Prawo o notariacie. Kodeks Etyki Zawodowej Notariusza. Księgi wieczyste. Postępowanie wieczystoksięgowe ebook

Wykaz skrótów

1. Źródła prawa

Konstytucja RP – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.)

k.c. – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121 z późn. zm.)

k.p.a. – ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.)

k.p.c. – ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 101 z późn. zm.)

k.r.o. – ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 583 z późn. zm.)

pr. bank. – ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 128 z późn. zm.)

pr. up. – ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 233 z późn. zm.)

pr. restr. – ustawa z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. poz. 978 z późn. zm.)

ustawa deregulacyjna – ustawa z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów (Dz. U. poz. 829)

u.k.w.h. – ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 707 z późn. zm.)

TFUE – Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE C 326 z 26.10.2012, s. 47)

2. Czasopisma

Dz. U. – Dziennik Ustaw

Dz. Urz. UE – Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej

EPS – Europejski Przegląd Sądowy

KPP – Kwartalnik Prawa Prywatnego

M. Praw. – Monitor Prawniczy

NPN – Nowy Przegląd Notarialny

OSNC – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna

OSNC-ZD – Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Zbiór Dodatkowy

OSNKW – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Karna i Wojskowa

OSNP – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych

OSP – Orzecznictwo Sądów Polskich

OTK-A – Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór urzędowy, Seria A

3. Pozostałe skróty

APD – akt poświadczenia dziedziczenia

b.t.e. – bankowy tytuł egzekucyjny

e.p.w. – elektroniczne postępowanie wieczystoksięgowe

EPS – europejskie poświadczenie spadkowe

KRN – Krajowa Rada Notarialna

NSA – Naczelny Sąd Administracyjny

RIN – rada izby notarialnej

SO – sąd okręgowy

SN – Sąd Najwyższy

TK – Trybunał Konstytucyjny

TS – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

WSA – wojewódzki sąd administracyjny

Artykuły bez podania bliższego określenia oznaczają ustawę z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 164 z późn. zm.).

Orzeczenia sądów administracyjnych, przy których nie podano adresu publikacji, opublikowane są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl.

Część pierwszaWprowadzenie

Rozdział 1Źródła prawa zmieniające ustawy objęte zbiorem aktów prawnych z uwzględnieniem przedmiotu regulacji oraz przepisów intertemporalnych

1.1. Prawo o notariacie

Po dniu 12 sierpnia 2014 r. Prawo o notariacie było nowelizowane przez:

– ustawę z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1427) z mocą od dnia 1 lipca 2015 r. w odniesieniu do obrońców obwinionego notariusza w postępowaniu dyscyplinarnym (art. 56);

– ustawę z dnia 23 października 2014 r. o odwróconym kredycie hipotecznym (Dz. U. poz. 1585) z mocą od dnia 15 grudnia 2014 r. w odniesieniu do obowiązku przesłania wypisu aktu notarialnego bankowi w sytuacji rozporządzenia prawem w związku z odwróconym kredytem hipotecznym (art. 92 § 7);

– ustawę z dnia 24 lipca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, ustawy – Prawo o notariacie oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1137) z mocą od dnia 17 sierpnia 2015 r. w zakresie: poszerzenia katalogu czynności notarialnych o czynności dotyczące europejskiego poświadczenia spadkowego (art. 79 pkt 1b); formy protokołu dla odmowy dokonania czynności notarialnej (art. 81a); uprawnień osoby, której odmówiono dokonania czynności notarialnej oraz trybu złożenia zażalenia (art. 82–83); kręgu osób zainteresowanych w stosunku do aktu poświadczenia dziedziczenia (art. 95aa); spisania protokołu dziedziczenia (art. 95b); elementów protokołu dziedziczenia (art. 95c § 2 pkt 6); załączników do protokołu dziedziczenia (art. 95c § 4 pkt 2a); projektu protokołu dziedziczenia (art. 95ca); uprawnienia notariusza do żądania informacji lub wydania dokumentów stanowiących dowód faktu istotnego dla sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia oraz udzielenie tekstu właściwego prawa obcego (art. 95da); trybu sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia (art. 95e); elementów aktu poświadczenia dziedziczenia (art. 95f § 1 pkt 6 i 7a, uchylenie pkt 9); europejskiego poświadczenia spadkowego (rozdział 3b, art. 95q–95x);

– ustawę z dnia 15 stycznia 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 218) z dniem 1 kwietnia 2016 r.1 w zakresie: opłaty sądowej od wniosku o wpis do księgi wieczystej (w art. 7 § 2–3); przekazywania KRN przez rady izb notarialnych informacji o notariuszach i zastępcach notarialnych (art. 37a); prowadzenia przez KRN w systemie teleinformatycznym listy notariuszy oraz zastępców notarialnych (art. 41a); wskazania w katalogu czynności notarialnych składania wniosków o wpis w księdze wieczystej wraz z dokumentami stanowiącymi podstawę wpisu (art. 79 pkt 8a); składania wniosku o wpis w księdze wieczystej za pośrednictwem systemu teleinformatycznego (art. 92 § 4–41);

– ustawę z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. poz. 978) z mocą od dnia 1 stycznia 2016 r. w stosunku do elementów aktu notarialnego obejmującego umowę deweloperską (art. 92 § 8–10);

– ustawę z dnia 10 lipca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny, ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1311) z mocą od dnia 8 września 2016 r. w zakresie: elementów aktu poświadczenia dziedziczenia (art. 95f § 1 pkt 4); wpisu aktu poświadczenia dziedziczenia do Rejestru Spadkowego oraz zarejestrowaniu aktu (art. 95h § 1–4); struktury Rejestru Spadkowego (art. 95ha); prowadzenia przez KRN Rejestru Spadkowego (art. 95i); postępowania w razie uchylenia zarejestrowanego aktu poświadczenia dziedziczenia (art. 95k § 1–2); elektronicznego poświadczenia zgodności odpisu, wyciągu lub kopii (art. 97 § 2);

– ustawę z dnia 10 lipca 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1224) z dniem 1 stycznia 2016 r. w zakresie powołania asesorów sądowych na stanowisko notariusza (art. 12 § 1 pkt 2a).

Przepis art. 10311 § 1 k.c., dodany przez ustawę z dnia 20 marca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 539) z dniem 18 października 2015 r., stanowi podstawę możliwości spisania w postaci protokołu przez notariusza wykazu inwentarza na podstawie oświadczenia spadkobiercy, który przyjął spadek z dobrodziejstwem inwentarza, zapisobiercy windykacyjnego lub wykonawcy testamentu (zob. także rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015 r. w sprawie określenia wzoru wykazu inwentarza oraz sposobu udostępniania druków tego wzoru, Dz. U. poz. 1537). Przepis ten poszerza kompetencję notariusza przy zachowaniu dotychczasowego rodzaju czynności notarialnej, jaką jest protokół (art. 79).

Ustawa z dnia 25 września 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1854) uchyliła art. 96–98, stanowiące podstawę wystawiania bankowego tytułu egzekucyjnego (b.t.e.). Oznacza to, że mimo braku nowelizacji Prawa o notariacie nastąpiło poszerzenie kompetencji zawodowych notariusza przy zachowaniu dotychczasowego rodzaju czynności notarialnej, tj. aktu notarialnego. Od daty uchylenia (27 listopada 2015 r.) wskazanych przepisów notariusz uzyskuje kompetencję sporządzania bankowego tytułu egzekucyjnego w postaci aktu notarialnego.

1.2. Postępowanie wieczystoksięgowe

Przepisy kodeksu postępowania cywilnego w zakresie postępowania wieczystoksięgowego zostały zmienione przez ustawę z dnia 15 stycznia 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 218):

– z mocą od dnia 20 marca 2015 r. w zakresie uprawnień referendarza sądowego w postępowaniu wieczystoksięgowym (art. 5091 § 1);

– z mocą od dnia 1 kwietnia 2016 r. w odniesieniu do: wartości prawa podlegającego ujawnieniu w księdze (uchylenie art. 6261 § 5); formy wniosku o wpis oraz dokumentów załączonych do wniosku (art. 6262 § 1–31); legitymacji wnioskodawcy (art. 6262 § 5); składania wniosku o wpis za pośrednictwem systemu teleinformatycznego przez notariusza, komornika oraz naczelnika urzędu skarbowego oraz dołączonych do wniosku dokumentów (art. 6264); określenia chwili wpływu wniosku o wpis za pośrednictwem systemu teleinformatycznego (art. 6266 § 11); zamieszczenia wzmianki o wniosku (art. 6267 § 2); kognicji sądu wieczystoksięgowego oraz chwili dokonania wpisu (art. 6268); zakresu podmiotowego obowiązku zawiadomienia o dokonaniu wpisu (art. 62610).

1.3. Księgi wieczyste

Ustawę o księgach wieczystych i hipotece poddano nowelizacjom w drodze:

– ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 218) z mocą od dnia 1 kwietnia 2016 r.2 w zakresie: przedmiotu ksiąg wieczystych (art. 1 ust. 2); wspólnej księgi wieczystej dla gruntu oddanego w użytkowanie wieczyste oraz znajdującego się na tym gruncie budynku (art. 24 ust. 11); systemu teleinformatycznego (art. 251); dostępu sądów do bazy danych katastru nieruchomości (art. 27 ust. 4); akt ksiąg wieczystych (art. 361, uchylenie art. 362); organizacji centralnej bazy danych ksiąg wieczystych (art. 363); zakresu działania Centralnej Informacji Ksiąg Wieczystych (art. 364); stanu zagrożenia zniszczeniem zbioru ksiąg wieczystych (uchylenia art. 581 i 582),

– ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. poz. 978) z mocą od dnia 1 stycznia 2016 r. w odniesieniu do rozpoczęcia biegu terminu do wykreślenia niektórych roszczeń (art. 19 ust. 3); hipoteki łącznej (art. 76 ust. 5).

Rozdział 2Prawo o notariacie

2.1. Standardy przygotowania do zawodu notariusza

Zgodnie z art. 73 aplikację notarialną jako jeden ze sposobów przygotowania do zawodu notariusza prowadzi RIN na podstawie programu ustalonego przez KRN, zaś w świetle art. 75 Minister Sprawiedliwości w rozporządzeniu z dnia 17 grudnia 2013 r. (Dz. U. poz. 1668) określił organizację i przebieg aplikacji. Prowadzenie aplikacji uznane zostało za publicznoprawny obowiązek organów samorządowych, od którego ani samorząd, ani notariusz jako patron (§ 8 art. 71) nie mogą się uchylić3. W ramach aplikacji aplikant ma obowiązek „zaznajomienia się z całokształtem pracy notariusza”, a także „jest obowiązany do zapoznania się z czynnościami sądów w sprawach cywilnych, gospodarczych i wieczystoksięgowych” (art. 72 § 1). Rada izby notarialnej wydaje w terminie 14 dni zaświadczenie z „odbycia aplikacji” (§ 2 art. 72).

Na tle przyjętych uregulowań istnieje spór dotyczący rozumienia pojęcia „odbycia aplikacji” oraz związanego z nim obowiązku wydania zaświadczenia stwierdzającego spełnienie przez aplikanta powyższego wymogu. W świetle orzecznictwa „odbycie aplikacji” wymaga skutecznego działania aplikanta i przyswojenia wiedzy dotyczącej całokształtu pracy notariusza, a także wiedzy z zakresu czynności podejmowanych przez sądy w sprawach, w których notariusz będzie najściślej współdziałał w zakresie swoich kompetencji. Aplikacja nie polega zatem tylko na uczestniczeniu w procesie szkolenia w sposób bierny; aplikant nie jest bowiem słuchaczem jakiegoś kursu zawodowego, a szkolenie nie może być iluzoryczne4.

Obowiązki aplikanta nie mają jednak charakteru jednostronnego (art. 72c). Również ustawodawca nakłada na organy samorządu szereg obowiązków mających na celu ponoszenie odpowiedzialności za przebieg aplikacji, w tym obowiązek wydania zaświadczenia, które legitymuje aplikanta do przystąpienia do egzaminu notarialnego (art. 74a § 3). Zatem określenie „obowiązek odbycia aplikacji”, które obliguje RIN do wydania zaświadczenia (§ 2 art. 72), nie może mieć charakteru typowo formalnego, lecz oznacza „kontrolę” samorządu, czy aplikant przyswoił sobie określoną wiedzę i umiejętności objęte programem określonym uchwałą KRN5. W przeciwnym wypadku wystarczyłoby złożenie np. egzaminu notarialnego bez odbycia aplikacji jako dostateczne i zarazem ostateczne kryterium przydatności do zawodu6. Z tego też powodu KRN ma kompetencje podjęcia uchwały o przeprowadzeniu kolokwium sprawdzającego wiedzę aplikanta (art. 71 § 12 w zw. z art. 22a § 1), a przystąpienie do kolokwium zależy od woli aplikanta7.

Wymóg odbycia aplikacji i zdania egzaminu notarialnego jako standard przygotowania do zawodu doznaje coraz szerszych wyjątków (art. 12) w kolejnych nowelizacjach prawa o notariacie i odstępstwa od powyższej zasady nie mają już charakteru wyjątku, a stają się równorzędnym sposobem dojścia do stanowiska notariusza.

2.2. Podmiotowe wyznaczenie kompetencji dokonywania czynności notarialnych

Dokonana ustawą z dnia 13 czerwca 2015 r. deregulacja zawodu notariusza w zakresie podmiotowej kompetencyjności „powołania do dokonywania czynności notarialnych” (art. 1 § 1 in principio) znalazła m.in. wyraz w poszerzeniu kategorii osób uprawnionych do tych czynności – zastępców notarialnych (art. 1 § 2 w zw. z art. 76a) oraz aplikantów notarialnych (art. 1 § 2 w zw. z art. 22a § 1)8.

Zmiany te można rozpatrywać co najmniej z dwóch punktów widzenia: pierwszego – zwiększenia przedsiębiorczości funkcjonowania kancelarii notarialnych, gdyż notariusz w trybie art. 76a § 1 i 2 może zatrudnić zastępcę (zastępców) i wraz z nim dokonywać czynności w ramach dokonanego upoważnienia. Nie musi więc zmieniać sposobu prowadzenia kancelarii w postaci spółki (art. 4 § 3), a upoważnienie zastępcy do „wykonywania czynności notarialnych” może mieć charakter blankietowy, tzn. bez ograniczania go do poszczególnych rodzajów czynności (art. 79); drugim – zwiększenie konkurencyjności funkcjonowania kancelarii, co już przejawia się w obniżeniu profesjonalizmu zawodowego i zwiększeniem liczby postępowań dyscyplinarnych. Wynagrodzenie za dokonaną czynność (art. 5 § 1) traktowane jest w zaostrzającej się konkurencji zawodowej jako cena, choćby przynosiło najniższy przychód funkcjonowania kancelarii.

Inną postacią deregulacji podmiotowej jest zrezygnowanie ze stanowiska asesora notarialnego i możliwość powołania na notariusza kandydata bezpośrednio po zdanym egzaminie (art. 10 § 1 w zw. z art. 11 pkt 5)9. Kontynuacją tej negatywnej tendencji jest kolejna zmiana od dnia 1 stycznia 2016 r. (art. 12 § 1 pkt 2a) przewidująca powołanie na notariusza bez egzaminu asesora sądowego, który zajmował to stanowisko przez okres co najmniej 2 lat. Nie można wykluczyć sytuacji, w których po dwóch latach asesury sądowej kandydat nie będzie spełniał podstaw do mianowania na urząd sędziego, ale spełni formalne przesłanki podmiotowe na stanowisko notariusza.

2.3. Status organów samorządu notarialnego w postępowaniu o powołanie (odwołanie) notariusza

Brzmienie przepisów art. 10 § 1 i 2 oraz art. 16 § 3 nie zmieniło się. W postępowaniu o powołanie notariusza i wyznaczenie siedziby kancelarii oraz w razie jego odwołania (zmiany siedziby kancelarii) wymagana jest opinia RIN, w okręgu której nastąpić ma wykonanie decyzji administracyjnej Ministra Sprawiedliwości. Opinia nie ma charakteru wiążącego dla organu decyzyjnego, a niewyrażenie opinii uważane jest za wyrażenie opinii pozytywnej. Utrwalone w tej mierze orzecznictwo od wejścia w życie ustawy z 1991 r. postępowanie opiniujące traktowało jako postępowanie incydentalne, formalne w tym znaczeniu, że organ decyzyjny miał obowiązek zwrócić się do RIN w przedmiocie opiniowania, jednak sytuacja procesowa rady w obu wyżej wskazanych postępowaniach miała charakter organu współdziałającego w rozumieniu art. 106 k.p.a.10

Dopiero uchwałą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 22 września 2014 r.11 wyrażono następującą tezę: „Na podstawie art. 10 § 1 i art. 16 § 3 w zw. z art. 106 i art. 28 k.p.a., izbie notarialnej przysługuje status strony w postępowaniu administracyjnym w sprawach w przedmiocie powołania i odwołania notariusza”12. Tym samym po kilkudziesięciu latach obowiązywania przepisów art. 10 § 1 i art. 16 § 3, NSA przychylił się do stanowiska Sądu Najwyższego, iż przyznanie RIN statusu organu współdziałającego w rozumieniu art. 106 k.p.a., nie sprzeciwia się uznaniu, że izba notarialna ma interes prawny w powołaniu na notariusza i wyznaczeniu siedziby jego kancelarii (zmiany siedziby). Interes ten wyraża się nie tylko w aspekcie wykonywania zawodu, ale dla izby nie jest obojętne także, kto będzie członkiem samorządu, do którego przynależność jest obowiązkowa (art. 26 § 1 w zw. z art. 14 § 1).

Stanowisko powiększonego składu NSA należy w pełni podzielić, chociaż niektórym składom WSA w Warszawie oraz Ministrowi Sprawiedliwości z trudem przychodzi aprobowanie wskazanego statusu izby notarialnej jako strony postępowania administracyjnego13. Omawiana uchwała wymagać będzie od organu decyzyjnego, sądu, a także samej izby notarialnej zdecydowanej zmiany optyki w przedmiocie konkretyzacji interesu prawnego samorządu w obu postępowaniach administracyjnych. Dotychczas ochrona interesu miała charakter jednostronny i eksponowała interes kandydata (art. 7 k.p.a.) z merytorycznej oceny wnioskodawcy nie tylko w aspekcie zawodowym, ale także samorządowym – jako uczestnika tego samorządu. Konkretyzacja tego interesu ze strony izby notarialnej wymagać będzie większej aktywności w każdym z tych postępowań administracyjnych i wykazywania realizacji zadań w interesie publicznym i dla jego ochrony (por. art. 17 ust. 1 Konstytucji RP), która to działalność obliguje samorząd w ramach wykonywania zadań państwa w zakresie administracji publicznej przekazanych (zleconych) właśnie samorządowi zawodowemu i wyznaczonej konstytucyjnie pieczy nad wykonywaniem sprawowanych obowiązków zawodowych oraz samorządowych przez kandydata i wnioskodawcę tego postępowania14. Eksponowana przez orzecznictwo sądowoadministracyjne potrzeba ochrony interesu kandydata na notariusza (art. 7 k.p.a.) powinna być w większym stopniu równoważona i uświadamiana organowi decyzyjnemu oraz sądowi. Statusu notariusza nie powinno identyfikować się ze świadczonymi przez niego usługami i zabezpieczeniem „ciągłego” zaspokajania usług notarialnych, lecz w pierwszym rzędzie zwracać uwagę na przymioty podmiotowe kandydata na notariusza jako przyszłego nosiciela władzy publicznej, choć niesprawującego bezpośrednio władzy publicznej. Notariusz jako nosiciel władzy publicznej obowiązany jest przede wszystkim do dokonywania czynności notarialnych nie tylko w interesie uczestników czynności i postępowania notarialnego, ale podstawową jego funkcją jest sprawowanie jurysdykcji prewencyjnej i co najmniej ograniczenie powstawania sporu o prawo wywołane sporządzonym aktem notarialnym czy też eliminacją z obrotu prawnego dokumentu jako sprzecznego z prawem (art. 81). Realizacja tego obowiązku objęta jest nadzorem samorządu jako instytucji prawa publicznego odpowiedzialnej za realizację zleconych przez państwo zadań, rozumianych szeroko, „warunkowanych jakością merytoryczną przygotowania do zawodu przez osoby ubiegające się do dostępu do tego zawodu”15.

2.4. Zmodyfikowane oraz nowe rodzaje czynności notarialnych

2.4.1. Obowiązki notariusza wyznaczające nowe funkcje publiczne notariatu

Najnowsze orzecznictwo, a zwłaszcza nowelizacje prawa o notariacie z lat 2013–2015 wskazują na coraz ściślejsze iunctim między rodzajem czynności notarialnej a konkretyzacją statusu prawnego notariusza jako osoby zaufania publicznego, nadając temu ostatniemu określeniu nową treść. Kierunek tych zmian w jednoznaczny sposób eksponuje wzmocnienie funkcji publicznej notariatu a notariusza jako nosiciela władzy publicznej (ale nie organu władzy publicznej) w zakresie stosowania prawa. Istotne w tej mierze znaczenie ma uchwała SN z dnia 18 grudnia 2013 r.16 W świetle tej uchwały notariusz stosuje prawo w postępowaniu notarialnym, które doprowadza do dokonania żądanej czynności notarialnej zgodnie z prawem (art. 2 § 2) bądź odmowy sporządzenia dokumentu jako sprzecznego z prawem (art. 81). Sąd Najwyższy w ten sposób wyznaczył notariuszowi zakres zachowania wymogów zasady legalizmu oraz prewencji jurysdykcyjnej jako organowi „co najwyżej quasi-sądowemu”. Niejako uzupełnieniem i dalszym sprecyzowaniem statusu zawodowego notariusza jest powoływany już wyrok TK z dnia 13 stycznia 2015 r., według którego owe „żądanie” strony (stron) dokonania danej czynności notarialnej należy oceniać w aspekcie obowiązku publicznoprawnego, gdyż odmowa sporządzenia dokumentu związana jest wyłącznie z treścią przepisu art. 81, chyba że zachodzą inne negatywne ściśle określone przesłanki (np. art. 7 § 2 czy brak porozumienia co do wynagrodzenia – art. 5 § 1). Kierunek ten należy akceptować i pozostaje w wyraźnej opozycji do incydentalnej uchwały SN z dnia 23 września 2009 r.17, która przypisywała notariuszowi priorytet przedsiębiorcy działającego na rynku usług notarialnych.

Współczesne nowelizacje art. 79 i dodanie zwłaszcza pkt 1a, 1b oraz 8a, jako nowych rodzajów czynności notarialnych, nie tylko stanowią wolę ustawodawcy rozszerzenia kompetencji notariusza w zakresie obrotu cywilnoprawnego, ale obrót ten wzmacniają przez nałożenie na notariusza szeregu nowych (dodatkowych) obowiązków poszerzających zasadę legalizmu postępowania notarialnego, w którym notariusz obligowany jest podejmować z mocy ustawy wiele czynności urzędowych związanych z dokonywaną czynnością notarialną.

Istotne rozszerzenie kompetencyjności zawodowej notariusza w notarialnym postępowaniu spadkowym również z tzw. elementem obcym nakazuje zachować właściwe granice obowiązków notariusza w sprawowaniu funkcji sądowych (np. obowiązek odpowiedniego stosowania przepisów art. 673 i 674 k.p.c.). Granicą tą powinny być nie tylko brak sporu o prawo18, ale nowe spojrzenie na wykładnię art. 80 § 2, której nie powinno się rozszerzać na elementy „czuwania”, ilekroć konflikt czy niepewność stron co do dokonania czynności prawnej wymagałyby zachowania zasady kontradyktoryjności w rozumieniu procedury sądowej. Podstawę do takiego twierdzenia można wyprowadzić m.in. z treści przepisu art. 95t w zw. z art. 95u w odniesieniu do odmowy wydania EPS i przewidzianej procedury postępowania zażaleniowego (art. 95x w zw. z art. 83).

2.4.2. Akt poświadczenia dziedziczenia

Notarialne stwierdzenie nabycia spadku (art. 95a i n.) jako równoprawne potwierdzenie następstwa prawnego spadkodawcy z sądowym stwierdzeniem nabycia spadku (art. 669 w zw. z art. 667 k.p.c. oraz art. 95j w zw. z art. 95p w zw. z art. 1025 § 2 k.c.) weszło w życie dnia 2 października 2008 r. W ten sposób polski ustawodawca włączył się w realizację unijnego programu zwiększenia aktywności w rozszerzaniu m.in. współpracy wymiaru sprawiedliwości przez dążenie do ustanowienia europejskiej przestrzeni sprawiedliwości ze szczególnym uwzględnieniem prawa spadkowego oraz kompetencji notariatów w państwach członkowskich UE19. Kolejnym tego potwierdzeniem jest poszerzenie unifikacji prawa unijnego o europejskim poświadczeniu spadkowym (zob. pkt 2.4.3).

Proces reformy prawa spadkowego objął także instytucję zapisu windykacyjnego (art. 9811–9816 k.c.). Zmiany te spowodowały dodanie art. 95aa § 1 w brzmieniu „Osobami zainteresowanymi w rozumieniu niniejszego rozdziału są osoby, które mogą wchodzić w rachubę jako spadkobiercy ustawowi i testamentowi, a także osoby, na których rzecz spadkodawca uczynił zapisy windykacyjne”. W ten sposób wyłączono wątpliwości w odniesieniu do konkretyzacji „osób zainteresowanych” w notarialnym postępowaniu spadkowym oraz ich osobistej jednoczesnej obecności przy spisywaniu protokołu dziedziczeniu. Zmiana jest tym bardziej uzasadniona, że poszerzony został krąg osób, które mogą wchodzić w rachubę jako spadkobiercy ustawowi (art. 931–935 k.c.), oraz osób, na rzecz których spadkodawca uczynił zapisy windykacyjne (art. 9815 k.c.).

Istotnym novum w przestrzeganiu zasady legalizmu20 postępowania spadkowego jest wprowadzenie możliwości spisania projektu protokołu dziedziczenia na wniosek i przy udziale osoby zainteresowanej (art. 95b w zw. z art. 95ca § 1 i 2). Nie jest to nowy rodzaj czynności notarialnej ani też projekt czynności w rozumieniu art. 79 pkt 8. Projekt może spisać każdy notariusz na życzenie (zlecenie)21 osoby zainteresowanej w miejscu jej pobytu bez obecności pozostałych osób mogących wchodzić w rachubę jako spadkobiercy (zapisobiercy windykacyjni). Wypis projektu protokołu otrzymuje składający oświadczenie spadkowe i stanowi załącznik do protokołu dziedziczenia (art. 95ca § 4 zdanie drugie).

Charakter załącznika do protokołu dziedziczenia może wywoływać wątpliwości z kilku powodów. Załącznik nie jest rodzajem czynności notarialnej w znaczeniu nadanym przepisem art. 79. Nie może stanowić samodzielnego przedmiotu obrotu22, ale z drugiej strony należy dokumentowi temu przypisać moc dokumentu urzędowego (art. 2 § 2), ale w ograniczonym i dotąd niespotykanym zakresie. Notariusz spisujących protokół dziedziczenia na podstawie projektu protokołu (protokołów) „przy udziale co najmniej jednej osoby zainteresowanej” (art. 95ca § 5) powinien odmówić sporządzenia tej czynności, jeżeli osoba zainteresowana po zapoznaniu się z treścią projektu protokołu będzie podważała jego treść i w ten sposób dojdzie do „sporu o prawo” w postępowaniu notarialnym, co wyklucza jego dalsze prowadzenie, a w każdym razie spisanie protokołu dziedziczenia. Notariusz, nie mając instrumentów prawnych weryfikacji rozbieżnych oświadczeń złożonych w projekcie (projektach) protokołu, nie może być „związany” treścią takiego dokumentu, powołując się na jego moc urzędową (art. 2 § 2). Innymi słowy notariusz ma obowiązek weryfikacji projektu, gdyby jego treść pozostawała w sprzeczności z innymi projektami bądź z oświadczeniem osoby zainteresowanej, w obecności której spisywany jest protokół dziedziczenia i przez nią podpisany. Dalsza wątpliwość może powstać, jeżeli notariusz w ramach realizacji funkcji wyjaśniająco-doradczych (art. 80 § 2 i 3) przekona osoby zainteresowane do jednoczesnego stawiennictwa w celu wyjaśnienia wątpliwości i spisania jednego protokołu dziedziczenia z pominięciem kwestii spornych powstałych w związku z treścią projektu protokołu. Uważamy, że taka „weryfikacja” jest dopuszczalna przy wyraźnym i jednoznacznym opisie okoliczności towarzyszących sporządzeniu protokołu dziedziczenia. Skoro projekt protokołu jest załącznikiem do protokołu dziedziczenia, to treść załącznika może ulec zmianie do czasu sporządzenia protokołu. Wymagać to będzie od notariusza dołożenia szczególnej staranności zawodowej, jeżeli zważyć, że wśród wymogów formalnych aktu poświadczenia dziedziczenia uchylony został pkt 9 § 1 art. 95f, a więc wymóg „podpisu wszystkich biorących udział w spisaniu protokołu dziedziczenia”. Nowelizację tę należy rozumieć w ten sposób, że ustawodawca zakłada sporządzenie aktu poświadczenia dziedziczenia na podstawie przedłożonego wypisu projektu protokołu dziedziczenia oraz spisanego na jego podstawie protokołu dziedziczenia w obecności co najmniej jednej osoby zainteresowanej, która protokół ten podpisuje, czym daje wyraz akceptacji projektu (projektów), z którym przed podpisaniem protokołu się zapoznała, a notariusz zadośćuczynił obowiązkowi z art. 80 § 2.

Procedura sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia oraz sam dokument jako odrębny rodzaj czynności notarialnej (art. 79 pkt 1a), traktowany jako tzw. czynność notarialna złożona (protokół dziedziczenia, akt oraz jego rejestracja), została poszerzona o projekt protokołu dziedziczenia o charakterze załącznika do protokołu dziedziczenia, w którym notariusz zamieszcza adnotację wymaganą art. 95g.

Wbrew eksponowanemu przez część orzecznictwa oraz piśmiennictwa usługowemu charakterowi dokonywanych czynności notarialnych przepisy art. 95da oraz art. 95e § 1 umocowują notariusza jako „co najmniej quasi-sąd”, a co z tym związane – notarialne postępowanie w sprawach spadkowych staje się w coraz szerszym zakresie zbliżone do nieprocesowego postępowania sądowego. Znajduje to potwierdzenie w następujących rozwiązaniach prawa o notariacie:

– brak wątpliwości co do istnienia jurysdykcji krajowej w odniesieniu do dziedziczenia po spadkodawcy – cudzoziemcu (art. 95e § 2 pkt 4) również w świetle treści właściwego prawa obcego (art. 95e § 1). W celu stwierdzenia kompetencji w omawianym zakresie notariusz może zwrócić się do stosownych organów administracji publicznej oraz do Ministra Sprawiedliwości o udzielenie informacji co do prawa obcego oraz stwierdzenia faktów istotnych dla wydania aktu poświadczenia dziedziczenia (art. 95da § 1 i 2),

– odpowiednie stosowanie przepisów art. 673 i 674 k.p.c. w celu dokonania ogłoszenia i wezwania spadkobierców do zgłoszenia się przy wydaniu aktu poświadczenia dziedziczenia na rzecz Skarbu Państwa lub gminy (uchylenie dotychczasowego pkt 3 § 2 art. 95e),

– uchylenie pkt 9 § 1 art. 95f należy rozpatrywać w kontekście § 2 tego przepisu i związane jest z pytaniem co do odpowiedzialnego stosowania wymogu podpisu złożonego na sporządzonym akcie poświadczenia dziedziczenia przez co najmniej osobę biorącą udział w dokonywaniu tej czynności, na wniosek której czynność jest realizowana. Wykładnia literalna oraz funkcjonalna przepisów art. 95ca § 5 i 6 w zw. z art. 95f § 1 po uchyleniu jego pkt 9 wskazywałyby, że wymóg podpisów przewidziany jest przy sporządzeniu projektu protokołu dziedziczenia oraz protokołu dziedziczenia. Na tym etapie postępowania notariusz realizuje funkcje wyjaśniająco-doradcze i w razie braku zgody między osobami zainteresowanymi nie dochodzi do sporządzenia aktu poświadczeniowego. Treść aktu pod względem wymogów formalnych (art. 95f) sporządzana jest w trybie urzędowym przez notariusza z wyłączeniem jakiejkolwiek „usługi” wymagającej potwierdzenia złożonym podpisem osoby zainteresowanej. Skoro jednak protokół dziedziczenia spisuje notariusz nie tylko w obecności, ale przy udziale co najmniej jednej osoby zainteresowanej (art. 95ca § 5 in fine), oznacza to umieszczenie w treści protokołu jej danych osobowych i złożenie przez nią podpisu własnoręcznego. Notariusz, przystępując następnie do sporządzenia aktu poświadczeniowego, działa jako osoba urzędowa. W czynności tej nie biorą udziału osoby zainteresowane, które podpisały projekt protokołu dziedziczenia oraz protokół dziedziczenia. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, że przy sporządzeniu aktu poświadczeniowego będą mogły być obecne osoby zainteresowane, nawet umieszczone w komparycji aktu, ale bez wymogu złożenia podpisu.

2.4.3. Europejskie poświadczenie spadkowe

Instytucja EPS uregulowana jest w rozporządzeniu nr 650/201223, które stosuje się w polskim obszarze prawnym bezpośrednio. W zależności od wyboru drogi jego uzyskania, stosuje się odpowiednio przepisy o stwierdzeniu nabycia spadku i przedmiotu zapisu windykacyjnego (art. 11421 k.p.c.), z uwzględnieniem dalszej regulacji przewidzianej w art. 11421in fine w zw. z art. 11422–11426 k.p.c.), bądź przepisy art. 95q–95x w razie uzyskania notarialnego wydania tego dokumentu24. Notariusz nadto stosuje odpowiednio przepisy art. 670, art. 672–674 oraz art. 676 k.p.c. (art. 95r).

Literalne brzmienie rozdziału 3b „Europejskie poświadczenie spadkowe” należy interpretować odpowiednio wraz z postępowaniem o sporządzenie aktu poświadczenia dziedziczenia oraz z art. 79 pkt 1b. Ten ostatni przepis nie posługuje się dotychczasową techniką wyszczególniania poszczególnych rodzajów czynności notarialnych. Omawiany rodzaj określa następująco: „podejmuje czynności dotyczące europejskiego poświadczenia spadkowego”. W kontekście art. 95t mogłoby to oznaczać, że „czynność EPS” nie jest czynnością ani jednorazową (jak np. sporządzenie aktu notarialnego jako dokumentu urzędowego), ani także jednorodną w znaczeniu sporządzenia dokumentu o nazwie „EPS”. Określenie „czynności dotyczące EPS” jest pewną zbiorczą nazwą obejmującą różne działania notariusza związane bezpośrednio bądź pośrednio z wydaniem wymaganego (nie zawsze zgodnie z żądaniem) dokumentu odnoszącego się do stwierdzenia (niestwierdzenia) następstwa prawnego po spadkodawcy. Czynnościami notarialnymi są zatem: wydanie EPS, jego sprostowanie, zmiana lub uchylenie (por. art. 95v w zw. z art. 95q); przy czym zmiana lub uchylenie EPS może nastąpić także z urzędu. Notariusz może dokonać także zawieszenia skutków EPS (art. 95t). Każda z tych czynności dokonywana jest w postaci protokołu notarialnego (art. 95t in principio), którego wypis zostaje doręczony (art. 95n § 1) wraz z poświadczonym odpisem tego poświadczenia (§ 2 art. 95n).

W odróżnieniu od dotychczasowych rodzajów czynności notarialnych, czynność polegająca na „podejmowaniu czynności dotyczących EPS” nie ogranicza się do samego stwierdzenia nabycia spadku czy wydania wypisu protokołu z pozostałych czynności podjętych przez notariusza, ale notariusz z urzędu doręcza przedmiotowy wypis wraz z pouczeniem o przysługującym osobie zainteresowanej prawie „złożenia” środka odwoławczego. Uzasadnienie tych czynności notariusz sporządza w trybie i na zasadach określonych w art. 95u. Stosownie do art. 95x § 1 na czynności notariusza w przedmiocie wydania, sprostowania, zmiany lub uchylenia albo zawieszenia skutków EPS przysługuje zażalenie, które rozpoznaje sąd drugiej instancji (art. 95x § 2 i 3).

Przepisy art. 79 pkt 1b oraz art. 95t w zw. z art. 95w mogłyby wskazać, że „podejmowanie czynności dotyczących EPS” obejmuje również „czynność odmowy jej dokonania”. Wszystkie te czynności notariusz stwierdza w protokole, do którego nie stosuje się art. 92 § 1 pkt 7 i 8 oraz art. 94 § 1. Oznacza to, że wśród wymogów formalnych nie wymaga się co do każdego z tych protokołów odczytania, a zatem i zamieszczenia klauzuli stwierdzającej to zdarzenie oraz złożenia podpisu osoby zainteresowanej. Można mieć jednak wątpliwości, czy intencją ustawodawcy było specyfikowanie odmowy wydania EPS jako samoistnego rodzaju czynności notarialnej.

Wykładnia systemowa odmowy sporządzenia żądanej czynności (art. 82–93 oraz art. 81a) wskazywałaby (i za taką opcją się opowiadamy), że „odmowa dokonania czynności notarialnej” nie jest odrębnym rodzajem czynności w rozumieniu art. 79 również w sytuacji opisanej w art. 95t. Czynność ta jest po prostu odmową wydania EPS, ale sporządzoną w postaci protokołu notarialnego wraz z jego uzasadnieniem (art. 95u), ale czy przedmiotowy protokół jest także czynnością notarialną – aktem notarialnym tylko z wyłączeniem stosowania art. 92 § 1 pkt 7 i 8 oraz art. 94 § 1, czy innym dokumentem urzędowym niebędącym czynnością notarialną legitymizując stanowisko notariusza. Innym niejako sposobem i trybem odmowy jest czynność związana z niezłożeniem zaliczki na pokrycie wydatków dotyczących wydania EPS (art. 95s w zw. z art. 95r). Trudno akceptować rozwiązanie, w którym zamiarem ustawodawcy byłoby różnicować charakter funkcji notariusza polegającej na odmowie dokonania żądanej czynności. Konkludując, odmowa sama w sobie nie jest odrębną czynnością notarialną, a jej udokumentowanie podejmowane jest przez notariusza w trybie sporządzenia protokołu jako innej czynności urzędowej niebędącej czynnością notarialną w rozumieniu art. 7925.

Postępowanie toczące się w trybie i na zasadach określonych w rozdziale 3b prawa o notariacie co do istoty jest postępowaniem urzędowym poza samym jego wszczęciem. Wszelkie wątpliwości rozstrzygane są w drodze pisemnej dokonywanej z urzędu przez notariusza (art. 95v) bądź postępowania sądowego w wyniku złożenia zażalenia na czynność notariusza (art. 95x). Czynności stwierdzonej w protokole notarialnym wydanym w trybie art. 95c nie podpisuje osoba zainteresowana, tylko notariusz. Protokół odmawiający dokonania każdej z powyższych czynności wymienionych w art. 95t in principio sporządza wyłącznie notariusz. W porównaniu do protokołów stwierdzających dziedziczenie (zapis windykacyjny) i wydanych w związku z „podejmowaniem czynności dotyczących EPS” (art. 79 pkt 1b w zw. z art. 95t in principio), protokół stwierdzający odmowę dokonania każdej z powyższych czynności nie jest czynnością notarialną w ujęciu systemowym prawa o notariacie.

2.4.4. Pozostałe czynności z zakresu prawa spadkowego i rodzinnego

Przy czynnościach EPS notariusz odpowiednio stosuje przepisy art. 670, art. 672–674 i art. 676 k.p.c. w zakresie dotyczącym ogłoszeń. Ma również obowiązek z urzędu badać okoliczności istotne dla podjęcia czynności dotyczącej EPS, kto jest spadkobiercą, czy spadkodawca pozostawił testament oraz wzywać do złożenia testamentu w kancelarii przez osobę, co do której będzie uprawdopodobnione, że jest w posiadaniu testamentu. Dokona również jego otwarcia i ogłoszenia (por. art. 670 k.p.c.).

Przy sporządzeniu APD notariusz odpowiednio stosuje art. 673 i 674 k.p.c. (art. 95e § 3 zdanie drugie).

Jeżeli osoba powołana jako wykonawca testamentu nie chce tego obowiązku przyjąć, składa oświadczenie przed notariuszem (art. 987 k.c.). Treść oświadczenia wymaga złożenia na piśmie z podpisem poświadczonym przed notariuszem (art. 664 k.p.c.).

W razie niebezpieczeństwa grożącego bezpośrednio życiu matki, dziecka lub mężczyzny, od którego dziecko pochodzi, oświadczenie konieczne do uznania ojcostwa może zostać zaprotokołowane przez notariusza (art. 74 § 1 w zw. z art. 73 § 1–3 k.r.o.). Odpis protokołu notariusz powinien niezwłocznie przekazać do urzędu stanu cywilnego właściwego do sporządzenia aktu urodzenia dziecka (§ 3–4 art. 74 k.r.o.).

2.4.5. Elektroniczne czynności notarialne

2.4.5.1. Wniosek wieczystoksięgowy

Notariusz składa wniosek o wpis za pośrednictwem systemu teleinformatycznego (e-wniosek); art. 6264 § 1 k.p.c. Chwilę wpływu wniosku określa art. 6266 § 11 k.p.c., zaś skutki umieszczenia wniosku w księdze – art. 6267 § 2 k.p.c. Zmiany te odpowiadają na istniejący już system e.p.w. i wpisują się ogólniejszy system „Wprowadzenia e-usług w zakresie ksiąg wieczystych” (druk sejmowy nr 2655). Notariusz jest uznany za „podmiot publiczny” w rozumieniu ustawy z dnia 14 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1114).

Wymóg złożenia e-wniosku w powyższym trybie nie został przejściowo zharmonizowany z treścią dodanych przez art. 407 § 8–10 pr. restr. § 8 i 10 do art. 92, który przewiduje zamieszczenie wniosku o wpis w księdze wieczystej w akcie notarialnym, który jest sporządzany w wersji papierowej do dnia 31 marca 2016 r.

Istotniejsza jest kwestia aktualności uchwały SN z dnia 8 marca 2013 r.26 w odniesieniu do e-wniosku jako odrębnego rodzaju czynności notarialnej (art. 79 pkt 8a). Ustawa z dnia 15 stycznia 2015 r. dodała nie tylko do art. 79 pkt 8a („składa wnioski o wpis w księdze wieczystej wraz z dokumentami stanowiącymi podstawę wpisu w księdze wieczystej”, ale znowelizowała przepis art. 6264 § 1 k.p.c., nakładając na notariusza „składanie wniosku o wpis za pośrednictwem systemu teleinformatycznego”. Wbrew literalnej wykładni art. 79 pkt 8a w zw. z art. 92 § 4 czynnością notarialną jest tylko złożenie wniosku o wpis (e-wniosek) a nie „wraz z dokumentami stanowiącymi podstawę wpisu w księdze wieczystej”. Ta ostatnia czynność w świetle art. 6264 § 3 k.p.c. jest inną czynnością urzędową notariusza (czynnością procesową) i jego odrębnym obowiązkiem ustawowym sankcjonowanym odpowiedzialnością prawną. Jest to odpowiedzialność niezależna od prawidłowego złożenia e-wniosku.

Wymóg e-wniosku jest odrębnym rodzajem czynności notarialnej w rozumieniu art. 79 pkt 8a, którego tryb złożenia wyraża się nie tylko w jego „złożeniu jako e-wniosku”, ale także w sporządzeniu treści żądania. Innymi słowy e-wniosek jako czynność notarialna polega na jego sporządzeniu i złożeniu we właściwym sądzie wieczystoksięgowym. W porównaniu do dotychczasowych tzw. klasycznych czynności notarialnych sporządzanych czy potwierdzanych w trybie papierowym jako dokumencie urzędowym będącym przedmiotem obrotu prawnego i dokonywanych zawsze na żądanie; e-wniosek notariusz sporządza i przesyła z urzędu w ramach sprawowanej jurysdykcji prewencyjnej. Podstawę tego obowiązku stanowią przepisy art. 80 § 2 w zw. z art. 79 pkt 8a (notariusz jest powołany do czuwania nad tym, by strony spełniły swój obowiązek wskazany w art. 35 u.k.w.h.) oraz art. 92 § 4 w zw. z art. 6264 § 3 k.p.c. Przez nałożenie na notariusza wskazanych obowiązków dochodzi (w razie dokonania wpisu) do zmiany uprawnionego wpisanego do księgi wieczystej. W ten sposób ustawodawca czyni zadość wymogom bezpieczeństwa obrotu, realizując zasadę zgodności treści księgi wieczystej z rzeczywistym stanem prawnym (art. 3 u.k.w.h.).

Aktualne brzmienie art. 92 § 4 zdanie drugie rozszerza kompetencje notariusza w przedmiocie e-wniosku, który może być sporządzony i złożony w sądzie „na żądanie strony czynności notarialnej dokonania także innego wpisu związanego z dokonaną czynnością”. W zakres tej kompetencji będą wchodzić m.in. sytuacje rozrządzenia udziałem w nieruchomości na podstawie aktu własności ziemi, która nie ma założonej księgi wieczystej. Złożenie takiego wniosku na żądanie będzie oznaczało założenie księgi wieczystej dla „całej” nieruchomości, jeżeli wnioskodawca zna dane osobowe pozostałego współwłaściciela przedmiotowej nieruchomości oraz uiści wymaganą opłatę sądową od „całego” wniosku.

2.4.5.2. Elektroniczne poświadczenie notarialne

Przepis art. 97 § 2 będzie miał następujące brzmienie: „Elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Elektronicznego poświadczenia nie opatruje się pieczęcią notariusza”.

Czynność ta ma wyłącznie charakter poświadczający i przyczyni się do sprawniejszego obrotu dokumentami niewymagającej pogłębionej weryfikacji osobistej notariusza. Klauzula poświadczeniowa ma bowiem tylko charakter dokumentu urzędowego złożonego na dokumencie prywatnym.

2.5. Wpływ oraz znaczenie zmiany kompetencji dokonywania czynności notarialnych dla kwalifikacji statusu prawnego notariusza

Przed omawianymi nowelizacjami prawa o notariacie status prawny notariusza jako osoby zaufania publicznego doprecyzowywano w kierunku funkcjonariusza publicznego oraz przedsiębiorcy, upatrując w tym „podziale” złożony charakter funkcji notariusza z opcją preferowania efektywnego pod względem ekonomicznym funkcjonowania kancelarii finansowanej z pobieranego umownego wynagrodzenia (art. 5 § 1). Ten umowny sposób wynagrodzenia próbowano rozciągnąć również na obowiązek (który nigdy nie był i nie jest przestrzegany) zawierania umowy o charakterze cywilnoprawnym, której przedmiotem miałoby być określenie rodzaju i treści dokonanej przez notariusza czynności notarialnej, a wynagrodzenie miałoby stanowić postać ekwiwalentu za świadczoną usługę27. Pogląd ten okazał się na tyle odosobniony28, że nie tylko nie wstrzymał przeciwnego kierunku orzecznictwa29, ale także nie wpłynął na nowelizację prawa o notariacie w opisanym kierunku.

Okazuje się, że nie trzeba zmieniać przepisów regulujących dział I prawa o notariacie „Ustrój notariatu”, żeby diametralnie nastąpiły modyfikacje funkcji notariatu jako instytucji nosiciela władzy publicznej w zakresie stosowania przez notariusza prawa przy dokonywaniu czynności notarialnych, których nowe rodzaje odpowiadają potrzebom społecznym przy jednoczesnym wzmocnieniu bezpieczeństwa obrotu dokonywanego z udziałem notariusza.

Na gruncie prawa o notariacie rozszerzenie rodzajów czynności notarialnych odnosi się do: aktu poświadczenia dziedziczenia (art. 79 pkt 1a od dnia 2 października 2008 r.), podejmowania czynności dotyczących europejskiego poświadczenia spadkowego (art. 79 pkt 1b od dnia 17 sierpnia 2015 r.), składania wniosku o wpis w księdze wieczystej wraz z dokumentami stanowiącymi podstawę wpisu w księdze wieczystej (art. 79 pkt 8a od dnia 1 kwietnia 2016 r.).

Charakter aktu poświadczenia dziedziczenia jako tzw. czynności złożonej (protokół dziedziczenia, akt poświadczeniowy oraz jego rejestracja) został zasadniczo ukształtowany przez praktykę, orzecznictwo oraz piśmiennictwo. Nowością wprowadzoną ustawą z dnia 24 lipca 1015 r. jest możliwość – na wniosek osoby zainteresowanej – sporządzenia projektu protokołu dziedziczenia (art. 95ca w zw. z art. 95e), który może dokonać notariusz inny niż sporządzający akt poświadczenia dziedziczenia, z tym że do sporządzonego aktu poświadczenia dziedziczenia dołącza się również projekt protokołu (art. 95c § 4 pkt 2a). Odpowiednio do tego rozwiązania nadano nowe brzmienie art. 95b, z którego jednoznacznie wynika, że po spisaniu protokołu dziedziczenia ten sam notariusz sporządza akt poświadczeniowy przy uwzględnieniu projektu protokołu po wyrażeniu zgody przez uczestników notarialnego postępowania spadkowego. Wypis projektu protokołu stanowi załącznik do protokołu dziedziczenia (art. 95ca § 4). Procedura tego postępowania stała się bardziej elastyczna i odpowiada potrzebom sprawniejszego obrotu w kwestii wykazania następstwa prawnego po spadkodawcy.

Całkowitą nowością jest przepis art. 95da, który wprowadził postulowaną przez orzecznictwo poszerzoną zasadę obiektywizmu (art. 80 § 2) oraz legalizmu postępowania notarialnego30. Notariusz zobligowany zostaje do dokonania obiektywnej analizy danego zdarzenia prawnego w celu ustalenia w możliwie pełniejszy (rzeczywisty) sposób stanu faktycznego wykazania spadkowego następstwa prawnego przez możliwość zwracania się do organów administracji publicznej oraz organów wykonujących zadania z zakresu administracji publicznej o „udzielenie informacji lub wydanie dokumentów stanowiących dowód faktu istotnego dla sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia”, do Ministra Sprawiedliwości w celu „udzielenia tekstu właściwego prawa obcego”. Notariusz nie będzie się mógł ekskulpować dokonaniem czynności notarialnej na podstawie tzw. zapewnienia uczestnika postępowania, gdyż posiadał będzie dalsze instrumenty prawne, za pomocą których ustali stan faktyczny zgodnie z prawem (art. 2 § 2). Oznacza to także, że notariusz nie tylko przyjmuje oświadczenia stron, ale ma obowiązek ich weryfikacji z urzędu, zasięgając odpowiednich informacji od podmiotów/urzędów publicznych. W istotny sposób zmienia się zasada iura novit notarius (art. 95da § 1 i 2).

Nowym rodzajem czynności jest także „podejmowanie czynności dotyczących europejskiego poświadczenia spadkowego” (art. 79 pkt 1b). W obrót notarialny wprowadza się tu nową instytucję EPS i obowiązek bezpośredniego stosowania rozporządzenia nr 650/2012 (zob. pkt 2.4.4). Na gruncie tego aktu unijnego i dla potrzeb dokonywania tej czynności notarialnej stanowisko notariusza w powołanym rozporządzeniu jest wprost określane jako „sąd”. Stąd zgłoszono postulat, żeby status notariusza jako sądu uznać w postępowaniu notarialnym, dostrzegając funkcjonalny związek obu postępowań (notarialnego oraz sądowego) w zakresie postępowania nieprocesowego z wykluczeniem rozstrzygania spraw spadkowych przez notariusza w braku zgody uczestników postępowania31.

Pod wpływem orzecznictwa32 nowym rodzajem czynności notarialnej jest składanie e-wniosku o wpis w księdze wieczystej (pkt 2.4.5.1).

Rozpatrując ten rodzaj czynności notarialnej w optyce statusu prawnego stanowiska notariusza, istotne jest podkreślenie, że czynności tej dokonuje notariusz z urzędu (art. 92 § 4 i 41 w zw. z art. 6264 § 3 k.p.c.) w związku ze sporządzonym aktem notarialnym. Aktualna jest teza Sądu Najwyższego wyrażona w uzasadnieniu wskazanej wyżej uchwały, że notariusz z mocy ustawy jest „powołany do czuwania nad tym, aby strony wypełniły przewidziane ustawą obowiązki, tak, aby ich interesy były zrealizowane zgodnie z prawem oraz aby zapobiegać zbędnym sporom wynikającym z działań stron niezgodnych z prawem. Ujmując to syntetycznie, należy stwierdzić, że notariusz jest powołany do pełnienia czynności jurysdykcji prewencyjnej”33.

Wykazane zmiany w zakresie dokonywania czynności notarialnych zmieniają status notariusza jako organu ochrony prawnej będącego nosicielem władzy publicznej w zakresie stosowania prawa. Funkcje związane z prowadzeniem kancelarii nie decydują o bycie prawnym instytucji notariatu, która została kreowana przez państwo nie dla dobra notariuszy i uzyskiwanych przychodów z działalności urzędowej a nie usługowej, tylko w celu zapewnienia bezpieczeństwa obrotu przez sprawowanie w coraz szerszym zakresie jurysdykcji prewencyjnej przez notariusza jako „strażnika prawa”34.

2.6. Zmiana kompetencji notariusza jako wyraz wzmocnienia autonomii woli stron

2.6.1. Konstytucyjne potwierdzenie notariatu jako instytucji zaufania publicznego

Nie zawsze uzasadniona jest ingerencja ustawodawcy zmieniająca przepis art. 79, ażeby poszerzyć kompetencję notariusza w dokonywaniu danego rodzaju czynności notarialnej. Taka właśnie sytuacja ma miejsce na podstawie ustawy z dnia 25 września 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1854) uchylającej przepisy art. 96–98 cyt. ustawy i wyłączającej z obrotu prawnego od 1 sierpnia 2016 r. bankowe tytuły egzekucyjne (b.t.e.)35. Oznacza to, że od powyższej daty banki, chcąc uzyskać na swoją rzecz tytuł wykonawczy w celu wyegzekwowania długu w związku z niespłaceniem udzielonego kredytu, będą mogły dochodzić swojej należności na podstawie notarialnego tytułu egzekucyjnego wydanego w trybie art. 777 § 1 pkt 4 i n. k.p.c.

Trybunał Konstytucyjny we wskazanym wyżej wyroku z dnia 14 kwietnia 2015 r., poddając ocenie rozwiązania prawne w zakresie uproszczonego egzekwowania wierzytelności bankowych, odniósł się w pierwszym rzędzie do znaczenia instytucji zaufania publicznego, którym ustawodawca przyznał taki przywilej wobec dłużników – klientów banków. Wskazał jednoznacznie, że w odniesieniu do banków twierdzenie, jakoby banki były instytucjami zaufania publicznego, ma walor pozanormatywny i oparte jest wyłącznie na faktach, a nie na konkretnej normie prawnej36. Za taką właśnie instytucję zaufania publicznego potwierdzoną normatywnie w art. 2 § 1, Trybunał uznał notariusza: „Oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji złożone w formie aktu notarialnego pochodzi więc od osoby, która (…) jest w tym zakresie, z nadania państwa, organem ochrony prawnej, działa bezstronnie, z uwzględnieniem interesów obu stron czynności prawnej oraz z najwyższą starannością (art. 80)”. Był to zatem jeden z argumentów „przywracających” kompetencję notariuszy sporządzania tytułów egzekucyjnych w trybie art. 777 § 1 pkt 4 k.p.c. również w odniesieniu do wierzytelności bankowych dochodzonych w drodze egzekucji komorniczej.

2.6.2. Ocena bankowego tytułu egzekucyjnego oraz notarialnego tytułu egzekucyjnego jako przedmiotu obrotu prawnego

Dokumenty bankowe w części, w jakiej ustawodawca nadaje im moc prawną dokumentu urzędowego, były wielokrotnie przedmiotem oceny TK37, traktowane zawsze jako przywilej prawny banku wobec jego klientów, ale dostrzegano, że uprzywilejowana pozycja banków stwarza ich klientom jedynie minimalne warunki ochronne38.

Analizowany wyrok TK z dnia 14 kwietnia 2015 r. w odniesieniu do relacji banku z jego klientem poszerza przedmiotową ocenę w zakresie stosunku prywatnoprawnego (cywilnego) i zobowiązania wynikającego z czynności bankowej zawartej między bankiem a kredytobiorcą. Ocena ta w odniesieniu do sytuacji prawnej banku wskazuje na nieuprawnione uprzywilejowanie banków, które jako podmioty prawa prywatnego przez wystawianie b.t.e. de facto orzekają we własnej sprawie, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z konstytucyjną ochroną zasady równości wobec prawa w rozumieniu art. 32 ust. 1 ustawy zasadniczej. Przede wszystkim klient banku jako kredytobiorca jest słabszym uczestnikiem obrotu wobec przewagi silniejszego banku, przy równoczesnej ograniczonej kognicji sądu klauzulowego. Dłużnik z reguły dowiaduje się o istnieniu tytułu wykonawczego przeciwko niemu w momencie wszczęcia egzekucji przez komornika. Jedynym jego środkiem obrony jest wszczęcie odrębnego postępowania w drodze powództwa przeciwegzekucyjnego (art. 840 w zw. z art. 843 k.p.c.). Przy nieprecyzyjnym określeniu czynności bankowych „bank jest tutaj dosłownie sędzią we własnej sprawie” (iudex in causa sua) i de facto podmiotem wymiaru sprawiedliwości, który – zgodnie z art. 175 Konstytucji RP – sprawują wyłącznie sądy. Żaden inny podmiot, także państwowy, nie ma uprawnienia podobnego do b.t.e. Banki mogą korzystać z wielu innych instrumentów zabezpieczających spłacalność kredytów i szybkie ich dochodzenie, choćby wskazać na weksel in blanco. Z mocy art. 491 § 2 i art. 492 k.p.c. na podstawie weksla sąd wydaje nakaz zapłaty, który staje się natychmiast wykonalny, ale pod pełną kontrolą sądu, który ocenia zasadność dochodzenia roszczenia banku w świetle prawa materialnego, w tym ze względu na zasady współżycia społecznego. Zmniejsza to nierównowagę między stronami umowy bankowej poddanej kognicji sądów.

2.6.3. Notarialny tytuł egzekucyjny jako instrument prawny gwarantujący zachowanie zasady równości stron

Konsekwencją uchylenia art. 96–98 pr. bank. jest możliwość poddania się kredytobiorcy – klienta banku egzekucji w zakresie obowiązku zapłaty ustalonej sumy pieniężnej w akcie notarialnym i na warunkach w nim opisanych (art. 777 § 1 pkt 4 k.p.c.). Ma to być realizacja przez obie strony stosunku obligacyjnego wynikającego z umowy bankowej na zasadzie autonomii woli stron. Wprawdzie poddanie się egzekucji aktem notarialnym jest czynnością procesową, a więc aktem z zakresu postępowania sądowego, które jest prawem publicznym ustanawiającym procedury stosowania przymusu państwowego, ale sporządzenie tej czynności notarialnej przez gwarantowaną normatywnie osobę zaufania publicznego pod rygorem odpowiedzialności prawnej39 daje stronom zdecydowanie szersze możliwości zapewnienia równości wobec prawa.

Akt notarialny wydany w trybie art. 777 § 1 pkt 4 lub 6 k.p.c. jest jednym z pozasądowych tytułów egzekucyjnych, który – w przeciwieństwie do b.t.e. – nie jest wystawiany przez wierzyciela, tylko notariusza jako osobę zaufania publicznego. Oświadczenie dłużnika o poddaniu się egzekucji redagowane jest przez notariusza, który w tym wypadku realizuje zadania państwa jako organ ochrony prawnej40. Konstytucyjną zasadę równości stron powinna zapewniać realizacja przez notariusza obowiązku wskazanego w art. 80 § 2 nakazującego uwzględniać interesy obu stron czynności notarialnej bez zróżnicowania zarówno dyskryminującego, jak i faworyzującego przy zachowaniu relewantności w traktowaniu obu stron umowy bankowej z uwagi na odmienność ról obu podmiotów, tj. banku oraz dłużnika.

Notarialny tytuł egzekucyjny przy zachowaniu deklaratoryjnego charakteru klauzuli wykonalności41 zapewnia nadal szybką procedurę egzekucyjną długów bankowych, a zarazem zmiana ta powinna przyczynić się do zachowania większej rozwagi w udzielaniu kredytów.

Utrata mocy prawnej przepisów art. 96 ust. 1 i art. 97 pr. bank. z dniem 1 sierpnia 2016 r. może kreować trudności w praktyce sądowej co do odroczenia wskazanego terminu w świetle dotychczasowego orzecznictwa sądów powszechnych zwłaszcza wobec zdania odrębnego sędziego TK do omawianego wyroku z dnia 14 kwietnia 2015 r.42 Sądy często po ogłoszeniu wyroku TK w takich sytuacjach (tj. odroczenia uchylenia mocy obowiązującej danego przepisu) odmawiają zastosowania sprzecznego z Konstytucją RP przepisu właśnie ze względu na jego niekonstytucyjność. Może to niweczyć racje, którymi kierował się TK, i podawać w wątpliwość omawiane rozstrzygnięcie z ratio legis art. 190 ust. 1 i 3 Konstytucji RP43. Jednakże formalna możliwość wystawienia b.t.e. do dnia 1 sierpnia 2016 r. nie stanowi przeszkody do sporządzenia notarialnych tytułów egzekucyjnych w trybie art. 777 § 1 oraz 2 k.p.c., ilekroć taka będzie wola dłużnika. Ostateczne rozstrzygnięcie należeć będzie do sądu przy uwzględnieniu zasad intertemporalnych wskazanych w art. 11 ustawy z dnia 25 września 2015 r.

2.7. Znaczenie orzecznictwa dla kwalifikacji prawnej statusu notariusza

W piśmiennictwie oraz orzecznictwie z reguły status prawny notariusza ujmuje się jako tzw. „złożony”, łączący w sobie elementy publicznoprawne związane z przymiotem notariusza jako osoby zaufania publicznego oraz przedsiębiorcy działającego w ramach świadczonych usług notarialnych i prowadzącego kancelarię na własne ryzyko.

Nie rozstrzygając tego problemu (o ile w ogóle jest to możliwe bez ingerencji ustawodawcy), należy zauważyć, że w orzecznictwie pojawiają się wypowiedzi traktujące notariusza jako przedsiębiorcę w rozumieniu różnych ustaw tzw. gospodarczych, do których zalicza się m.in. prawo upadłościowe (poprzednio – prawo upadłościowe i naprawcze)44.

Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 25 czerwca 2015 r.45, rozpoznając kasację od postanowienia Sądu Okręgowego w K. i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania, nie odniósł się wprost do przypisania notariuszowi zdolności upadłościowej, ale uznał dopuszczalność drogi sądowej, w której wnioskodawca – zarazem wierzyciel notariusza – uczestnika postępowania żądał m.in. „pozbawienia prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek wobec niewypłacalności notariusza z tytułu udzielonej mu kwoty 2.300.000 zł w celu działalności inwestycyjnej na podstawie zawartej między stronami umowy powierniczej” (z uzasadnienia cytowanego wyżej postanowienia SN).

Prowadzona przeciwko uczestnikowi egzekucja komornicza okazała się bezskuteczna. W takiej sytuacji kolejnym przedsięwzięciem wierzyciela było złożenie wniosku o upadłość likwidacyjną kancelarii notariusza w trybie art. 373 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 1 pkt 1 oraz art. 5 ust. 1 pr. up. (wówczas upadłościowego i naprawczego).

Sama treść żądania wniosku domagającego się „pozbawienia notariusza prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek” (art. 373 ust. 1 in principio omawianej ustawy) nakazuje w pierwszej kolejności rozważyć możliwość stosunku treści omawianego przepisu do art. 16, który wyszczególnia enumeratywnie przypadki odwołania notariusza przez Ministra Sprawiedliwości. Wiążą się z tym żądaniem następujące zagadnienia: pierwsze – przedmiotowego zakresu regulacji Prawa o notariacie wobec prawa upadłościowego w odniesieniu do „pozbawienia notariusza prawa prowadzenia kancelarii”, rozumianego jako „prowadzącego działalność gospodarczą na własny rachunek”; drugie – możliwość identyfikacji działalności zawodowej notariusza z działalnością gospodarczą rozumianą stosownie do wskazywanych wyżej przepisów prawa upadłościowego; tożsamości statusu notariusza jako przedsiębiorcy zarówno na gruncie prawa o notariacie, jak i prawa upadłościowego, względnie potraktowanie na gruncie tej ostatniej ustawy notariusza jako osoby fizycznej posiadającej ogólną zdolność upadłościową46.

W tym miejscu wypada ustosunkować się tylko do pierwszego zagadnienia. Dla porządku sprawy należy zauważyć, że po wszczęciu postępowania upadłościowego została wszczęta odrębna procedura odwołania notariusza w trybie art. 16 § 1 pkt 4 i Minister Sprawiedliwości odwołał notariusza ze stanowiska. Nie zmienia to jednak problemu i wymaga ustosunkowania się do stanowiska sądu upadłościowego, a następnie sądu okręgowego, które, wszczynając przedmiotowe postępowanie, uznały, że w dacie złożenia wniosku uczestnik był notariuszem, ergo miał zdolność upadłościową.

U podstaw sprawy należy zatem rozważyć podniesiony już problem możliwości orzeczenia przez sąd upadłościowy pozbawienia prawa prowadzenia kancelarii jako „działalności gospodarczej na własny rachunek”, a zatem przyjęcie zdolności upadłościowej notariusza jako osoby fizycznej w trybie „ogólnej zdolności upadłościowej”, gdyby nawet przyjąć, że notariusz w świetle omawianej ustawy nie jest przedsiębiorcą.

Na oba zagadnienia należy odpowiedzieć przecząco. Po pierwsze – przyjmowany wobec notariusza na gruncie prawa o notariacie status przedsiębiorcy nigdy nie jest traktowany jako jego „samoistna” pozycja zawodowa, a co najwyżej jako tzw. „złożony” status zawodowy, obejmujący zarówno elementy funkcjonariusza publicznego, oraz przedsiębiorcy w ramach użytego przez art. 2 § 1 zwrotu „osoby zaufania publicznego”; po drugie – z uwagi na obowiązek ustawowy dokonywania czynności notarialnych (art. 1 § 1) w obszarze tej działalności zawodowej sporządzane czynności (dokumenty) mają charakter urzędowy (art. 2 § 2), a nie usługowy, a tym bardziej gospodarczy; po trzecie – działalność notariusza określaną jako podejmowane czynności notarialne „na własny rachunek” należy odczytywać w świetle art. 5 § 1. Oznacza to, że usługowy charakter funkcjonowania kancelarii na zasadach przedsiębiorczości przejawia się w ryzyku notariusza „utrzymania” materialnego kancelarii z przychodów uzyskiwanych z pobranego umownego wynagrodzenia od strony czynności47; po czwarte – działalność zawodowa notariusza nie jest nastawiona na zysk, tylko uzyskiwany przychód z funkcjonowania kancelarii jest skutkiem, a nie celem powołania notariusza i wyznaczenie siedziby jego kancelarii (art. 10 § 1 w zw. z art. 1 § 1); po piąte – zarówno tryb i sposób powołania (art. 10), oraz odwołania notariusza (art. 16) ma charakter wyłączności kompetencyjnej Ministra Sprawiedliwości, który realizuje zadania państwa w ramach sprawowanego nadzoru nad działalnością notariatu (art. 42 i n.). Niedopuszczalna jest zatem możliwość wyłączenia notariusza z zawodu w trybie art. 373 ust. 1 pr. up.

2.8. Dokumenty notarialne w obrocie transgranicznym

2.8.1. Nazwa „dokument urzędowy”, „dokument pozasądowy” w odniesieniu do czynności notarialnych

Przepisy art. 2 § 2 oraz art. 244 § 1 k.p.c. nie zawierają definicji pojęcia „dokument urzędowy”, ale w prawem przewidzianych sytuacjach określonym dokumentom sporządzonym przez wskazanych wystawców ustawa nadaje charakter dokumentu urzędowego, wyposażając go w szczególną moc dowodową (w różnym zakresie) w przeciwieństwie do dokumentów prywatnych (art. 245 k.p.c.). Również w tzw. obrocie międzynarodowym wśród wyszczególnionych dokumentów urzędowych wymienia się ich określone grupy, m.in. „akty notarialne i dokumenty notarialne”, pomijając próby definicji tych określeń choćby z prostego powodu, że poszczególne systemy prawne państw – stron konwencji dla własnych potrzeb dokonują także innych kwalifikacji, dzieląc je na dokumenty publiczne jako przeciwieństwo dokumentów prywatnych i tym pierwszym przypisuje się szersze znaczenie od „dokumentów urzędowych”48. Trzeba jednak pamiętać, że polski notariusz, oceniając (uznając) dokument notarialny państwa obcego, który ma wywrzeć skutki prawne na obszarze Polski, nie ocenia okazanego mu dokumentu według polskiego prawa, tylko na podstawie prawa obowiązującego w miejscu jego wystawienia.

Określeniami „dokument pozasądowy”, „orzeczenie pozasądowe” dla potrzeb ich doręczenia w celu wywołania skutków transgranicznych w UE „w oparciu o zasadę wzajemnego uznawania orzeczeń sądowych i pozasądowych” (art. 81 TFUE) „w celu ułatwienia dostępu do wymiaru sprawiedliwości” (art. 67 ust. 4 TFUE) posługuje się rozporządzenie nr 1393/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r.49 Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie C-14/08 Roda Golf przeciwko Beach Resort SL50 przyjął, że „dokument sporządzony przez notariusza stanowi «jako taki» dokument pozasądowy” w rozumieniu art. 16 rozporządzenia nr 1393/2007 podlegający doręczeniu w obrocie transgranicznym. Odnoszące się do dokumentu notarialnego ujmowanego „jako takiego” według wskazanego wyroku oznacza, że został sporządzony lub zatwierdzony przez organ władzy publicznej, urzędnika państwowego lub jakąkolwiek upoważnioną do tego osobę zgodnie z przepisami państwa członkowskiego pochodzenia dokumentu, którego doręczenie adresatowi jest niezbędne do skorzystania z prawa jego wykazania lub ochrony.

2.8.2. Doręczenie dokumentów notarialnych (dokumentów pozasądowych) mających skutki transgraniczne

Zgodnie z pkt 6 preambuły do rozporządzenia nr 1393/2007 skuteczne procedury sądowe w sprawach cywilnych wymagają przekazywania dokumentów sądowych i pozasądowych w szybkim i bezpośrednim trybie wyznaczonymi przez państwa członkowskie organami lokalnymi. Bezpieczeństwo przekazu wymaga, aby do przekazywanego dokumentu dołączyć standardowy formularz, który ma zostać wypełniony w języku urzędowym lub w jednym z języków urzędowych miejsca doręczenia lub w innym języku dopuszczonym przez dane państwo członkowskie (pkt 7 preambuły).

Tryb doręczenia stanowi istotny element europejskiego postępowania cywilnego od dnia 13 listopada 2008 r.51 regulowany bezpośrednio rozporządzeniem nr 1393/2007 według zasady pierwszeństwa stosowania prawa UE, co m.in. oznacza, że wyłączna autonomiczna interpretacja omawianego rozporządzenia należy do TS w ramach postępowania o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego52.

Rozporządzenie nr 1393/2007 nie definiuje pojęcia „dokument pozasądowy”, a jedynie w art. 16 stanowi, że „dokumenty pozasądowe mogą być przekazywane do doręczenia w innym państwie członkowskim zgodnie z przepisami niniejszego rozporządzenia”. Rozporządzenie jednoznacznie wskazuje, że „dokument pozasądowy” jest pojęciem prawa wspólnotowego i TS w sprawach C-14/07 oraz C-14/08 nie podzielił m.in. stanowiska Polski opowiadającego się za przyjęciem, że treść pojęcia „dokument pozasądowy” należy określać w zależności od prawa każdego państwa członkowskiego53. Głównym argumentem przemawiającym za przyjęciem wspólnotowego autonomicznego pojęcia „dokument pozasądowy” jest wzgląd na cel rozporządzenia, jakim jest poprawa i przyspieszenie przepływu dokumentów między państwami członkowskimi, oraz wolę państw członkowskich wprowadzenia do wspólnotowego systemu prawnego uregulowań umożliwiających skuteczniejszą współpracę sądową w sprawach cywilnych i handlowych mających skutki transgraniczne. Oznacza to, że pojęciami z art. 16 rozporządzenia nr 1393/2007 objęte są dokumenty pozasądowe, jeżeli nawet nie pozostają w związku z jakimkolwiek postępowaniem sądowym54. Sprawa C-14/08, która była przedmiotem odpowiedzi TS w sprawie wykładni prejudycjalnej, dotyczyła doręczenia zawiadomień i wezwań sporządzonych przed notariuszem, których treścią było jednostronne rozwiązanie umów sprzedaży nieruchomości, które nie wskazywały na żaden związek z jakimkolwiek toczącym się postępowaniem sądowym. Trybunał wskazał, że „rozporządzenie nr 1348/2000 (jak i obecne rozporządzenie nr 1393/2007) ustanawia system wewnątrzwspólnotowego doręczenia, którego celem jest należyte funkcjonowanie rynku wewnętrznego, zaś współpraca sądowa w tym zakresie nie może ograniczać się tylko do postępowań sądowych. Z tych powodów doręczenie poza postępowaniem sądowym aktu notarialnego jest objęte zakresem zastosowania art. 16 rozporządzenia nr 1393/2007”.

Na gruncie prawa polskiego przyjmuje się, że dokumenty pozasądowe można ogólnie określić jako wszelkie dokumenty doręczane w celu zabezpieczenia, wyegzekwowania lub odrzucenia roszczeń cywilnych lub handlowych poza kontekstem procedury sądowej. Przyjmuje się także szersze rozumienie doręczenia dokumentu pozasądowego, które spełnia wymóg art. 16 rozporządzenia nr 1393/2007 ilekroć doręczenie adresatowi jest niezbędne dla wykazania, udowodnienia lub ochrony prawa55. W uwarunkowaniach polskich będą to najczęściej oświadczenia stron mogące mieć skutki prawne, podlegające doręczeniu stronie przeciwnej przez notariusza na podstawie art. 102 § 2, wypisy aktów notarialnych, które mogą zostać przez notariusza doręczone osobom, dla których zastrzeżono w akcie prawo otrzymania wypisu (art. 110 § 1) lub w trybie art. 110 § 256.

Przy doręczeniu transgranicznym notariusz oprócz właściwego wypełnienia formularza „wniosku o doręczenie dokumentu” (załącznik do rozporządzenia nr 1393/2007) musi mieć na względzie sposób doręczenia przyjmowany nieco odmiennie w poszczególnych państwach UE (art. 6 i 7 rozporządzenia nr 1393/2007) oraz ponoszenie kosztów, którymi obciążona jest osoba składająca wniosek (art. 11 ust. 2 lit. b rozporządzenia nr 1393/2007); por. także art. 131–147 k.p.c.57

2.8.3. Uznanie na podstawie konstytutywnego orzeczenia sądu polskiego oraz z mocy prawa

Przedmiotem obrotu są dokumenty notarialne państwa jego wystawienia w różnych datach. Data wystawienia dokumentu notarialnego z tzw. elementem obcym podlegającego wykonaniu na terytorium Polski wyznacza kognicję w odniesieniu do miarodajnego jego uznania.

Przepisy krajowego międzynarodowego postępowania cywilnego regulujące uznanie dokumentów notarialnych państw obcych z mocy prawa znajdują zastosowanie do rozstrzygnięć wydawanych od dnia 1 lipca 2009 r. (art. 11491 w zw. z art. 1045 k.p.c.). Dokumenty notarialne wystawione przed dniem 1 lipca 2009 r. podlegają uznaniu co do zasady na mocy konstytutywnego orzeczenia sądu polskiego w trybie art. 1148 k.p.c., które w aktualnym stanie prawnym ma już walor fakultatywny, gdyż, jak wskazano, uznanie następuje z mocy prawa na podstawie art. 1045 w zw. z art. 11491 k.p.c. Gdyby np. akt poświadczenia dziedziczenia wydany został przez notariusza holenderskiego do dnia 30 czerwca 2009 r. i miałby być wykonany w Polsce, nie wywarłby skutków prawnych do czasu orzeczenia sądu okręgowego w przedmiocie konstytutywnego uznania58.

Po wejściu w życie rozporządzenia nr 650/2012 (zob. pkt 2.6.3) krajowy reżim uznawania holenderskich (i innych notariuszy) aktów poświadczenia dziedziczenia został derogowany w sprawach spadkowych, w których spadkodawca zmarł dnia 17 sierpnia 2015 r. oraz po tej dacie, i skutki uznania regulowane są przez to rozporządzenie.

2.8.4. Uznanie dokumentu notarialnego w obrocie transgranicznym na podstawie rozporządzenia nr 1215/2012

Unia Europejska wyznaczyła sobie za cel dalszy rozwój przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości m.in. przy pomocy zasady wzajemnego uznania orzeczeń pozasądowych w sprawach cywilnych w zakresie współpracy sądowej mającej skutki transgraniczne. Określenie „orzeczenia pozasądowe” obejmuje także notarialne dokumenty urzędowe „państwa pochodzenia”, tj. państwa członkowskiego, w którym wydano i formalnie zarejestrowano taki dokument podlegający uznaniu lub wykonaniu w „wezwanym państwie członkowskim”59.

Dla celów powyższego rozporządzenia „dokument urzędowy” oznacza dokument, który został oficjalnie sporządzony lub zarejestrowany jako dokument urzędowy w państwie członkowskim pochodzenia i którego urzędowy charakter:

– wynika z podpisu i treści dokumentu oraz

– został stwierdzony przez organ publiczny lub inny organ uprawniony do tego celu (art. 2 lit. c rozporządzenia nr 1215/2012).

Rozporządzenie nr 1215/2012 nie kreuje osobnego postępowania w sprawach obrotu za granicą, a jedynie specyficzne zagadnienia pojawiające się w tym postępowaniu, jak np. zasady uznawania i wykonywania zagranicznych orzeczeń (dokumentów urzędowych)60. Najistotniejsza zmiana polega na zniesieniu procedury exequatur regulowanej przez uchylone rozporządzenie nr 44/2001 (art. 58 rozporządzenia nr 1215/2012).

Zgodnie z art. 3 rozporządzenia nr 1215/2012 na potrzeby rozporządzenia pojęcie „sąd” obejmuje również notariuszy węgierskich w odniesieniu do postępowań uproszczonych dotyczących nakazu zapłaty.

Notariusz państwa pochodzenia wystawia na wniosek każdej zainteresowanej strony zaświadczenie na formularzu określonym w załączniku II powyższego rozporządzenia.

Dla potrzeb rozporządzenia nr 650/2012 przyznanie dokumentowi kwalifikacji dokumentu urzędowego wymaga łącznego spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze – dokument urzędowy to taki dokument, któremu charakter dokumentu urzędowego przyznany jest przez prawo wewnętrzne państwa członkowskiego („dokument (…) oficjalnie sporządzony lub zarejestrowany jako dokument urzędowy w państwie członkowskim”); po drugie – dokument urzędowy powinien spełniać określone wymogi formułowanie przez prawo wspólnotowe, którego autentyczność dotyczy podpisu i treści dokumentu urzędowego oraz została stwierdzona przez organ publiczny lub inny organ uprawniony do tego przez państwo członkowskie pochodzenia (por. pkt 62 preambuły do rozporządzenia nr 650/2012).

Według rozporządzenia szczegółowym wymogom uznania dokumentu urzędowego odpowiada protokół stwierdzający wydanie EPS (art. 95t) bądź wypis protokołu stwierdzający inne skutki związane ze sporządzeniem tej czynności notarialnej (art. 79 pkt 8a w zw. z art. 95v), jak również odmowa dokonania tych czynności (art. 95t in fine z wyłączeniem art. 92 § 1 pkt 7–8 oraz art. 94 § 1). Przyjmuje się, że wskazane dokumenty muszą być sporządzone (zarejestrowane – o ile taki wymóg jest przewidziany) oficjalnie wyłącznie w danym państwie członkowskim, co oznacza, że powinno to nastąpić przez umocowany do tego organ (podmiot) w granicach przyznanych mu kompetencji i przy zachowaniu stosownych reguł (art. 59 rozporządzenia nr 650/2012)61. Protokół notarialny musi charakteryzować się cechą autentyczności w odniesieniu do jego treści i podpisu (por. pkt 62 preambuły do rozporządzenia nr 650/2012).

Bez wpływu na uznanie EPS za dokument urzędowy w rozumieniu omawianego rozporządzenia pozostaje wykonalność dokumentu oraz ewentualna jego wadliwość z powodu treści czynności prawnej lub stosunku prawnego stwierdzonego w protokole notariusza (zob. motywy pkt 63 preambuły do rozporządzenia nr 650/2012).

Do dokumentów urzędowych w powyższym zakresie i przy uwzględnieniu treści art. 79 pkt 8a w zw. z art. 244 k.p.c. zaliczane są nadto: akty notarialne oraz notarialne poświadczenie podpisu62.

W ramach prowadzonych prac legislacyjnych Parlamentu Europejskiego i Rady uznaje się, iż legalizacja i apostille „to przestarzałe i nieproporcjonalne mechanizmy ustalania autentyczności dokumentów urzędowych”. Opracowywane są w tym zakresie prostsze ramy i procedury63.

2.8.5. Odmowa uznania ze względu na wyłączną jurysdykcję sądów polskich oraz na naruszenie polskiego porządku prawnego

Notarialne poświadczenie dziedziczenia (art. 95j) jest funkcjonalnym odpowiednikiem orzeczenia o stwierdzeniu nabycia spadku legitymującego sukcesorów spadkowych albo wręcz takie orzeczenie zastępuje (art. 1025 k.c.). Notarialne poświadczenie spadkowe (EPS) jest rozstrzygnięciem notariusza rozumianego w pojęciu rozporządzenia nr 650/2012 jako sąd, ale z pewnością w naszym porządku prawnym przez organ pozasądowy (co najwyżej przez quasi-sąd)64. Według ustaleń SO w Kielcach i trafnych wywodów M. Margońskiego, przedmiotem holenderskiego notarialnego poświadczenia dziedziczenia był m.in. udział w spadku obejmujący nieruchomość gruntową spadkodawczyni oraz odrębna własność lokalu położonych w Polsce. Według przepisów art. 11102 w zw. z art. 11071 k.p.c., do wyłącznej jurysdykcji krajowej należą sprawy o prawa rzeczowe na nieruchomości i o posiadanie nieruchomości położonej w Polsce. Wyklucza to uznanie w omawianym zakresie obcego poświadczenia dziedziczenia (art. 11102 w zw. z art. 1146 § 1 pkt 6 i art. 11491 k.p.c.), czyli w odniesieniu do wszelkich praw rzeczowych na polskich nieruchomościach, w tym spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu65. Jak trafnie podnosi M. Margoński, odmowa uznania obcego aktu poświadczenia dziedziczenia następuje jedynie w zakresie dziedziczenia nieruchomości polskich. W pozostałym zakresie dokument notarialny podlega uznaniu z mocy prawa, o ile nie zachodzą inne wykluczające przesłanki (np. naruszenie polskiego porządku prawnego, o czym niżej).

W związku z powyższym w zakresie odmowy uznania powstaje problem, czy uzupełnienie co do nieruchomości dziedziczonej w Polsce zastrzeżone jest wyłącznie do kognicji sądu (art. 11101