniwersytet im. Iwana Franki) pt. Kazirodztwo wujęciu ukraińskiego prawa karnego. Ten ostatni referat nie znalazł się w niniejszym opracowaniu z uwagi na fakt, iż autorzy nie złożyli go do druku.

W części trzeciej konferencji obradom przewodniczył prof. dr hab. Jacek Sobczak (SN, SWPS Uniwersytet Humanistycznospołeczny w Warszawie), a przedstawiono następujące referaty: prof. dr hab. Monika Płatek (UW) pt. Kodeksowe ujęcie kazirodztwa – pozorny zakaz ipozorna ochrona; prof. dr hab. Marek Mozgawa (UMCS Lublin, IWS Warszawa) pt. Przestępstwo kazirodztwa w świetle badań empirycznych; dr hab. Magdalena Budyn-Kulik (UMCS Lublin, IWS Warszawa) pt. Psychologiczne iwiktymologiczne aspekty kazirodztwa; dr Ksenia Kakareko (UW) pt. Kazirodztwo azmiany społeczno-kulturowe rodziny oraz dr Agnieszka Szczekala (UMCS Lublin) pt. Przeszkody małżeńskie pokrewieństwa iprzysposobienia oraz ustalenie stanu cywilnego azakaz kazirodztwa.

W czwartej, ostatniej części seminarium obradom przewodniczył sędzia SN Wiesław Kozielewicz, a zaprezentowano następujące referaty: Bioetyka a kazirodztwo. W kwestii dobra chronionego w odniesieniu do przestępstwa kazirodztwa – prof. dr hab. Jacek Sobczak; Kazirodztwo w ujęciu genetycznym – dr Marzanna Ciesielka (Uniwersytet Medyczny Lublin); Kojarzenia krewniacze i ich konsekwencje w świecie zwierząt – prof. dr hab. Hanna Bis Wencel, prof. dr hab. Bożena Nowakowicz-Dębek, mgr Agnieszka Rowicka, dr Łukasz Wlazło (Uniwersytet Przyrodniczy w Lublinie)

oraz Psychospołeczne i kulturowe uwarunkowania kazirodztwa – dr hab. Jolanta Kociuba (UMCS Lublin).

W dyskusji poruszono wiele wątków związanych z problematyką będącą przedmiotem konferencji, koncentrując się przede wszystkim na kwestii zasadności karalności kazirodztwa. Szereg intersujących uwag poczyniono w aspekcie genetycznej racjonalizacji penalizacji kazirodztwa. W szerokim zakresie uczestnicy seminarium odnieśli się do wyników badań kryminologicznych dotyczących analizowanego zjawiska. Wskazano, iż penalizacja określonych zachowań stanowi ultima ratio i możliwe zwiększenie liczby związków kazirodczych w pierwszym rzędzie powinno być eliminowane przez odpowiednią edukację społeczeństwa. Wskazano również, że pozakarnymi sankcjami dotyczącymi zachowań zabronionych przez art. 201 k.k. dysponuje prawo cywilne, w szczególności przez uregulowanie przeszkód małżeńskich w art. 14 i 15 k.r.o. i pozbawienie władzy rodzicielskiej (w pewnych sytuacjach stosunki kazirodcze mogłyby być uznane za rażące nadużycie tej władzy); racją takich sankcji jest zasada dobra dziecka i dobra rodziny. Podniesiono również niektóre kwestie historyczne, wskazując m.in., że w ujęciu historycznym konsekwencje kazirodztwa bywały bardziej dolegliwe w prawie cywilnym niż w prawie karnym (jak np. w Kodeksie Napoleona, który pozbawiał dzieci ze związków kazirodczych wielu praw rodzinnych).

Przedstawione referaty podkreśliły wielopłaszczyznowość podniesionej problematyki, jak również niezwykłą złożoność zagadnień pojawiających się w procesie analizy dogmatycznej oraz w praktycznym stosowaniu prawa. Kazirodztwo (i jego ocena, zarówno prawnokarna, jak i moralna) zdaje się jednym z najbardziej kontrowersyjnych problemów społecznych. Można sądzić, że materiały będące pokłosiem konferencji mogą stać się inspiracją do dalszej, jeszcze bardziej pogłębionej dyskusji nad problematyką kazirodztwa i pozwolą Czytelnikowi na zajęcie własnego stanowiska w tej materii.

Prof. dr hab. Marek Mozgawa

Karol Dąbrowski

Kazirodztwo wpomnikach europejskiego prawa karnego do XVIII wieku

Pod pojęciem „pomniki europejskiego prawa karnego” będę rozumieć zbiory aktów prawnych i pojedyncze akty prawne, uznawane w literaturze historyczno-prawnej za najważniejsze dla rozwoju europejskiego prawa karnego. Rozważania rozpocznę od kodyfikacji justyniańskiej, a zakończę na Terezjanie (Constitutio Criminalis Theresiana) z 1768 roku. Kodyfikacje karne, takie jak Józefina (Allgemeines Gesetz über Verbrechen und derselben Bestrafung) czy część karna Landrechtu pruskiego z 1794 roku, przynależą już do kolejnej epoki rozwoju prawa karnego – wielkich kodyfikacji i zostaną omówione w niniejszym zbiorze w rozdziale autorstwa Grzegorza Smyka. Skupię się więc na przedstawieniu historycznych odpowiedników obecnie obowiązującego polskiego art. 201 k.k.1 Pominę zarazem regulacje karne sytuujące się czasowo między Caroliną (Contitutio Criminalis Carolina) a Terezjaną, np. ordynacje poszczególnych krajów niemieckich czy Landrecht Wschodniopruski z 1721 roku. Dostrzegalne związki między Ferdinandeą z 1656 roku, Leopoldiną z 1675 roku a Terezjaną zasługują na osobne opracowanie2.

1. Kazirodztwo wprawodawstwie rzymskim

W prawie rzymskim kazirodztwo mieściło się w pojęciu incestum, które „oznaczało w sensie szerokim każdy akt niemoralny, haniebny i bezbożny, sprzeczny z dobrymi obyczajami. W sensie ścisłym obejmowało swoim zakresem dwa przestępstwa. Po pierwsze – złamanie nakazu zachowania czystości przez westalkę (...); po drugie – współżycie seksualne pomiędzy najbliższymi krewnymi i powinowatymi, pomiędzy którymi zabronione było małżeństwo, a zatem współcześnie rozumiane kazirodztwo”3. Osoby pozostające w związku kazirodczym nie były małżonkami, związek kazirodczy nie był małżeństwem, a instytucja małżeństwa kazirodczego nie istniała, do zawarcia małżeństwa nie dochodziło, czyli innymi słowy uznanie związku kazirodczego za małżeństwo było niedopuszczalne. Zakazy małżeńskie sformułowane w Instytucjach Justyniana z 533 roku mogą wydawać się obecnie skomplikowane, a to ze względu na powiązanie ich z instytucją władzy ojcowskiej i możliwości uwolnienia spod niej (emancypacji). Dotyczyło to na przykład małżeństwa między mężczyzną i kobietą, która stała się jego siostrą wskutek przysposobienia przez jego ojca (Instytucje 1, 10, 2): „(...) jeśliby [kobieta] jakaś stała się dla ciebie przez przysposobienie siostrą, jak długo oto trwa przysposobienie, małżeństwo między tobą a nią nie może oczywiście istnieć; kiedy przysposobienie natomiast ulegnie rozwiązaniu przez uwolnienie [jej] od podległości władzy ojca, będziesz mógł ją pojąć za żonę. Ale też jeżeli ty zostaniesz uwolniony od tej podległości, nic nie stoi na przeszkodzie małżeństwu”4.

W przypadkach kazirodztwa rozumianego jako zawarcie małżeństwa między zstępnym a wstępnym, bratem a siostrą, przysposabiającym a przysposobioną w Instytucjach powiedziano wprost: „nie ma męża ani żony, ani małżeństwa, ani związku małżeńskiego, ani posagu. Zatem ci, co rodzą się z takiego związku, nie podlegają władzy ojca, lecz są takimi, jeśli chodzi o władzę ojcowską, jakimi są ci, których matka poczęła przygodnie” (Instytucje 1, 10, 12)5. Pojawiła się więc kara utraty władzy ojcowskiej wobec dzieci pochodzących z kazirodczego związku6. Z tym wiązały się – w uproszczeniu – wyłączenia w zakresie spadkobrania i alimentacji.

Ściśle zaś biorąc od strony karnoprawnej, sankcje za kazirodztwo ulegały w prawie rzymskim różnym zmianom. Do okresu dominatu regulacje w tej mierze nie były jasne i nie pozwalają na kategoryczne stwierdzenie, iż w przypadku kazirodztwa kara śmierci groziła mężczyźnie, a kara wygnania kobiecie albo odpowiedzialność za czyn spadała wyłącznie na mężczyznę7. Kwalifikacja kazirodztwa pojawia się w konstytucjach cesarskich późnego Rzymu, ale sankcje nie były precyzyjne. Jedynie upraszczając, można uznać, że sprawca podlegał deportacji. Wprawdzie Teodozjusz I Wielki (panujący w latach 347–395) przewidział konfiskatę majątku i spalenie żywcem dzieci rodzeństwa, które zawarło małżeństwo, ale kara ta została rychło złagodzona przez jego synów, Arkadiusza i Honoriusza8. Ich konstytucja z roku 396, „potwierdzając zakazy związków pomiędzy najbliższymi krewnymi i powinowatymi, w miejsce kary śmierci i konfiskaty majątku wprowadziła łagodniejsze dolegliwości majątkowe. Podstawową sankcją stał się przepadek posagu na rzecz fiskusa. Równocześnie wprowadzone zostały ograniczenia swobody testowania i rozporządzania majątkiem, uniemożliwiające uposażenie dzieci pozamałżeńskich i kazirodczego partnera”9. Nastąpiła więc – jak napisała Joanna Misztal-Konecka – „znacząca modyfikacja koncepcji polityki państwowej wobec kazirodztwa. W miejsce instrumentów ściśle penalnych ustawodawca opowiedział się za nałożeniem na winnych szeregu niedogodności majątkowych i cywilnoprawnych”10.

Wzmiankowany Justynian Wielki po wydaniu Instytucji zróżnicował w noweli nr 12 sankcje karne wobec sprawców kazirodztwa w zależności od tego, czy sprawca posiadał dzieci z legalnego związku i do jakiej klasy społecznej przynależał. Na surowsze kary składały się: konfiskata majątku, chłosta i wygnanie; na lżejsze – przekazanie majątku legalnym zstępnym z jednoczesną ich emancypacją, a kolejno utrata stanowisk i wygnanie. Ponadto łagodniej traktowano mieszkańców wschodniej części imperium (w tym zamieszkałych tam Żydów), którym Justynian zadedykował nowelę nr 139. Inna znowuż nowela nr 154 dla prowincji Mezopotamia i Osroene (obejmującej tereny północnej Syrii między Tygrysem a Eufratem) była zdecydowanie surowsza, gdyż przewidywała karę śmierci i konfiskatę dóbr dla sprawcy, jego żony i dzieci. Ani podmiot, ani sankcja karna kazirodztwa w ustawodawstwie justyniańskim nie były więc ściśle określone11. Przełożyło się to – o czym będzie niżej mowa – na prawo feudalnej Europy kontynentalnej.

2. Kazirodztwo wprawach plemion germańskich iprawie Franków

Interpretacja rozwiązań karnych odnoszących się do kazirodztwa w okresie wczesnego średniowiecza tylko pozornie wydaje się łatwa. Trudność wiąże się z tym, iż nomenklatura znana z prawa rzymskiego została przeniesiona do praw germańskich za pośrednictwem prawa kościelnego. Kompilatorzy nie zawsze używali precyzyjnego słownictwa, a rękopisy różnią się między sobą, co dotyczy choćby tak fundamentalnego źródła, jakim jest prawo salickie12. Co do zakresu pojęciowego osób, które mogły popełnić ów czyn, też pojawiły się w literaturze spory13.

Pojęcie incestum w zbiorach praw germańskich uległo zmianie. Pod wpływem katolicyzmu zaczęło obejmować również stosunek płciowy z zakonnicą, kobietą lub wdową, które złożyły śluby czystości14. Z porównania prawa salickiego i rypuarskiego dokonanego w I połowie XIX przez Ernsta Laspeyresa15 wynika, iż termin ten pojawił się w prawie rypuarskim (w tekście źródłowym umieszczono go w § 2 tytułu 69). Czyn ten był zagrożony karą wygnania i konfiskatą majątku i na tle innych praw germańskich regulacja ta wyróżniała się łagodnością16. Kazirodztwo łączono z zakazami małżeńskimi, co było widoczne w Galii merowińskiej. Od początku VI do połowy VII wieku problematyka małżeństw między krewnymi była bardzo często poruszana na synodach do tego stopnia, że Karl Ubl porównał to do obsesji17. Cytowana uprzednio J. Misztal-Konecka ujęła to zagadnienie w bardziej wyważony sposób, pisząc, iż „tematyka związków kazirodczych (...) pobieżnie regulowana w III–V wieku, pojawiła się dopiero na szerszą skalę w wieku VI w prawodawstwie synodów kościelnych pod panowaniem Merowingów”18.

Regulacje kanoniczne wpłynęły na rozszerzenie adresatów normy prawnej, sankcjonującej kazirodztwo, gdyż rozszerzyło się grono osób, które nie mogły zawrzeć małżeństwa, inaczej mówiąc: których związki nie były traktowane jak małżeństwo albo których małżeństwa były od początku nieważne, a współżycie płciowe uznawane za kazirodcze. Wiązano to z dążeniem Kościoła do przełamania germańskiej obyczajowości. W niektórych wersjach prawa salickiego małżeństwo z bratanicą, siostrzenicą, szwagierką i kuzynką było karalne, ale infamia dotykała nie małżonków, a potomstwo zrodzone z takiego związku. Król Franków, Childebert II, wprowadził inną karę, jaką było przekazanie majątku legalnym krewnym19. Kara śmierci groziła za małżeństwo z macochą. Zignorowanie zakazów biskupich zawierania małżeństw z żoną brata, siostrą żony, żoną wuja sankcjonowano ekskomuniką20. Normy z 495 r. sygnowane przez Childeberta II przypominają rozwiązania rzymskie21. Oprócz ekskomuniki postanowienia synodów merowińskich przewidywały zakaz pełnienia funkcji publicznych oraz – wspomniane uprzednio – przekazanie mienia rodzinie. Kary dotykały oboje sprawców, nie tylko mężczyznę22. W VIII wieku wpływ ustawodawstwa kanonicznego na prawodawstwo frankońskie stał się wyraźny, gdy Pepin Krótki wprowadził zakazy małżeńskie, ustalone na synodzie z 743 roku, do swoich kapitularzy. Objęły one w szczególności małżeństwo z macochą, synową i siostrą brata23. W Lex Salica Karolina24, zredagowanej za Karola Wielkiego, wspomniano o karze wygnania dla sprawcy małżeństwa z siostrą, córką brata, kuzynką, żoną brata, żoną brata matki i karze infamii dla dzieci z takiego związku25.

Podobne rozwiązania znaleźć można w prawie longobardzkim. W edyktach Rotara z 643 roku i Liutpranda (panującego w latach 712–744) z początku VIII wieku małżeństwa zawarte z naruszeniem zakazów uważane były – jak pisał Karol Koranyi – za małżeństwa kazirodcze i zabronione. Zaliczano do nich małżeństwa z macochą, pasierbicą, siostrą żony, wdową po bratanku lub po jego synu, a kolejno – co już było wyraźnym wpływem Kościoła – chrzestną matką, chrzestną córką i córką chrzestnej matki. Zjawiskiem, którego przez wiele wieków przedstawicielom Kościoła nie udało się zwalczyć, było snochactwo26. Zakazy małżeństwie upowszechniły się jednak w ciągu wieków na obszarze Europy zachodniej, obejmując przeszkody z pokrewieństwa, powinowactwa i wspomnianego pokrewieństwa duchowego, czyli z chrztu i bierzmowania. Przeszkody z pokrewieństwa rozszerzono do siódmego stopnia komputacji kanonicznej, ale złagodzono w okresie późnego średniowiecza po Soborze Laterańskim z 1215 roku27. Znany francuski historyk Jean-Louis Flandrin ocenił je zresztą jako absurdalne28.

Podsumowując: wczesnośredniowieczne prawo karne znało przestępstwo kazirodztwa i sankcjonowało je karą śmierci lub wygnania, a dodatkowo konfiskatą majątku i infamią29. Kara śmierci dotyczyła przede wszystkim stosunków płciowych między zstępnymi lub rodzeństwem30. Karę grzywny przyniosły zaś wieki późniejsze31.

3. Kazirodztwo wbamberskiej ordynacji kryminalnej iCarolinie

Constitutio Criminalis Carolina z 1532 roku, czyli kodeks karny cesarza Karola V, został poprzedzony przez Constitutio Criminalis Bambergensis (Bambergische Peinliche Halsgerichtsordnung) z 1507 roku. Był to kodeks karny opracowany przez Johanna von Schwarzenberga32 na polecenie biskupa Bambergu, Georga von Limpurg33. Bamberska ordynacja stała się wzorcem dla Caroliny i nie można wykluczyć, iż J. von Schwarzenberg brał udział w przygotowaniu jej wczesnych projektów34. Bamberski kodeks karny w art. 142 „Straff der vnkeusch mit nahent gesipten freunden” penalizował kazirodztwo35. Stosunek płciowy z pasierbicą, synową i macochą był karany tak jak za cudzołóstwo, określone w art. 145. J. von Schwarzenberg zastosował jakże powszechną współcześnie technikę legislacyjną, gdyż art. 142 odsyłał do art. 145. Cudzołóstwo, a co za tym idzie kazirodztwo było więc karane śmiercią. Stosunek płciowy osób bliżej spokrewnionych niż ojczym, teść i pasierb, czyli na przykład między bratem a siostrą, podlegał kwalifikowanej karze śmierci36. Zaostrzenie kary śmierci argumentowano w takim wypadku większą obrazą moralności.

Twórcy Constitutio Criminalis Carolina cesarza Karola V z 1532 roku przestępstwo kazirodztwa ujęli podobnie w art. 117 o prawie identycznym tytule: „Straff der vnkeusch mit nahende gesipten freunden”37. Znamiona czynu wypełniał każdy, kto wedle prawa kanonicznego zawarł nieważne małżeństwo bez otrzymania dyspensy, tzn. krewni w prostej linii, krewni do czwartego stopnia linii bocznej oraz powinowaci38. Carolina nie była jednak precyzyjna ani co do kwalifikowanej kary śmierci dla najbliższych krewnych, ani w ogóle co do kary śmierci za kazirodztwo. W praktyce występowała kara śmierci, w katolickich państwach niemieckich stosowana co do zasady, a w protestanckich zawężająco, gdyż – jak można domniemywać – stosunki płciowe między dalszymi krewnymi nie były ścigane39. Trudno jest jednak jednoznacznie stwierdzić, jakie konkretnie kary groziły za kazirodztwo, gdyż sędziowie korzystali z dużego zakresu swobody w orzekaniu, a praktyka w poszczególnych państwach Rzeszy mogła była różna. Z drugiej jednak strony prawnicy niemieccy pozostawali pod wpływem prawa rzymskiego i Caroliny, nawet jeśli lokalni władcy starali się zastąpić ją własnymi ordynacjami kryminalnymi, więc zasadniczą karą pozostawała kara śmierci. Zdaniem Urlicha Siebera za stosunek płciowy między zstępnymi i wstępnymi groziła śmierć przez ścięcie, zaś za stosunek płciowy między rodzeństwem przeważnie konfiskata majątku, chłosta albo wygnanie40. Co do lżejszej kwalifikacji spółkowania przez rodzeństwo można mieć wątpliwości. Bezsporne jest za to stosowanie okoliczności łagodzących wobec związków między dalszymi krewnymi. Dla przykładu: w Karpaczu w 1701 r. skazano na karę śmierci przez ścięcie rodzeństwo pozostające w związku kazirodczym oraz ich rodziców w sytuacji popełnienia kazirodztwa i dzieciobójstwa. Zanotowano: „1 kwietnia 1701 roku w Karpaczu, małej wiosce należącej do Miłkowa, przydarzyło się coś niespotykanego. Mieszkał tu mężczyzna zwany przez wszystkich Szlifierzem Grzegorzem, miał on syna i córkę. Popełnili oni zły czyn, ponieważ spali ze sobą, a siostra zaszła w ciążę z bratem. Narodzone dziecko zabiła stara matka i pogrzebała pod ścianą domu. Utrzymywano jednak, że do kazirodztwa między rodzeństwem dochodziło wielokrotnie, a córka siedząc w więzieniu była ponownie w ciąży, czego jednak nie udowodniono. Oprócz tego rodzina ta dopuściła się kradzieży, jak i innych złych uczynków, które nie zostały wyciągnięte na światło dzienne”41.

Komentujący Carolinę Carl Friedrich Gerstlacher42, dla wyjaśnienia zawiłości penalizacji kazirodztwa, przywołał wzmiankowane uprzednio nowele Justyniana. Było to wymownym przykładem stosowania ius commune43. Argumentował, iż z powodu różnic w przypisaniu kazirodztwu rodzaju i wymiaru kary część państw niemieckich wprowadziła karę śmierci, ale za kazirodztwo między krewnymi w linii prostej. Natomiast za kazirodztwo między powinowatymi oraz między ojczymem a pasierbicą – karę chłosty i wygnania. Kary były również stopniowane, w zależności od stopnia pokrewieństwa: od bezterminowego wygnania przez czasowe wygnanie i kary więzienia do kary grzywny. Stosowano karę pozbawienia honorowych urzędów, a także karę twierdzy od 3 do 5 lat dla zstępnych, którzy doprowadzili swoje dzieci lub wnuki do kazirodztwa, oraz karę aresztu od 6 miesięcy do roku dla dzieci (wnuków), które ukończyły 18. rok życia. Wedle tych reguł dzieci poniżej 18. roku życia nie podlegały karze, uznawano je bowiem za pokrzywdzone przez dorosłych, tj. ofiary, a nie sprawców kazirodztwa. Związki kazirodcze między dojrzałym rodzeństwem karano karą twierdzy lub aresztu od jednego do dwóch lat. Łagodniej traktowano związki między niezamężnymi krewnymi. Oczywistą sankcją było zakończenie kazirodczego związku. Trzeba mieć jednak na uwadze, że C.F. Gerstlacher stał na stanowisku, iż zarówno w prawie rzymskim, jak i w prawie cesarskim za kazirodztwo nie groziła kara śmierci. Dobitnie stwierdził, że „sędziowie i wyrokujący tym samym nikogo na karę śmierci nie powinni skazywać”44. Nie można też zapominać, iż był on prawnikiem oświeceniowym, wyznającym zgoła inne zasady polityki karnej niż twórcy feudalnych ordynacji karnych i nie wszyscy przedstawiciele ówczesnej doktryny prawa byli z nim zgodni45. Interesujące, że cytowany autor pisał o Carolinie w taki sposób, jakby ciągle jej przepisy były w użyciu, a przecież był to koniec wieku XVIII. W doktrynie nie było też zgody co do okresu przedawnienia przestępstwa kazirodztwa. Podawano rozbieżne okresy: od lat 5 do 20. Cały czas autorzy odwoływali się do reguł prawa rzymskiego46.

W ówczesnym prawodawstwie znano okoliczności łagodzące przestępstwo kazirodztwa, do których zaliczano brak świadomości istniejącego pokrewieństwa. W przypadku małoletniej córki okolicznością wyłączającą odpowiedzialność karną było podjęcie współżycia z ojcem w sytuacji zależności od niego47. Uważa się też, że reformacja zmieniła nastawienie do kazirodztwa. Mimo deklarowanego bezpośredniego odwołania do Biblii punkt ciężkości przesunął się na zabezpieczenie małżeństwa, które zostało zdesakralizowane. W miejsce incestum weszło Blutschande48. Claudia Jarzebowski obliczyła na podstawie zachowanych archiwaliów, iż w Brandenburgii i na Śląsku w latach 1720–1785 przeprowadzono około 220 procesów o kazirodztwo. Pewne jest, że w 80 sprawach oskarżonymi byli ojczym i pasierbica, a 15 – ojciec i córka. Po 1740 roku w postępowaniach tego rodzaju dominowały zresztą sprawy przeciwko ojczymowi i pasierbicy49.

4. Kazirodztwo wTerezjanie

Constitutio Criminalis Theresiana z 1768 roku przejęła liczne instytucje prawne znane z szesnastowiecznej Caroliny, lecz w kwestii kazirodztwa była precyzyjniejsza i obszerniejsza50. W art. 75 § 5 określono kazirodztwo mianem plugawego grzechu przeciwko Bogu i naturze51. Zstępni i wstępni dopuszczający się kazirodztwa, również tacy, między którymi pokrewieństwo zachodziło wskutek pochodzenia nieślubnego, lub tkwiący faktycznie w konkubinacie podlegali karze śmierci. Zaznaczono, iż karze podlegają oboje ze sprawców. Kary cielesne groziły zaś za kazirodztwo w pierwszym lub drugim stopniu pokrewieństwa linii bocznej, tj. za stosunek płciowy między rodzeństwem, córką siostry lub brata, siostrą ojca lub matki itd., jak również między ojczymem a pasierbicą, macochą a pasierbem, powinowatymi pierwszego stopnia. Karalne było utrzymywanie stosunków płciowych między krewnymi dalszych stopni wedle – jak można sądzić – zakazów kanonicznych52.

Okoliczności zaostrzające odpowiedzialność karną (art. 75 § 6) to: kazirodztwo jako czyn ciągły z jedną osobą, kazirodztwo połączone z cudzołóstwem, utrzymywanie przez mężczyznę stosunków kazirodczych z wieloma krewniaczkami. O ile pierwszy i drugi przypadek odnosił się do sprawców obojga płci, o tyle trzeci tylko do mężczyzn. Do okoliczności łagodzących (art. 75 § 7) zaliczano: brak świadomości istnienia pokrewieństwa lub powinowactwa, stosunek zależności między córką a ojcem (łagodzący odpowiedzialność córki), podstęp ze strony osoby dorosłej (łagodzący odpowiedzialność małoletniego), usprawiedliwiona nieświadomość karalności czynu (odnośnie do np. osoby niepełnosprawnej intelektualnie) oraz – co odróżniało Terezjanę od omówionych uprzednio regulacji karnych – usiłowanie nieukończone („Gdy cielesny czyn wprawdzie został podjęty, lecz nie został wprowadzeniem członka ukończony”53).

Dlatego ówcześni – odwołując się przede wszystkim do prawa karnego obowiązującego w państwach Rzeszy – dokonywali wykładni zwrotów emissio seminis (Auslassung des Saamens, Samenabgang) oraz immissio seminis (Einlassung des Saamens)54. Pierwszy odnoszono do ejakulacji, a drugi do wprowadzenia członka do pochwy, co nierzadko kwalifikowano jedynie jako usiłowanie popełnienia przestępstwa55. Autorzy Terezjany uznali za karalne oba te zachowania, wprowadzając możliwość złagodzenia kary, a na pewno nie odstąpienia od jej wymierzenia, jak można by było odnieść wrażenie po lekturze głosów doktryny56. Na wykładnię zawężającą ocenę zgwałcenia, a co za tym idzie i zgwałcenia kazirodczego wpływ miało ówczesne stanowisko lekarzy uznających za gwałt wyłącznie deflorację o wyraźnie przemocowym charakterze, nieprowadzącą – zdaniem Maren Lorenz – w dodatku do ciąży57. Kategorycznie przecinał te dywagacje Regnerus Engelhard58, argumentując logicznie, iż skoro do skazania za cudzołóstwo wystarcza złapanie sprawcy na gorącym uczynku, to immissio seminis nie jest koniecznym znamieniem tego czynu59. Przywoływano też dla porównania art. 119 Caroliny odnoszący się do przestępstwa zgwałcenia, do popełnienia którego wystarczało pozbawienie kobiety czci czystości bez względu na sposób, w jaki zostało to dokonane60. Twórca bawarskiego kodeksu karnego, Paul Johann Anselm von Feuerbach61, zwrócił uwagę, że owo rozróżnienie pozwalało penalizować zachowania o różnym charakterze: 1) takie przestępstwa cielesne, które nie są popełniane z użyciem części ciała w sposób sprzeczny z naturą (czyli właśnie immissio seminis); 2) takie, których karalność wynika z ich sprzeczności z naturą i ich popełnienie wiąże się z Auslassung des Saamens62. Rozważania te nie były i nie są skądinąd obce polskiemu wymiarowi sprawiedliwości63.

Staje się widoczne, iż w Terezjanie, w porównaniu do wieków wcześniejszych, uporządkowano i doprecyzowano penalizację kazirodztwa64. Być może ułatwiło to pracę kodyfikatorom późniejszych austriackich przepisów karnych („Józefina”, „Franciszkana”), którzy nie napotykali takich problemów, na jakie natrafiali przedstawiciele doktryny prawnej państw niemieckich.

Kończąc, warto przywołać stan faktyczny opisany przez Susanne Hehenberger. W 1783 roku we Freistadt (Górna Austria) sądzono 30-letniego Johanna i jego bratanicę 18-letnią Marię oskarżonych o kazirodztwo, czego dowodem była ciąża Marii. Za pierwszym razem sąd skazał wyłącznie Johanna, przypisując mu czterotygodniową karę pracy przymusowej z zamknięciem w areszcie. Z zeznań wynikało, iż Johann dwukrotnie wymusił na Marii stosunek płciowy. W związku z tym, iż sąd krajowy w Weinberg nie zatwierdził wyroku, sąd we Freistadt wznowił postępowanie. Po ponownym przesłuchaniu oskarżonych i wyjawieniu nowych faktów (następujących po sobie w różnym czasie i okolicznościach trzykrotnych stosunków płciowych, przyznaniu się oskarżonej do współwiny) oraz zasięgnięciu opinii biegłych w prawie jurystów z Linz sąd nakazał przetrzymać Johanna kolejne 4 tygodnie w areszcie z obowiązkiem przymusowej pracy, z czego przez trzy dni w tygodniu o chlebie i wodzie. Marię skazano na czterotygodniową karę pracy przymusowej z zamknięciem w areszcie, z czego przez dwa dni w tygodniu o chlebie i wodzie. Na oboje nałożono obowiązek pokrycia kosztów postępowania i pobytu w areszcie, łagodniej – zdaje się – traktując w tej kwestii Marię. Nie jest za to pewne, czy oboje skazano na zakucie w kajdany, czy tylko Marię65. Mimo więc kategorycznych przepisów Terezjany sędzia – w tym przypadku – korzystał z zakresu sędziowskiego uznania66.

***

Twórcy pomników dawnego europejskiego prawa karnego byli zgodni, iż kazirodztwo między krewnymi linii prostej, bocznej i powinowatymi zasługuje na karę. Co do zasady czyn ten zagrożony był karą śmierci. Nie byli w stanie jednakże precyzyjnie określić swego stanowiska, co rodziło na styku prawa rzymskiego, kanonicznego i prawa obowiązującego w Rzeszy wątpliwości interpretacyjne. Na tym tle regulacje zawarte w Terezjanie – austriackim kodeksie karnym wyróżniły się swą poprawnością legislacyjną.

Naturalnie przepisy normujące przestępstwo kazirodztwa występowały w praktyce w realnym zbiegu z innymi przepisami, które – używając dzisiejszej nomenklatury – można odnieść do: zgwałcenia, seksualnego wykorzystania bezradności lub niepoczytalności, nadużycia stosunku zależności, seksualnego wykorzystania małoletniego. Karnoprawna ocena takich czynów, jak się wydaje, była prostsza, gdyż i tak prawodawcy zmierzali do wymierzania za nie kary śmierci. Wiedza potoczna podpowiada, iż łatwiej było skierować ostrze represji karnej przeciwko rodzeństwu uprawiającemu kazirodztwo niż zgwałceniu kazirodczemu popełnionemu przez ojca. Inne było uzasadnienie penalizacji kazirodztwa, gdyż oprócz – używanych i współcześnie – argumentów obyczajowych, nie sięgano po argumenty dobra rodziny, promowania zróżnicowania kulturowego czy genetyczne albo religijne67. Można szukać potwierdzenia dla tezy, jakoby kazirodztwo – w sytuacji gdy prowadziło do pokrzywdzenia drugiej strony – i tak było „konsumowane” przez inne przepisy karne. Moim zdaniem najważniejszą zmianą – w ocenie kazirodztwa – stała się nie depenalizacja na przykład stosunków homoseksualnych, a ograniczenie kręgu krewnych bocznych, których zaliczano do podmiotów tego przestępstwa. Dobrowolny stosunek płciowy między biseksualnym ojcem a dorosłym homoseksualnym synem cały czas podlega przecież karze. Być może okoliczności łagodzące karę, wskazane przez przodków, pozwalają uchwycić kierunek rozwoju prawnokarnej polityki wobec kazirodztwa. Wydaje się, że penalizacja kazirodztwa odbiega od jego najprostszego potocznego rozumienia (jako stosunków płciowych między rodzeństwem), nie pełni funkcji odstraszającej, a jedynie następczą. Karze się czyn, który i tak jest obyczajowo potępiany i podejmowany przez sprawców ze świadomością jego społecznego potępienia. Trafnie napisał Radosław Krajewski: „to, że istnieje karnoprawny zakaz kazirodztwa, nie sprawia, że przypadków takich jest mniej”68. W ówczesnej literaturze spotkać można bardzo podobne dylematy obecne dziś, na przykład odnośnie do dobrowolnego utrzymywania stosunków seksualnych o charakterze kazirodczym przez osoby dorosłe; surowszej oceny kazirodztwa z rezultatem finalnym w postaci spłodzenia potomstwa, popełnianego przez krewnych w linii prostej oraz wieku, w jakim dochodzi do kontaktów o charakterze seksualnym69. Jakże racjonalnie na tym tle wypadają uwagi przedwojennej Komisji Kodyfikacyjnej, ograniczającej kazirodztwo do spółkowania między najbliższymi krewnymi, ponieważ „społeczeństwo nie ma powodu zajmować się miłosnymi komplikacjami na tle życia rodzinnego”70.

Streszczenie

Kazirodztwo w prawie rzymskim zawierało się w pojęciu incestum – aktu niemoralnego, haniebnego, bezbożnego i sprzecznego z dobrymi obyczajami. W prawach państw germańskich i prawie Franków wpływ na rozszerzenie kręgu podmiotów, między którymi podejmowane stosunki płciowe były uznawane za kazirodcze, uległ rozszerzeniu wskutek oddziaływania prawa kanonicznego. Regulacje prawa rzymskiego i prawa kanonicznego przenikały się i wpływały na treść późniejszego prawa Rzeszy. Penalizacja kazirodztwa w Constitutio Criminalis Carolina nie była jasna, doktryna prawa była pod wpływem powszechnego prawa rzymskiego (ius commune), a w drodze wykładni przywoływano zdanie autorytetów (Carpzov). Zróżnicowaną ocenę kazirodztwa przyniosła Constitutio Criminalis Theresiana z rozbudowanym katalogiem okoliczności zaostrzających i łagodzących odpowiedzialność karną.

Incest in the monuments of European criminal law until the 18thcentury

In the Roman law, incest was described by the notion ofincestum – an immoral, disgraceful and godless act contravening good practices. In the legal systems of the Germanic states and in the law of the Franks, the circle of individuals between whom the sexual intercourse was regarded as incestuous was extended under the influence of the Canon law. The regulations of the Roman law and the Canon law merged and shaped the content of the later law of the Reich. Penalization of incest in Constitutio Criminalis Carolina was not clear as the doctrine of law was under the influence of the general Roman law (ius commune) and the opinions of authorities were quoted in the process of law interpretation (Carpzov). Adiversified evaluation of incest was presented in Constitutio Criminalis Theresiana with an extensive list of circumstances aggravating and mitigating criminal responsibility.

Grzegorz Smyk

Kazirodztwo jako przedmiot regulacji nowożytnych kodyfikacji prawa karnego

1. Kazirodztwo (incestus), ujmowane jako świadomy stosunek cielesny między krewnymi lub powinowatymi w stopniu, w którym małżeństwo nie jest dozwolone, od czasów najdawniejszych zaliczano powszechnie do kategorii czynów nierządnych, godzących w trwałość rodziny, związku małżeńskiego i prawidłowego rozwoju społeczeństwa1. Samo pojęcie czynu nierządnego na przestrzeni dziejów zmieniało swoje znaczenie w zależności od aktualnych norm moralno-obyczajowych obowiązujących w zakresie stosunków seksualnych w społeczeństwach danej epoki. W przeszłości ujmowane było szeroko, jako każde działanie zmierzające do zaspokojenia popędu płciowego, popełnione w zetknięciu z ciałem innej osoby przy użyciu przemocy, groźby bezprawnej, podstępu względem osoby pozbawionej całkowicie lub w znacznym stopniu zdolności rozpoznawania znaczenia czynu, jak również przez nadużycie stosunku zależności lub wyzyskanie jej krytycznego położenia. W pojęciu tym mieściły się też zarówno czyny z elementem seksualnym popełnione publicznie, w obecności nieletniego, jak i prostytucja, stręczycielstwo, sutenerstwo i kuplerstwo, a także pederastia, sodomia, cudzołóstwo oraz kazirodztwo2.

Spoglądając w przeszłość, można zauważyć, że pierwotnie stosunki seksualne jednostki oceniane były przez prawo karne albo z punktu widzenia dobra rodziny, albo ze względu na zachowanie powszechnie akceptowanych w danej epoce obyczajów i zasad moralnych, utwierdzanych zakazami i nakazami religijnymi. W czasach przedchrześcijańskich wyraźnie dominowało to pierwsze podejście. Za najbardziej naganne, i co za tym idzie najsurowiej karane, uznawane były te czyny z elementem seksualnym, które godziły w trwałość związku małżeńskiego i interesy majątkowe rodziny. Wśród nich na pierwszym miejscu wskazywano zdradę małżeńską (cudzołóstwo), porwanie i uwiedzenie panny – karane zwykle śmiercią – zaś w dalszej kolejności (i surowości kar) czyny, takie jak nierząd czy kazirodztwo3.

Pod wpływem przyjęcia chrześcijaństwa nastąpiła wyraźna zmiana w ocenie zachowań seksualnych jednostki, ujmowanych teraz przede wszystkim od strony ich zgodności z nakazami i nauką Kościoła, oraz stałe zaostrzanie grożących za nie kar. Od początku Średniowiecza państwo wkraczało w tę sferę nie tylko jako obrońca ustalonego ładu społecznego, ale także jako ramię karzące za grzech przeciw przykazaniom boskim. Pociągało to za sobą rozszerzenie katalogu czynów kwalifikowanych jako przestępstwa przeciwko moralności i dobrym obyczajom, do których u progu epoki nowożytnej zaliczano: gwałt, porwanie kobiety, uwiedzenie, cudzołóstwo, nierząd, bigamię, konkubinat, pederastię, sodomię, nekrofilię oraz kazirodztwo. Tendencja ta utrzymała się w epoce następnej. Od czasów reformacji aż po schyłek XVIII stulecia prawo karne w dziedzinie oceny obyczajów i zachowań seksualnych cechowało się niespotykaną wcześniej w takiej skali surowością oceniania ludzkich poczynań i drastycznością wymierzanych kar. Zdecydowana większość czynów przeciwko moralności płciowej, w tym kazirodztwo, kwalifikowana była do kategorii przestępstw ciężkich, za które groziła zwykle kara śmierci, rzadziej chłosta, więzienie czy grzywna4.

2. Wyraźne przewartościowanie oceny czynów z elementem seksualnym, takich jak kazirodztwo, i ich kwalifikacji w prawie karnym nastąpiło dopiero na przełomie XVIII i XIX w. Pod wpływem szkoły humanitarnej czyny takie uznawano co prawda nadal za karygodne, ale już nie „ze względu na obrazę praw boskich”, ale „z powodu poniżenia człowieczeństwa”, postulując karanie ich – w myśl filozofii racjonalistycznej – „zgodnie z ich naturą”, a więc karami przewidzianymi za przestępstwa lekkie, zaliczane – poza zbrodnią zgwałcenia – do kategorii występków lub wykroczeń. Istotną rolę w propagowaniu tej nowej, oświeceniowej ideologii odegrała Encyklopedia francuska, w której wprost zalecano zerwanie z – uzasadnianą wcześniej motywami religijnymi – represyjnością prawa karnego w stosunku do karygodnych czynów seksualnych jednostki: „Zbrodnie przeciw obyczajom. Zalicza się do nich przestępstwa przeciw obyczajności publicznej i osobistej, których dotyczą stosowne ustawy o przyjemnościach zmysłowych i stosunkach cielesnych. Również kary za te przestępstwa powinny być zgodne z naturą rzeczy i polegać na przykład na pozbawieniu korzyści związanych z zachowaniem czystości obyczajów, na grzywnach, odosobnieniu, niesławie, wygnaniu z miasta lub nawet poza granice państwa oraz na wszystkich karach, które orzekają sądy poprawcze. Są to wystarczające kary dla poskromienia zbytniej śmiałości obojga płci, która rodzi się z namiętności usposobienia, z zapomnienia o dobrych obyczajach, a także z pogardy dla samych siebie”5. Takie podejście znalazło odbicie w kodeksach karnych tzw. okresu przejściowego, powstałych w okresie pomiędzy epoką feudalną a kapitalizmem, które uwzględniając podstawowe założenia doktryny prawa natury i postulaty szkoły humanitarnej w zakresie racjonalizacji oceny zabronionych czynów seksualnych jednostki w stosunkach rodzinnych, takich jak kazirodztwo czy cudzołóstwo, w zakresie ich penalizacji nadal hołdowały feudalnej tradycji. Przykłady takich rozwiązań zawierały takie regulacje prawa karnego przełomu XVIII i XIX w., jak: Powszechne prawo krajowe dla państw pruskich z 1794 r. (tzw. Landrecht pruski), austriacka Księga ustaw na zbrodnie i ciężkie policyjne przestępstwa z 1803 r. (tzw. Franciscana), jak również Kodeks Karzący Królestwa Polskiego z 1818 r. oraz rosyjski Kodeks Kar Głównych i Poprawczych z 1845 r. i jego wersja dla Królestwa Polskiego z 1847 r.6

W Landrechcie pruskim z 1794 r. kazirodztwo zaliczono – obok uwiedzenia, zgwałcenia, nierządu, bigamii, sodomii i cudzołóstwa – do kategorii występków cielesnych, przy czym czyny kazirodcze uznano za odmianę tzw. nierządu pospolitego, tj. niedozwolonych stosunków płciowych pomiędzy osobami połączonymi więzami pokrewieństwa7. Stosownie do tego Landrecht wyróżniał: kazirodztwo pomiędzy krewnymi w linii prostej, zarówno wstępnej, jak i zstępnej, oraz kazirodztwo pomiędzy rodzeństwem rodzonym i przyrodnim, pomijając milczeniem takie stosunki pomiędzy krewnymi w linii bocznej oraz osobami powinowatymi. Takie zawężenie podmiotowe przestępstwa kazirodztwa uzasadniano w Landrechcie szczególną ochroną dzieci, stanowiąc w § 992, że: „Rodzice i nauczyciele powinni swe dzieci i uczniów odwodzić od zepsucia niosącego występku wszeteczeństwa, powtarzając im mocne przełożenia o nieszczęśliwych onego skutkach, tudzież mocno ich nakłaniając do uczciwego i obyczajnego trybu życia”8. Stosownie do tego, zgodnie z § 1039, szczególnie zwalczane i najsurowiej karane było kazirodztwo z udziałem zstępnych lub wstępnych w linii prostej: „Rodzice i dziadowie, na złe używający do rozpusty swych dzieci w małżeństwie spłodzonych lub wnuków; mają być obarczeni karą twierdzy na trzy, do lat pięciu”9. Odpowiedzialność ich pupili ograniczono § 1040 tylko do osób pełnoletnich: „W takowym przypadku na dzieci, którym już minął rok osiemnasty, ma być wyrzeczona kara domu poprawy sześć miesięcy do roku jednego; młodsze zaś dzieci od kary wolne będą”10. Zdecydowanie łagodniej traktował Landrecht stosunki kazirodcze pomiędzy rodzeństwem naturalnym i przyrodnim, stanowiąc w § 1041, iż: „Rozpusta między rodzeństwem już dorosłem, z małżeńskiego związku spłodzonym, rodzonym, lub przyrodnim, pociągnie za sobą karę twierdzy albo domu poprawy na rok, do lat dwóch”; zaś w § 1042, że: „Kazirodztwo pomiędzy krewnymi bezżennego pochodzenia tego rodzaju (§ 1039–1041) ma być ukarane dowolnie (§ 35) na tym, kto wiedział, że zachodzi pokrewieństwo”11. Poza karami wskazanymi w powyższych przepisach w przypadku kazirodztwa Landrecht nakazywał w § 1043, aby: „We wszystkich przypadkach powyżej oznaczonych (§ 1039–1042), osoby, które dopuściły się kazirodztwa, muszą być całkiem od siebie oddalone”12.

Odmiennie niż Landrecht czyny kazirodcze ujmowała austriacka ustawa karna z 1803 r. Kazirodztwo pomiędzy krewnymi w linii prostej, wstępnej i zstępnej regulowała w części dotyczącej zbrodni, w rozdziale „O porubstwie i innej cielesnej sprośności”, traktując je w § 113 na równi z innymi czynami przeciwko naturze: „Jako występki będą karane także następujące gatunki sprośnej lubieżności: I. uczynek cielesny przeciwko naturze; II. kazirodztwo między krewnymi w linii wstępnej i zstępnej, czyliby ich pokrewieństwo z prawego lub nieprawego łoża pochodziło, popełnione”13. Karą za taką zbrodnie było, zgodnie z § 114, więzienie od sześciu miesięcy do roku14. Natomiast Franciscana, podobnie jak Landrecht, zawężała kazirodztwo pomiędzy pozostałymi krewnymi do stosunków tego rodzaju pomiędzy rodzeństwem naturalnym i przyrodnim oraz z małżonkiem jednego z rodziców, zaliczając je do kategorii ciężkich przestępstw policyjnych, czyli występków, polegających na nierządzie między krewnymi, stanowiąc w § 246, że: „Nierząd między bracią a siostrami rodzonymi albo przyrodnimi, nierząd z małżonkiem rodziców, między dziećmi lub rodzeństwem, jako ciężkie przestępstwo policyjne aresztem jednomiesięcznym do trzech miesięcy, który podług zachodzących okoliczności, potem ściślejszym zamknięciem i chłostą zaostrzony być może, ukarany być powinien. Ci, którzy przez inkwizycję za uwodzących będą uznani, na ścisły areszt od jednego do trzech miesięcy skazani zostaną. Po karze dopełnionej, urząd ma uczynić rozporządzenie, iżby społeczeństwo między winnymi przez ich rozłączenie uchylone było”15. Uzasadnieniem zakazu i karalności stosunków kazirodczych między krewnymi w linii prostej oraz rodzeństwem naturalnym i przyrodnim w pruskim i austriackim kodeksie karnym była przede wszystkim ochrona rodziny, dzieci i tzw. moralności publicznej, zagrożonych – jak pisał ówczesny komentator – wprowadzeniem „(...) w miejsce czystego przywiązania i poszanowania dla starszych nieład i wyuzdaną rozpustę”16.

Innym pomnikiem prawa karnego epoki przejściowej, a zarazem pierwszym polskim kodeksem karnym, był Kodeks Karzący Królestwa Polskiego uchwalony 16 kwietnia 1818 r. przez Sejm Królestwa Polskiego. Podobnie jak współczesne mu kodyfikacje karne pruska i austriacka, w części ogólnej przyjmował rozwiązania nawiązujące do racjonalistycznych idei oświeceniowych (formalna definicja przestępstwa, subiektywizacja i indywidualizacja odpowiedzialności oparte na nowoczesnej konstrukcji winy, trójdzielność przestępstw itp.), zaś w zakresie kary nawiązywał w swej surowości do feudalnej zasady odwetu i odstraszania17. Kodeks Karzący traktował kazirodztwo jako poważną dewiację w stosunkach rodzinnych, zaliczając je w art. 443, obok m.in. cudzołóstwa, uwiedzenia i nierządu między krewnymi, do kategorii występków przeciwko dobrym obyczajom18. Wzorując się wyraźnie na rozwiązaniach przyjętych w austriackiej Franciscanie, Kodeks Karzący w art. 445 ujmował kazirodztwo jako czyn polegający na obcowaniu cielesnym między krewnymi w linii wstępnej i zstępnej, bez względu na ich pochodzenie z prawego czy nieprawego łoża, zagrożony karą poprawczą aresztu publicznego od jednego roku do lat trzech: „Kazirodztwo, to jest obcowanie cielesne między krewnymi linii wstępnej i zstępnej, czyli ich pokrewieństwo z prawego, czyli nieprawego łoża pochodzi, karze zamknięcia w domu aresztu publicznego od roku do 3 podpada”19. Zauważyć należy, że odmiennie niż kodeks austriacki, Kodeks Karzący traktował stosunki kazirodcze pomiędzy wstępnymi i zstępnymi nie jako zbrodnię, ale jako występek, ale w przeciwieństwie do Franciscany przewidywał w takich wypadkach zdecydowanie surowszy wymiar represji karnej, co należy uznać za regres w stosunku do prawodawstwa austriackiego.

Od tak ujmowanego kazirodztwa Kodeks Karzący odróżniał tzw. nierząd między krewnymi w linii bocznej. W art. 446 za taki występek uznawał stosunki seksualne pomiędzy braćmi i siostrami rodzonymi i przyrodnimi oraz takie stosunki z udziałem małżonka jednego z rodziców, dzieci lub rodzeństwa, przewidując dla ich sprawców karę poprawczą aresztu publicznego od trzech miesięcy do jednego roku: „Nierząd między braćmi i siostrami rodzonymi czyli przyrodnimi, tudzież nierząd z małżonkiem jednego z rodziców, dzieci lub rodzeństwa, karze zamknięcia w domu aresztu publicznego od miesięcy 3 do roku podpada. Oprócz tego stronie jednej z winnych, pobyt w miejscu może być zakazanym”20. Także i w tej regulacji zauważalny jest wpływ rozwiązań przyjętych w austriackiej ustawie karnej z 1803 r., lecz represja karna za takie czyny przewidziana w polskim kodeksie z 1818 r. jest zdecydowanie surowsza.

Najbardziej szczegółowe regulacje stosunków kazirodczych zawierał Kodeks Kar Głównych i Poprawczych z 1847 r., który od 1 stycznia 1848 r. zastąpił obowiązujący dotąd w Królestwie Polskim Kodeks Karzący z 1818 r. Nowa kodyfikacja karna dla Królestwa Polskiego, opracowana w znacznej mierze przez wybitnego polskiego prawnika tej doby – Romualda Hubego, wzorowana była na rosyjskim Kodeksie Kar Głównych i Poprawczych z 1845 r. Jej wprowadzenie w Królestwie Polskim traktowano jako jedną z represji caratu wobec społeczeństwa polskiego po powstaniu listopadowym. Pomimo przyjęcia w swoich założeniach nowoczesnych instytucji prawa karnego, KKGiP z 1847 r. był w istocie kodyfikacją typową dla państwa absolutyzmu policyjnego, dostosowaną do warunków ustroju feudalnego, stanowiąc wyraźny regres w stosunku do Kodeksu Karzącego z 1818 r. Cechą tego kodeksu była rozbudowana objętość, zawierająca 1221 artykułów, ujmujących poszczególne stany faktyczne czynów przestępnych z niespotykaną już w państwach europejskich kazuistyką i dozwoleniem na stosowanie analogii, oraz rozbudowany i niesłychanie represyjny system kar, ignorujący elementy humanitarne na rzecz realizacji teorii odstraszania. Kodeks formalnie dzielił czyny karalne na przestępstwa i wykroczenia, ale podziału tego nie odzwierciedlał w rodzaju i wymiarze kar, uzależniając je od rozmiarów i skutków konkretnego i zindywidualizowanego czynu przestępnego21.

Stosunki kazirodcze zostały uregulowane w KKGiP z 1847 r. w dziale X „O przestępstwach przeciwko prawom familijnym”, w osobnym rozdziale trzecim „O przestępstwach przeciwko związkowi familijnemu”, w trzech rozbudowanych artykułach22. Kazirodztwo pomiędzy krewnymi w linii prostej, zarówno wstępnej, jak i zstępnej, regulował art. 1088, przewidując dla ich sprawców szczególnie ciężką odpowiedzialność karną, polegająca na pozbawieniu praw stanu, zesłaniu na Syberię i uwięzieniu tam na okres 10 lat, po upływie których kierowani byli dożywotnio do klasztoru, gdzie poddawani byli dodatkowo pokucie wyznaczonej przez władze kościelne: „Za kazirodztwo między krewnymi linii prostej, wstępnej lub zstępnej, bez względu na stopień, winni ukarani zostaną: pozbawieniem wszelkich praw i zesłaniem do odleglejszych miejsc Syberii, gdzie zamiast osiedlenia, ulegną samotnemu osadzeniu w wieży na lat dziesięć, po upływie których oddani zostaną do klasztoru na cale życie dla odbywania w nim ciężkich prac. Jeżeli zaś do jednego z wyznań chrześcijańskich należą, ulegną oprócz tego, pokucie kościelnej podług zarządzenia swej duchownej zwierzchności”23.

W stosunku do takich czynów pomiędzy pozostałymi krewnymi i powinowatymi KKGiP w art. 1089 wyróżniał oddzielne stany faktyczne kazirodztwa w zależności od stopnia pokrewieństwa i powinowactwa oraz wyznania sprawców. Winni, którzy byli wyznania prawosławnego, byli karani stosownie do bliskości stopnia pokrewieństwa lub powinowactwa:

1) za kazirodztwo między krewnymi linii bocznej drugiego stopnia – pozbawieniem praw stanu i zesłaniem na Syberię, połączonym z osadzeniem w wieży na pięć lat, po upływie których przekazywani byli do klasztoru na całe życie celem wykonywania w nim ciężkich prac fizycznych;

2) za kazirodztwo pomiędzy krewnymi trzeciego stopnia lub pomiędzy powinowatymi pierwszego stopnia (z teściem lub teściową, z zięciem lub synową) – zesłaniem do guberni syberyjskich (tomskiej lub tobolskiej), połączone z więzieniem od jednego roku do trzech lat. Jeżeli skazani nie należeli do stanu szlacheckiego, wobec którego wykluczone było stosowanie kar cielesnych, to istniała możliwość orzeczenia wobec nich kary wcielenia do rot aresztanckich na okres od dwóch do sześciu lat, stosownie do okoliczności zwiększających lub zmniejszających ich winę;

3) za kazirodztwo między krewnymi czwartego stopnia, to jest ze stryjecznym lub ciotecznym bratem, ze stryjeczną lub cioteczną siostrą, albo też między powinowatymi drugiego stopnia, to jest z bratem męża lub bratową, ze szwagrem lub siostrą żony – osadzeniem w klasztorze od sześciu miesięcy do jednego roku. Oprócz tego wszyscy skazani wyznania prawosławnego, w każdym przypadku, podlegali pokucie wymierzanej przez zwierzchność kościelną. Takie same kary groziły winnym kazirodztwa między krewnymi drugiego stopnia lub powinowatymi pierwszego stopnia, jeżeli należeli do innych wyznań chrześcijańskich. W pozostałych przypadkach kazirodztwo popełnione z krewnymi lub powinowatymi należącymi do takich stopni, które według zasad prawa kanonicznego ich kościołów dopuszczały zawarcie między nimi związku małżeńskiego, podlegało ściganiu i karaniu tylko wówczas, gdy czyn taki połączony był z cudzołóstwem lub gdy z jakichkolwiek innych przyczyn małżeństwo między sprawcami było niedopuszczalne. Tym niemniej sprawcy takich czynów w każdym wypadku podlegali pokucie kościelnej wymierzanej przez zwierzchność duchowną ich kościołów24.

KKGiP w art. 1090 przewidywał też przypadek zbiegu przestępstwa kazirodztwa z przestępstwem zgwałcenia: „Kto się dopuści kazirodztwa połączonego ze zgwałceniem, ukaranym zostanie podług przepisu o zbiegu przestępstw, objętego w artykule 157 niniejszego Kodeksu”, nakazując jednocześnie sądowi, aby wymienił w wyroku wszystkie pojedyncze kary przewidziane za każde z nich, ale wymierzył sprawcy tylko najsurowszą z nich25.

3. W kodeksach karnych powstałych lub reformowanych pod wpływem szkoły klasycznej, dominującej w doktrynie prawa karnego do końca XIX w., czyny przestępne z elementem seksualnym – w tym także występujące w stosunkach rodzinnych – określano wspólnym mianem przestępstw przeciwko moralności. Zaliczano do nich powszechnie trzy grupy stanów faktycznych: 1) czyny lubieżne, 2) czyny związane z nierządem zarobkowym oraz 3) karygodne wypadki stosunku płciowego pomiędzy kobietą i mężczyzną. Do tej ostatniej kategorii zaliczano przestępstwa: zgwałcenia i uwiedzenia oraz cudzołóstwo i kazirodztwo. Przedmiotem ochrony w dwóch pierwszych przypadkach była wolność rozporządzania przez jednostkę jej życiem płciowym, zaś przesłanką ich karalności brak zgody na obcowanie jednej ze stron stosunku płciowego. Każdy wypadek naruszenia tej wolności w sferze życia seksualnego jednostki z użyciem przemocy, groźby czy też podstępu pozwalał zatem na kwalifikację takiego czynu jako przestępstwo. Inaczej sprawa przedstawiała się w przypadku kazirodztwa i cudzołóstwa, charakteryzujących się dobrowolnością obu stron stosunku płciowego. Przedmiotem ochrony w stanach faktycznych określanych jako kazirodztwo był interes publiczny, polegający na zapewnieniu prawidłowego rozwoju gatunku ludzkiego, zaś w przypadku cudzołóstwa – ochrona trwałości związku małżeńskiego i stabilności rodziny26. Takie stanowisko najdłużej utrzymywało się w: austriackiej ustawie karnej z 27 maja 1852 r., kodeksie karnym Rzeszy Niemieckiej z 15 maja 1871 r. i rosyjskim kodeksie karnym z 22 marca 1903 r.27

W zakresie karalności dobrowolnych stosunków seksualnych, do których zaliczano kazirodztwo i cudzołóstwo, wszystkie wyżej wymienione kodeksy zawierały podobne regulacje. Kazirodztwo traktowały – poza kodeksem austriackim – jako występek naruszający interes publiczny polegający na zachowaniu prawidłowego rozwoju gatunku ludzkiego. W rosyjskim kodeksie karnym kazirodztwo zaliczono – obok czynów lubieżnych, pederastii, uwiedzenia, stręczycielstwa i prostytucji – do kategorii czynów nierządnych28. Występowało ono w dwóch postaciach: surowiej karanego obcowania płciowego z krewnym w linii prostej oraz, traktowanego łagodniej, obcowania z krewnym w linii bocznej do drugiego stopnia lub powinowatym. Pierwszą postać regulował art. 518 KKGiP z 1847 r., stanowiąc, że: „Winny kazirodztwa z krewnym zstępnym lub wstępnym ulegnie karze: wstępny – ciężkiego więzienia na czas do czterech lat; zstępny – więzienia na czas od jednego roku do sześciu lat (...)”29. Drugą formułował art. 519 KKGiP z 1847 r.: „Winny kazirodztwa: 1. z krewnym w linii bocznej do drugiego stopnia; 2. z krewnym zstępnym lub wstępnym małżonka lub z małżonkiem krewnego zstępnego lub wstępnego, ulegnie karze więzienia na czas od jednego roku do trzech lat (...)”30. We wszystkich tych wypadkach odpowiedzialności nie podlegał zstępny, który nie ukończył czternastego roku życia31. Niemiecki kodeks karny z 1871 r. zaliczał kazirodztwo – obok bigamii, cudzołóstwa, czynów lubieżnych pederastii, sodomii, uwiedzenia, stręczycielstwa, sutenerstwa i pornografii – do występków przeciwko obyczajności32. W zakresie kwalifikacji kazirodztwa w § 173 zawierał rozwiązania niemal identyczne z rosyjskim kodeksem karnym z 1903 r., z tą tylko różnicą, że uwalniał od odpowiedzialności krewnych i powinowatych w linii zstępnej, którzy nie ukończyli osiemnastego roku życia: „Za obcowanie cielesne pomiędzy krewnymi linii wstępnej i zstępnej, pierwsi ulegną karze ciężkiego więzienia do lat pięciu, ostatni karze więzienia do lat dwóch. Obcowanie cielesne pomiędzy powinowatymi linii wstępnej i zstępnej, jako też między rodzeństwem, karane będzie więzieniem do lat dwóch. krewni i powinowaci linii zstępnej będą karani, jeżeli nie ukończyli jeszcze osiemnastu lat życia”33. Natomiast austriacki kodeks karny wyróżniał dwa stany faktyczne. Pierwszy, kwalifikowany w § 131 II jako zbrodnia, polegał na obcowaniu płciowym pomiędzy krewnymi wstępnymi i zstępnymi w linii prostej: „Kazirodztwo popełnione między krewnymi w linii wstępnej lub zstępnej, bez względu na to, czy ich pokrewieństwo opiera się na ślubnym pochodzeniu lub nieślubnym. Karą jest więzienie od sześciu miesięcy do jednego roku”34