Od ograniczenia do zakazu użycia siły na świecie. Odpowiedzialność państwa i jednostek za agresję i zbrodnię agresji ebook

Wykaz ważniejszych skrótów

Dz. U. – Dziennik Ustaw

ECOSOC – Economic and Social Council (Rada Ekonomiczno-Społeczna)

EDZ – Elementy Definicji Zbrodni

EKPCz – Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 1950 r.

ETPCz – Europejski Trybunał Praw Człowieka

GA – General Assembly

GEWS – Genocide Early Warning Systems (Wczesne Systemy Ostrzegania przed Ludobójstwem)

ICC – International Criminal Court

ICJ – International Court of Justice

ICTR – International Criminal Court for Rwanda

ICTY – International Criminal Court for the former Yugoslavia

KARTA MTW – Statut Międzynarodowego Trybunału Wojskowego

KH IV – IV Konwencja haska z 1907 roku o prawach i zwyczajach wojny na lądzie

KHMER ROUGE TRIBUNAL STATUTE – Law on the Establishment of Extraordinary Chambers in the court of Cambodia for the Prosecution of Crimes Committed during the Period of Democratic Kampuchea

KNZ, KARTA NZ – Karta Narodów Zjednoczonych

KONWENCJE GENEWSKIE – Konwencje z dn. 12 VIII 1949 r. o: polepszaniu losu rannych i chorych w armiach w polu będących (I); polepszaniu losu rannych i chorych i rozbitków sił zbrojnych na morzu (II); traktowaniu jeńców wojennych (III); ochronie osób cywilnych podczas wojny (IV) – (Dz. U. 1956, nr 38, poz. 271, zał.)

MPPOiP – Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 1966 r. (Dz. U.1977 r., nr 38, poz. 167, zał.)

MSK – Międzynarodowy Sąd Karny

MTK – Międzynarodowy Trybunał Karny

MTKJ, TRYBUNAŁ JUGOSŁOWIAŃSKI,MIĘDZYNARODOWY TRYBUNAŁ KARNY DLA BYŁEJJUGOSŁAWII – Międzynarodowy Trybunał Karny dla osądzania sprawców poważnych naruszeń prawa humanitarnego na terytorium byłej Jugosławii od 1991 roku

MTKR, TRYBUNAŁ RWANDYJSKI, MIĘDZYNARODOWYTRYBUNAŁ KARNY DLA RWANDY – Międzynarodowy Trybunał Karny dla osądzenia osób odpowiedzialnych za ludobójstwo i inne poważne naruszenia międzynarodowego prawa humanitarnego popełnione na terytorium Rwandy oraz obywateli Rwandy odpowiedzialnych za ludobójstwo i inne poważne takie naruszenia popełnione na terytorium państw sąsiadujących między 1 stycznia a 31 grudnia 1994 roku

MTS – Międzynarodowy Trybunał Sprawiedliwości

MTW, TRYBUNAŁ NORYMBERSKI – Międzynarodowy Trybunał Wojskowy

MTWDW, TRYBUNAŁ TOKIJSKI – Międzynarodowy Trybunał Wojskowy dla Dalekiego Wschodu

NATO – North Atlantic Treaty Organization

NZ – Narody Zjednoczone

ONZ – Organizacja Narodów Zjednoczonych

Pal. – Palestra

PD I, II – Protokół Dodatkowy I, II z 1977 r. do Konwencji Genewskich z 1949 r.

PiP – Państwo i Prawo

POROZUMIENIE LONDYŃSKIE – Porozumienie pomiędzy Rządem Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej, Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki, Rządem Tymczasowym Republiki Francuskiej i Rządem Związku Socjalistycznych Republik Radzieckich w przedmiocie ścigania i karania głównych przestępców Osi Europejskiej (Dz.U. z 1947 roku nr 63, poz. 367)

Prok. i Pr. – Prokuratura i Prawo

I PROTOKÓŁ DODATKOWY – Protokół Dodatkowy z 1977 r. do Konwencji Genewskich z 1949 r. dotyczący ochrony ofiar konfliktów o charakterze międzynarodowym

II PROTOKÓŁ DODATKOWY – II Protokół Dodatkowy z 1977 r. do Konwencji Genewskich z 1949 r. o ochronie ofiar niemiędzynarodowych konfliktów zbrojnych

RB NZ, RB– Rada Bezpieczeństwa Narodów Zjednoczonych

R2P – Responsibility to Protect

SKŁADY SĄDZĄCE DS. POWAŻNYCH PRZESTĘPSTW,SPSC – Special Panels for Serious Crimes

SC – Security Council

Spr. Międzynar. – Sprawy Międzynarodowe

StMTK – Statut Międzynarodowego Trybunału Karnego

STATUT MTK, STATUT RZYMSKI, StMTK – Rzymski Statut Międzynarodowego Trybunału Karnego przyjęty 17 lipca 1998 r. na Konferencji Dyplomatycznej Pełnomocników Rządów w sprawie Powołania Międzynarodowego Trybunału Karnego

STSM – Stały Trybunał Sprawiedliwości Międzynarodowej

UE – Unia Europejska

UNAMET – Misja Narodów Zjednoczonych w Timorze Wschodnim (United Nations Assistance Mission in East Timor)

UNAMIR – United Nations Assistance Mission for Rwanda

UNESCO – United Nations Educational, Scientific, and Cultural Organization

UNMIK – United Nations Interim Administration Mission in Kosovo

UNMISET – United Nations Mission of Support in East Timor

UNTAET – United Nations Transitional Administration in East Timor

ZO NZ – Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych

ZSRR – Związek Socjalistycznych Republik Radzieckich

Przedmowa

Monografia ta jest zwieńczeniem wieloletniej pracy nad tematyką zbrodni międzynarodowych i międzynarodowego sądownictwa karnego. Obroniona w 2009 r. praca doktorska na temat zbrodni ludobójstwa w międzynarodowym prawie karnym1 była impulsem do podjęcia prac nad zrozumieniem struktury innych zbrodni międzynarodowych2, w tym zbrodni agresji (uprzednio: zbrodni przeciwko pokojowi). Zbrodnia agresji może będzie częścią Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego jako zbrodnia zamieszczona w art. 8 bis tego Statutu. Należy też odnieść się do użycia siły przez państwo (np. w ramach samoobrony, interwencji humanitarnych, odpowiedzialności za ochronę), czy określić wreszcie, jakie warunki muszą być spełnione, by uznać użycie siły przez państwo za zbrodnię agresji. Podkreślany będzie charakterystyczny dla tej zbrodni niedookreślony i ograniczony charakter. Na agresję zostały nałożone ograniczenia wynikające z potrzeby uwzględnienia charakteru, skali, wagi i ciężaru zbrodni agresji, by móc wyeliminować incydenty mniejszej wagi, jak np. incydenty graniczne.

Opracowanie ma na celu zarysowanie problematyki związanej z agresją i zbrodnią agresji. W celach porównawczych uwzględniona zostanie problematyka interwencji humanitarnych oraz innych zbrodni międzynarodowych. Praca przedstawia genezę zbrodni agresji, powstanie kolejnych konwencji międzynarodowych i Statutów Międzynarodowych Trybunałów odnoszących się do agresji i zbrodni agresji, by osądzać zbrodniarzy za popełnione zbrodnie międzynarodowe. Nie da się uniknąć porównań między zbrodniami międzynarodowymi. Między definicjami zbrodni ze Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego i prawa krajowego odnoszącymi się do tej tematyki zachodzą subtelne różnice; zbrodnie te różnią się poszczególnymi elementami3, jednak często brak jest konsensusu między państwami, chociażby tylko co do nazewnictwa tych zbrodni w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Katalog zbrodni międzynarodowych w Statucie MTK wydaje się być stabilny i trwały. Nie oznacza to jednak, że nie są prowadzone prace nad kolejnymi zmianami w Statucie MTK. Trzeba by uzasadnić związek nowych zbrodni z prawem międzynarodowym publicznym i międzynarodowym karnym. W trakcie prac nad zbrodnią agresji poruszano tematykę samoobrony, interwencji humanitarnych, odpowiedzialności za ochronę, zakazu i powstrzymywania się od użycia różnych rodzajów broni. Stworzona definicja agresji będzie stosowana w środowisku międzynarodowym, w którym muszą być brane pod uwagę m.in. właśnie te powyższe zagadnienia. Przyjęta na konferencji w Kampali definicja zbrodni agresji i warunki jej wykonywania pozostawiają miejsce dla interpretacji tego przepisu. Trudno się nie zgodzić, że prawo międzynarodowe karne bądź karne międzynarodowe dopiero się tworzą, a część ogólna tego prawa jest in statu nascendi. Kolejne orzeczenia wydawane przez trybunały międzynarodowe, sądy krajowe, doktryna i poglądy przedstawicieli nauk społecznych wpłyną na jego rozwój.

Literatura polska odnosiła się już do problematyki prawa karnego międzynarodowego lub prawa międzynarodowego karnego4. Odrębna analiza kategorii zbrodni międzynarodowych czy definicji takich zbrodni, kwalifikacji kolektywnych, orzecznictwa sądów krajowych5, proceduralnych aspektów postępowań sądowych6 przekraczają zakreślone ramy tej pracy; zostały one już przedstawione w innych wspomnianych wyżej publikacjach. Zagadnienia te nie stanowią głównego przedmiotu rozważań w tej monografii. Wybrane akty prawne zostały zamieszczone na końcu tego opracowania.

Autorka chciałaby podziękować profesorom z Polski i z zagranicy, których cenne uwagi wzbogaciły tę publikację.

Zagadnienia wstępne

Agresja to pojęcie wieloznaczne7. Pojęcie agresji w międzynarodowym prawie publicznym związane jest z pojęciem ataku zbrojnego na inne państwo8, a spowodowanie (wszczęcie) wojny przez przywódcę państwa – ze zbrodnią przeciwko pokojowi9. Współczesność wydaje się pozwalać na podjęcie próby doprecyzowania tych pojęć, które do tej pory wydawały się być dalekie od zdefiniowania czy dookreślenia.

M. Flemming zwrócił uwagę, że „prawo karne zna szereg definicji wojny10. Można przyjąć, że wojna to walka zbrojna, trwająca dłużej i angażująca odpowiedzialność rządów państw uczestniczących”11. J. Sawicki, T. Cyprian stwierdzili, że „Wojna jest odwieczną instytucją i, jak daleko sięga ludzka pamięć, rodziny, plemiona, szczepy, narody, państwa, a wreszcie bloki państw walczyły ze sobą i pokój na świecie był raczej wyjątkiem, oddechem między jedną a drugą wojną niż regułą”12. Dążenia do wyeliminowania wojny stały się przedmiotem zainteresowania na szerszą skalę dopiero po I wojnie światowej. Próby ograniczenia wojen ujętych w pewne reguły znane były dużo wcześniej, co zostanie przedstawione w I rozdziale niniejszej dysertacji.

Reguły prawa międzynarodowego publicznego stanowiące o zakazie agresji są regułami pierwszego rzędu. Reguły prawa międzynarodowego publicznego odnoszące się do odpowiedzialności państw są normami drugiego rzędu. Z reguł pierwszego rzędu wywodzą się reguły drugiego rzędu. Ważkie reguły zachowania dla społeczności międzynarodowej znajdują potwierdzenie w systemie odpowiedzialności państwa. Przekształcenie reguł prawa międzynarodowego publicznego w przepisy prawa karnego międzynarodowego daje możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności karnej osób popełniających zbrodnię agresji. Punktem odniesienia łączącym pojęcie agresji z międzynarodowym prawem publicznym i karnym niech będzie stwierdzenie MTW, że to nie państwa jako abstrakcyjne twory, lecz jednostki (działające dla państwa) ponoszą odpowiedzialność karną za agresję.

Do standardów zachowań należy zakaz agresji i ludobójstwa. Zasady te są dla całej społeczności międzynarodowej niederogowalne. Obowiązek zapobiegania ludobójstwu prowadzi do zakazu popełniania zbrodni ludobójstwa13. W sprawie Furundżija, MTKJ poszedł dalej, stwierdzając, iż zgodnie z prawem humanitarnym odpowiedzialność państwa może skutkować odpowiedzialnością urzędników popełniających przestępstwo torturowania lub może skutkować odpowiedzialnością za zaniechanie zapobieganiu popełniania takich przestępstw, lub może skutkować ukaraniem sprawców tego przestępstwa14. Warto powtórzyć, że naruszenie tych zasad prowadzi do odpowiedzialności karnej jednostek. Jeżeli RB potwierdzi naruszenie KNZ przez państwo, w wyniku czego zostałaby popełniona agresja, to zbrodnia agresji popełniana jest przez odpowiedzialną za popełnienie tej zbrodni jednostkę. Byłoby to zgodne z projektem definicji zbrodni agresji dla MTK. Można zatem powiedzieć, że biorąc pod uwagę agresję i zbrodnię agresji, zobowiązania i obowiązki państw przekładałyby się na zobowiązania i obowiązki jednostek. Dzięki temu zasady odnoszące się do odrębnych zagadnień (odpowiedzialności państwa i odpowiedzialności jednostek) osiągają punkt wspólny, realizując wspólne wartości przyświecające wspomnianym regułom i normom15.

Międzynarodowe prawo publiczne definiuje zatem agresję jako użycie siły zbrojnej przez państwo przeciwko drugiemu państwu jako atak jednego państwa na drugie16, przy założeniu, że katalog czynów tych jest otwarty17. Pojęcie „agresja” należy odróżnić od pojęcia „wojna napastnicza”. Pojęcie „wojna napastnicza” jest zbliżone do pojęcia „agresja”, jednak pojęcie „agresja” jest pojęciem szerszym, bo dotyczy nie tylko wojen napastniczych, ale i działań stanowiących zagrożenie lub naruszenie pokoju międzynarodowego, które nie stanowią wojny międzynarodowej18. Znajduje to potwierdzenie w przepisach KNZ.

R.L. Griffiths stwierdził, że „użycie siły przez państwo stanowi w tej samej mierze część międzynarodowego prawa karnego, co międzynarodowego prawa publicznego”19. Ponadto, rozważania dotyczące zdefiniowania zbrodni agresji odnieść należy do użycia i nieużycia siły20, co jest pomocne przy ustalaniu, kiedy zostały wypełnione elementy zbrodni agresji. Uwzględnia się okoliczności, których spełnienie nie prowadzi do popełnienia zbrodni agresji21.

MTW ograniczył swoją wypowiedź odnoszącą się do zbrodni agresji do słów „najpoważniejsza międzynarodowa zbrodnia”, co oznaczało w zasadzie, że należą do niej wszystkie zbrodnie wojenne, jak stwierdził H.T. King22. Znajduje to potwierdzenie w umieszczeniu zbrodni agresji ze znaczkiem bis art. 8 StMTK za zbrodniami wojennymi (zbrodnie wojenne). W świetle międzynarodowego prawa publicznego, agresja jest skierowana przeciwko państwu. Zgodnie z międzynarodowym prawem karnym zbrodnia agresji to czyny popełniane przez państwo, za które odpowiadać będą jednostki, przy założeniu, że katalog tych czynów jest zamknięty23. Dzięki przyjęciu tego ostatniego założenia możliwe będzie stosowanie wszystkich zasad międzynarodowego prawa karnego przyjętych w Statucie MTK. Na mocy definicji zbrodni agresji zamieszczonych w Statucie MTK, sprawcami są państwo (agresor sensu largo)24 i jednostka (osoba fizyczna) (agresor sensu stricto)25. W takim przypadku jednostka także mogłaby popełnić czyn agresji. Definicja została przyjęta jedynie na potrzeby tego trybunału, nie ma zatem charakteru uniwersalnego.

Wszczęcie wojny agresywnej to element zbrodni międzynarodowej, która jest najcięższą zbrodnią międzynarodową różniącą się tym od innych zbrodni wojennych, że „zawiera w sobie całe skumulowane zło”26. Zdaniem W. A. Schabasa, „czyny [zbrodni przeciwko pokojowi – dop. D.D.], co do których były wątpliwości, gdzie zostały popełnione, osiągnęły szczyt w piramidzie zła”27.

Pojęcie „zbrodnia przeciwko pokojowi” może być zastąpione przez pojęcie „zbrodnia agresji”. Pojęcie „zbrodnia przeciwko pokojowi” pojawiło się w latach 40. i 50. ubiegłego wieku i było wtedy w powszechnym użytku. Pojęcie zbrodni agresji zaczęło funkcjonować od 1994 r.28

Jak stwierdził L. May29, katalogi przestępstw zamieszczonych w Statutach MTW i w Statucie MTK można by uznać za tożsame30. Terminy „zbrodnia przeciwko pokojowi” i „zbrodnia agresji” byłyby zatem dla tego autora synonimami31. Biorąc jednak pod uwagę sformułowanie użyte w wyroku MTW32, zgodnie z którym „A war of aggression constitutes a crime against the peace, for which there is responsibility under international law” i prace przygotowawcze związane z tworzeniem Statutu MTW33, dojść by można do wniosku, że pojęcie „zbrodnia przeciwko pokojowi” ma szerszy zakres od drugiego rozważanego pojęcia. Zwrócić uwagę należy, iż wbrew niektórym pierwotnym założeniom (np. B. Eccera), współcześnie mówić można o odrębnym ukształtowaniu się zbrodni przeciwko pokojowi i zbrodni przeciwko ludzkości oraz zbrodni ludobójstwa34, zwłaszcza uwzględniając Statut MTK.

Tematyka rozdziałów I-II stanowi wprowadzenie do rozważań na temat zbrodni agresji. Rozdział pierwszy nie będzie związany z oceną wydarzeń politycznych na przełomie dziejów; podjęta została w nim natomiast próba odpowiedzi na pytanie, jakie warunki, z prawnego punktu widzenia, powinny być spełnione, by wojnę można zakwalifikować do wojen sprawiedliwych/nieagresywnych w celu uznania użycia siły zbrojnej w obliczu prawa międzynarodowego publicznego za zgodne albo niezgodne z prawem. W rozdziale drugim przedstawione zostały akty prawa międzynarodowego związane z tematyką tej pracy. Rozdział III dotyczy samoobrony, a IV zaś zajmuje się innymi przypadkami użycia siły. Rozdział V poświęcony jest zbrodni agresji zdefiniowanej w StMTK, natomiast w rozdziale VI omówione zostały rozwiązania przyjęte w prawie polskim w zestawieniu z definicją zbrodni agresji i warunków stosowania tej definicji w StMTK.

Ze względu na rozmiary pracy opierać się ona mogła głównie na doktrynie, orzecznictwie Międzynarodowych Trybunałów oraz aktach prawnych, czyniąc niekiedy odniesienia do konkretnych zdarzeń w stosunkach międzynarodowych. Nie są w niej natomiast analizowane przykłady zaistniałych w przeszłości naruszeń międzynarodowego prawa publicznego i karnego, co będzie zapewne tematem innej dysertacji.

 I

Koncepcje wojny sprawiedliwej

Uwagiogólne

Pojęcie wojny wydaje się być dalekie od jednoznacznego zdefiniowania. Konstatacja, że wojna jest chorobą ludzkości, wynika ze studiów przyczyn prowadzących do niej. Wcześniej mogła być postrzegana jako możliwość wyrażenia wielu przymiotów albo sposób utrzymania terytoriów, bogactwa, żywności albo bliskości rzek. Z biegiem czasu państwa mogły zagospodarować wyznaczony fragment terytorium, by móc udowadniać swoją siłę czy wyższość35. Wraz z postępem ekonomicznym i społecznym, wzajemne zaufanie społeczności było niezbędne, jednak nawet małe społeczności dostrzegały w wojnie możliwość osiągnięcia przewagi. Wojna stała się naturalnym stanem pozwalającym przetrwać36.

Koncepcje wojny sprawiedliwej wciąż są żywe na gruncie teorii moralności lub prawa. Są obecne w różnych kulturach na przestrzeni wieków, jako że, jak już zwrócono uwagę37, wojna miała miejsce w stosunkach między państwami w historii zapisanej od momentu, gdy pojawiła się ludzkość, zatem pojęcie to odnieść można do całego okresu cywilizacyjnego rozwoju ludzkości38. W starożytnej Grecji zbudowano teorie słusznej i niesłusznej wojny, a w kolejnych wiekach – teorie wojny sprawiedliwej i niesprawiedliwej. W okresie współczesnym chętniej stosowanym pojęciem jest wojna legalna i nielegalna, chociaż pojęcie „wojna sprawiedliwa” wciąż jest chętnie używane w literaturze związanej z politologią i stosunkami międzynarodowymi39. Znajomość sposobów usprawiedliwiania wszczynania konfliktów zbrojnych w państwie jest pomocna przy uzasadnianiu wojen w oczach jej mieszkańców także i współcześnie. Dowodem na potwierdzenie tej tezy niech będzie przywoływanie koncepcji wojny sprawiedliwej po 11 września 2001 r.40

Samo pojęcie „wojna” nie zostało w prawie międzynarodowym publicznym zdefiniowane41. Projektodawcy KNZ używali w zamian pojęcia „użycie siły”. Trybunał Wojskowy w Norymberdze stwierdził, iż „wszczynanie agresywnych wojen jest złem”, a „nie tylko zbrodnią międzynarodową”42. Można jednak przyjąć, że „wojna agresywna” to wojna, która wszczęta, nie może być usprawiedliwiona koniecznością użycia siły w celu samoobrony43. Decyzje RB czy ZO autoryzujące prowadzenie działań zbrojnych przez państwa korzystające z prawa do samoobrony powodują, że skorzystanie z prawa do samoobrony może towarzyszyć wszczęciu wojny sprawiedliwej/legalnej. Pojęcia samoobrony i wojny sprawiedliwej nie są zatem synonimami. Samoobrona nie jest wojną, a odparciem zbrojnego zamachu. Państwo odpiera zamach bezprawny, niezgodny z przepisami prawa międzynarodowego, co usprawiedliwia jego działania w oczach społeczności międzynarodowej.

Sprecyzowanie różnicy pomiędzy obiema kategoriami wojen agresywnej i sprawiedliwej wydaje się być uwarunkowane przez czynniki społeczne, polityczne lub prawne44. Trzeba przy tym podkreślić, że trudniej jest ustalić, co jest wojną agresywną niż co nią nie jest45. „Wojna bez umocowania prawnego (np. bez samoobrony, bez usankcjonowania przez ZO NZ, czy bez usankcjonowania przez art. 51 KNZ) może być uważana za wojnę agresywną; jednakże naruszenie prawa samo zazwyczaj nie tworzy definicji zbrodni wojny agresywnej; wojny mogą być bezprawne, ale nie agresywne”46. Za przykład podana została wojna w celu ustalenia granicy, „inicjatora działań, który ma rozsądne deklaracje i ograniczone cele”47. W deklaracji o przyjaznych stosunkach48 przyjęto w jej punkcie pierwszym, że wojna agresywna jest zbrodnią przeciwko pokojowi49.

Klasyfikując wojny jako sprawiedliwe/niesprawiedliwe, agresywne/nieagresywne, należy zdawać sobie sprawę, iż wojna traktowana jest przez podmioty je prowadzące jako instrument ich polityki, zatem, zgodnie z definicją polityki, jest to działanie ukierunkowane na osiągnięcie celu, określonego przez podmioty ją wszczynające. Polityka poszczególnych państw czy organizacji nie będzie jednak przedmiotem oceny niniejszej dysertacji. Użycie siły zbrojnej jest instrumentem rozważanym pod kątem zachowania zgodności z KNZ, która wyznaczać powinna aktualne reguły postępowania. Należy zatem rozważyć zagadnienie aktualności postanowień KNZ. Trzeba też pamiętać o koncepcji samoobrony, zgodnie z którą prawo do samoobrony jest prawem przyrodzonym, naturalnym.

Współcześnie, na gruncie międzynarodowego prawa karnego, osoba wszczynająca tzw. wojnę sprawiedliwą może nie ponieść odpowiedzialności karnej; wszczęcie wojny legalnej mogłoby stanowić okoliczność wyłączającą odpowiedzialność karną z powodu braku bezprawności osoby ją wszczynającej.

1.Wojnasprawiedliwaw starożytności

Historia pojęcia międzynarodowej agresji sięga około 400 lat p.n.e. W tym czasie chiński filozof Mo Ti miał stwierdzić, że międzynarodowa agresja powinna być zabroniona, a wojny zakazane50. Jak wspomniano wyżej, w starożytności podjęto rozważania nad podziałem na wojny słuszne i niesłuszne51, w kolejnych wiekach określając je mianem wojen sprawiedliwych i niesprawiedliwych52.

W starożytnej Grecji zbudowano teorie słusznej i niesłusznej wojny. „Między 700 a 450 r. p.n.e., w greckich państwach-miastach można było zaobserwować rozluźnienie tendencji ukierunkowanych na ograniczenie wojny53”. Wojny peloponeskie doprowadziły do zniszczenia zwyczajowej praktyki prowadzenia wojen54. Tukidydes odczuł skutki tej wojny; uważał ją za wojnę o charakterze wewnętrznym, która miała w rezultacie doprowadzić do zniszczenia greckich miast-państw. W długofalowej perspektywie wojna ta przyniosła niemożność podjęcia wspólnego działania przez Greków przeciwko zewnętrznemu zagrożeniu.

Do skutków tej wojny należy zaliczyć powstanie nowych kierunków w filozofii, wprowadzających nowe sposoby myślenia o wojnie. Platon zastanawiał się w tym okresie nad sposobami prowadzenia wojen. W swoim dziele „O państwie” dokonał podziału między wojnami z barbarzyńcami, które były jego zdaniem usprawiedliwione, a wojnami z Grekami, które uważał bardziej za zatargi rodzinne55. Dostrzegał on potrzebę wprowadzania pewnych ograniczeń w prowadzeniu wojny na greckim terytorium. Uważał, że nie należy zabijać kobiet i dzieci, palić domostw. Ograniczenie polegające na niezabijaniu kobiet i dzieci odnosiło się, w przekonaniu Platona, także do terytorium wroga. Później spostrzegł niegreckie pochodzenie wielu słów; jego wcześniejsze zastrzeżenia polegające na adresowaniu swoich uwag jedynie do osób mówiących po grecku nie były już tak oczywiste, przez co filozof ten przestał tak wyraźnie dokonywać podziału na Greków i barbarzyńców. Platon wychodził z założenia, iż droga do szczęścia prowadzi przez sprawiedliwość, dla którego to autora nie była ona sprawą opinii jak u sofistów, ale kwestią wiedzy. Uznał też, że demokracja nie jest ustrojem godnym zaufania, ponieważ, jak pokazała historia Aten, demokracja doprowadziła tam do najbardziej niesprawiedliwych form rządzenia56.

Arystoteles z kolei uznał, że pojęcie „sprawiedliwość” powinno być zestawione z pojęciem „przyjaciel”57, jako że sprawiedliwość, zdaniem tego filozofa, pozostawała w relacji ze stosunkami między ludźmi. To Arystoteles sformułował pierwsze przykłady legitymowanych powodów wszczęcia wojny, użył też jako pierwszy pojęcia „wojna sprawiedliwa” („just war”)58. Dokonując podziału na niewolników naturalnych i niewolników prawnych, których określilibyśmy dziś mianem jeńców wojennych, Arystoteles świadomy był, że niewolnictwo wymienione w drugiej kolejności było często powodem wszczęcia wojny. Dlatego też doszedł do przekonania, że wojny nie muszą mieć sprawiedliwych powodów swojego powstania (“wars may not be just in their origin”)59.

Arystoteles wymieniał pięć „legitymizowanych powodów wszczęcia wojny: w samoobronie, w zemście przeciwko tym, którzy dokonali szkody, by pomóc sprzymierzeńcom, by pokazać autorytet tym, którzy nie trzymali się zasad. Czwarta i piąta z zasad zrodziła się z przekonania Arystotelesa, że „ludzkość ma naturalny porządek; jedni są władcami, inni nie”60. Uprawniona była wojna ukierunkowana na przywrócenie bądź utrzymanie tego porządku61.

Po upadku Aten w 404 p.n.e. filozofowie zarzucili podtrzymywanie idei sprawiedliwości związanej z siłą. Podsumowując ten etap historii, można stwierdzić, iż mimo wysokiego poziomu swej kultury, Grecy zniszczyli się w wojnach peloponeskich, a Aleksander Wielki został zniszczony przez hellenistyczne królestwa62.

W II i III wieku p.n.e. Rzymianie rozszerzali swoje terytorium. Rzymianie także rozróżniali wojnę słuszną i niesłuszną, uzależniając ten podział od formalnego wypowiedzenia wojny, która była sposobem prowadzenia polityki zagranicznej. Podział na wojny słuszne i niesłuszne wywieść można z ius fatale63.

Ta rzymska instytucja prawna istniała w epoce królów do czasów późnej republiki. Fetiales to zgromadzenia kapłanów, obarczonych szeregiem obowiązków, do których można było zaliczyć wszczynanie wojny. Formalna sprawiedliwość nie wynikała jednak z procedury fetiales, ale z przekonania, że rzymskie wojny to wojny obronne. A. Bellamy przytoczył koncepcję Polibiusa wskazującą, jak ważne były preteksty, by wszcząć wojnę, bo te „usatysfakcjonują społeczność tak dobrze jak bogowie”64. Cyceron twierdził, że „rolą państwa jest zachowanie równowagi między naturą a prawem, by ułatwić osiągnięcie sprawiedliwości” i szczęścia. „Wojny wszczynane dla chwały także powinny być umotywowane pragnieniem życia w pokoju”65. Na tym polegałaby rzymska sprawiedliwość, która nie stała jednak na przeszkodzie w dokonywaniu kolejnych podbojów, byleby móc powołać się na kolejny pretekst, by wszcząć wojnę66.

Jak stwierdził Alex Bellamy, Rzymianie różnili się od Greków w dwóch aspektach: „rzymski filozof Cyceron zbudował spójną koncepcję prawa oraz wojny”; „ogłoszenie ius gentium sugerowało możliwość powszechnego powstrzymania się od prowadzenia wojny”67. Uważał też, że sformalizowaną procedurę wszczynania wojny wywieść można właśnie z kodeksu fetiale. Jego zdaniem, zgodnie ze wspomnianym wyżej kodeksem, żadna wojna nie jest uznana za sprawiedliwą, jeśli nie zostało złożone oficjalne żądanie satysfakcji lub ostrzeżenie, a ponadto niewystosowana została formalna deklaracja. Wypowiedzenie wojny składało się zatem z dwóch elementów. Pierwszy z nich dotyczył wystąpienia ze skargą adresowaną do przeciwnika z żądaniem satysfakcji dla Rzymu w wyznaczonym czasie na odpowiedź. Satysfakcja mogła przybrać formę zadośćuczynienia czy wycofania wojsk. Drugi z tych elementów stanowił, że powinna zostać wystosowana formalna deklaracja o wszczęciu wojny. Przybierała ona postać wyszukanej ceremonii, której punktem kulminacyjnym było przerzucenie włóczni przez granicę rzymską w kierunku terytorium wroga przy jednoczesnej recytacji prawniczych formułek68 uzasadniających potrzebę (słuszność) wszczęcia wojny, jako że „o pochwale lub potępieniu wojny decydował jedynie jej wynik lub cel”69. Wydaje się zatem, że fetiales miały spełnić dwie funkcje: oprócz wymiaru rytualnego, uzasadniałyby wypowiedzenie wojny70.

Cyceron uważał także, że powinny być ograniczenia dla państwa odnoszące się do działań wymierzonych w przeciwnika, traktowanych jako kary. Ponadto, uwagi swe kierował do żołnierzy, którzy powinni mieć na uwadze mieszkańców pokonanych terytoriów i proponować opiekę wrogom, którzy złożyli swą broń71.

Filozof ten stworzył koncepcję samoobrony opartą na prawie natury. Postrzegał zatem samoobronę jako podstawowe, pierwotne prawo. Koncepcja ta przetrwała i miała duży wpływ na doktrynę prawa. Pierwszy podręcznik o moralności autorstwa św. Augustyna to powielenie traktatu De officis Cycerona72. „Cycerona cytował między innymi Grocjusz, który sformułował na tej podstawie swoją koncepcję uzasadniającą użycie siły zgodnie z prawem natury”73. W jednej ze swoich mów adwokackich Cyceron przedstawił swoją argumentację w następujący sposób: „Jeżeli zabito mężczyznę (…) oskarżony będzie zaprzeczał, iż dokonał tego czynu, bądź próbował udowadniać, że było to legalne”. Cyceron kontynuował: „I jeżeli jest jakaś okazja, kiedy człowiek może czuć się usprawiedliwiony, to z całą pewnością będzie to usprawiedliwione i nieuniknione, jeżeli propozycja przemocy spotyka się z odepchnięciem przemocy (…) przeciwko mordercy i brygadierowi, który mordując ludzi w atakach może chcieć usprawiedliwienia? Jakie znaczenie należy przypisać ochroniarzom, którzy nas chronią i mieczom, które nosimy? Nie powinniśmy ich karać, gdyż tego czynić nie wolno. Dlatego też istnieje prawo, które nie jest prawem ustawowym, ale (prawem) natury; prawo, które posiadamy nie z nakazu władzy, tradycji, prawa pisanego, ale które uchwyciliśmy, przyswoiliśmy, wyssaliśmy »z mlekiem matki«; prawo, które przychodzi nie przez edukację, nie przez konstytucję, nie przez trening, a drogą intuicji – prawo, które jeżeli nasze życie wpadnie w jakiekolwiek sidła, przemoc, broń, (…) środek samoobrony przeciwko rabusiom i szpiegom, każdy sposób zapewnienia sobie bezpieczeństwa byłby moralnie usprawiedliwiony. Kiedy armie mówią, prawo milczy”74.

Ponieważ Cyceron odwoływał się do sytuacji jednostki, współcześnie można by odnieść te rozważania do zagadnień związanych z prawem karnym i, biorąc pod uwagę ewolucję prawa – także z międzynarodowym prawem karnym. Rozważania te są również aktualne na gruncie międzynarodowego prawa publicznego, zwłaszcza w przypadku instytucji samoobrony.

Co do zasady, w teorii władze Rzymu nie mogły prowadzić wojny bez uprzedniego i wyraźnego zezwolenia fetiales (zgromadzenia kapłanów), których można by uznać za osoby związane poleceniami swoich politycznych przełożonych75. W praktyce działo się tak rzadko nawet w latach świętości republiki76.

Z reguły Rzymianie przestrzegali tych samych, wspólnych dla nich zasad. Źródeł takiego rozumowania upatrywać by można w iusgentium, wywodzącym się z prawa natury, a mającym swe źródła w świadomości ludzkości. Wzmianka o ius gentium jest o tyle istotna, że na tym właśnie prawie opierało się myślenie o legalności wojny aż do XVI w., jak podkreślił A. Bellamy77.

W. Czapliński zwrócił też uwagę na twórców wysławiających w starożytnym Rzymie pokój78. Wymienił Horacego, Wergiliusza, Lukrecjusza. Jedną z takich osób mógłby być też wspomniany Cyceron, który przedstawiał dążenie do życia w niezagrożonym pokoju79.

Cyceron i Seneka prezentowali kosmopolityczne podejście do świata charakterystyczne dla stoików. Stoicy utorowali drogę myśli chrześcijańskiej rozwiniętej przez apologetów chrześcijańskich. Wyraz temu dawała koncepcja, zgodnie z którą „Stoicy postrzegali ludzkość (mankind) jako pojedynczą społeczność związaną razem jednym prawem, którym było stosowanie powszechnie prawa natury”80. To właśnie braterstwo ludzi było dla nich najważniejszą cechą ludzkości. „Obejmowało ono odrębnie społeczny postęp w porównaniu z rzymskim wpływem wymierzonej broni (gunpoint) w zestawieniu z waśniami afrykańskich plemion czy dominującymi koncepcjami świata islamskiego, które oddzielały własne odosobnienie od Daar al-Harb w sposób zbliżony do klasycznego świata greckiego ze swoimi wewnętrznymi konfliktami, odróżniającymi własny świat od świata barbarzyńców”81. Podobne do stoickiego podejście do społeczeństwa odnaleźć można jedynie w chińskiej filozofii, w której odnaleźć można koncepcję Konfucjusza oraz rozważania w subkulturze Indian. Należy jeszcze wspomnieć o tradycji i religii żydowskiej z tamtego okresu. Wojny wszczynane były z rozkazu Jahwe i w zgodzie z boskim prawem, co mogło w praktyce prowadzić do ludobójstwa, jak oceniają to współcześni82.

Z tradycji rzymskiej przeniesione zostały na grunt chrześcijański pojęcia takie jak: just cause i right authority83. Chrześcijaństwo, podobnie jak Rzymianie, prowadziło wojny w brutalny często sposób, szukając dlań uzasadnienia moralnego84. Należało jednak rozważyć, kto będzie uprawniony do wszczynania wojen i wprowadzania prawa (ius gentium). Chrześcijanin musiał wziąć także pod rozwagę, czy wolno mu brać udział w wojnie, jako że Jezus dawał swym zachowaniem wyraz niechęci dla przemocy. Jeden z psalmów nie wypowiadał się jednak krytycznie o służbie w wojsku. Tak też niezależnie od nauk głoszących pacyfizm, chrześcijanie służyli w armii rzymskiej aż do 173 r. n.e.85 „Praktyki przypisywane wczesnemu chrześcijaństwu i ich poglądy na temat wojny nie były ani systematyczne, ani skodyfikowane, jednak wielu historyków utrzymuje, że chrześcijanie byli przede wszystkim pacyfistami”86. Postawa pacyfistyczna stała się szczególnie trudna po ukrzyżowaniu Jezusa87. Chrześcijanie w tym okresie czasu mogli czuć się wyalienowani i mieć świadomość, że są mniejszością w cesarstwie rzymskim.

Przed IV w. kościół chrześcijański nawoływał do zakazu użycia siły, zgodnie z instrukcjami Jezusa: „Jeżeli ktoś wymierzy ci policzek, nadstaw drugi”88. Nie należało obawiać się śmierci, a grzechu. Zgodnie z dominującą interpretacją nauk Jezusa, uwidaczniano pacyfizm Jezusa i odrzucano ideę wojny jako sprawiedliwej89.

Poglądy pacyfistyczne prezentował między innymi Tertullian90. Przyjmował on dosłownie nauki Jezusa, twierdząc, że lepiej nadstawić drugi policzek, niż użyć siły. Postawa prezentowana przez Tertulliana mogła stanowić wzorzec zakazu angażowania się w wojnę91.

Tertullian nie był jedynym przedstawicielem wczesnego chrześcijaństwa propagującym postawy pacyfistyczne. Podobne podejście prezentowali Klement, Origen, Lactantinus, Hippolitus i Cyprian. Mimo dojścia do władzy Konstantyna, przedstawiciele pacyfizmu nadal uważali, że chrześcijanie nie powinni służyć w armii92. Uważali, że pojęcie „miecz” wiązało się u nich z niepokojem, i tłumaczyli, że nie muszą używać siły93.

Chrześcijanie zaczęli pisać o swoim podejściu do wojny w odpowiedzi na stanowisko, jakie zaprezentował około 180 r. Celsjusz z Kartaginy, który zarzucił chrześcijanom nieuczestniczenie w obronie imperium. Origen i Tertullian wyrazili się krytycznie na temat podejścia tego poganina. I tak, Tertullian w swoim dziele Apology (wydanym w 197 r.) odniósł się do stanowiska Celsjusza, stwierdzając, że chrześcijanie odgrywają ważną rolę w życiu Imperium, i że chociaż nie mogą brać udziału, modlą się za dłuższe życie każdego z cesarzy. Podawał dwa główne powody, dlaczego chrześcijanie nie powinni brać udziału w wojnie. Pierwszym było niebezpieczeństwo bałwochwalstwa, a drugim – sprzeczności tkwiące między służbą wojskową a naukami Biblii. Origen podniósł trzy kolejne argumenty przeciwko stanowisku Celsjusza. Zdołał jednak zaakceptować argument, że ukrzyżowanie Jezusa było powodem jego nieuczestniczenia w służbie wojskowej. Celsjusz z Kartaginy odrzucił odrębne funkcjonowanie publicznej i prywatnej moralności, na którym opierał się usprawiedliwienie jednostek w wojnie sprawiedliwej. Chciał odnieść polecenia Jezusa do prywatnych uzgodnień i publicznej służby. Zabijanie nie jest mniej niemoralne, jeżeli popełnione w służbie publicznej. Hippolytus miał podobne do dwóch z wyżej wymienionych przedstawicieli kościoła spostrzeżenia, gdy pisał, że chrześcijańskim żołnierzom nie wolno zabijać, a ci, którzy będą to robić, zostaną wykluczeni z kościoła. Odmienne podejście do udziału w wojnie przez chrześcijan mieli Origen i Tertulian, którzy wychodzili z założenia, że złym dla chrześcijan jest uczestniczenie w wojnie, ale nie potępiali oni pogan za udział w wojnie. Origen uważał, że chrześcijanie odgrywają zasadniczą rolę w prowadzonych wojnach i mają wpływ na ich wynik dzięki swoim modlitwom. Myśl taką zauważyć też można u Tertulliana94.

Upadek Rzymu nie skutkował zatem odejściem w zapomnienie doktryny wojny sprawiedliwej, choć inaczej tłumaczono jej znaczenie, szukając jej źródła w prawie kanonicznym i teologii chrześcijańskiej95. Po 173 r. n.e. rzymskie legiony rekrutowały chrześcijan w południowej Armenii. W 312 r. Konstantyn odznaczył swoje legiony znakiem krzyża i sam przeszedł na chrześcijaństwo, które stało się religią państwową. Dla wielu ludzi korzystnym był udział w profesjonalnej armii. Mieszkańcy należący do niższych klas społecznych mogli liczyć na awans społeczny. Chrześcijaństwo było zagrożone przez napływających spoza cesarstwa pogan. Z tych właśnie powodów wielu chrześcijan wstąpiło do armii.

Ambrozjusz został biskupem w 374 r. Dostrzegł dwa powody wszczęcia wojny sprawiedliwej. Zauważył, że użycie przemocy mogło stanowić nie tylko usprawiedliwienie dla podjętej wojny sprawiedliwej, ale wręcz konieczność wskazaną przez Boga, jak zinterpretował Pismo św. Ambrozjusz. Biskup zgodził się także z naukami Jezusa, z których wynikało, że istnieje zakaz dla jednostki zabijania w obronie własnej. Zdawał sobie sprawę, że Cyceron wychodził z założenia, iż zabijanie jednostki w obronie własnej jest zawsze uprawnione. Ambrozjusz przyjął zatem stanowisko, zgodnie z którym o ile jednostka nie może zabijać, by bronić siebie, wolno jej to robić w obronie innych96.

Ambrozjusz połączył spostrzeżenia Cycerona z naukami Pisma Św., poszukując warunków prowadzenia wojny sprawiedliwej. Wojny z barbarzyńcami miały być uprawnione, bo żołnierze chronili państwo i religię chrześcijańską.

2.Średniowiecznai renesansowakoncepcjawojnysprawiedliwej

W średniowieczu, wojnę można było dalej traktować jako instrument polityki państwowej w ramach akceptowanej metody rozstrzygania konfliktów. Do prerogatywy władcy należało zatrudnianie wojska i wszczynanie wojny. W okresie tym posługiwano się rzymskimi pojęciami „słusznej” i „niesłusznej” wojny, „ale usiłowano przekształcić kryterium oceny z formalnego na etyczne”97. Wojnę sprawiedliwą prowadzono, gdy przeciwnik naruszył prawo narodów bądź gdy chciano ukarać sprawcę przestępstwa wojennego98. Za twórcę koncepcji wojny sprawiedliwej w średniowieczu został uznany św. Augustyn99, pomimo że jego prace można uznać za kontynuację wysiłków twórców myśli antycznej oraz przedstawicieli kościoła chrześcijańskiego100.

Podrozdział rozpocznie się zatem od rozważań św. Augustyna, choć można włączyć do okresu średniowiecza również przemyślenia na temat użycia siły innych myślicieli – od Tertulliana do Ambrozjusza. O ile jednak ci ostatni wychodzili z założenia, że zasadniczo odrzucają wojny, to św. Augustyn wojny nie odrzucał, jednak poróżnił się także z koncepcją prezentowaną przez drugą stronę, związaną z religijną krucjatą101. W pracach św. Augustyna odnaleźć bowiem można podział na wojnę sprawiedliwą i niesprawiedliwą. Rozważania na ten temat rozpocząć należy od idei pokoju, która była dla św. Augustyna fundamentalną zasadą organizacji państwa w stosunkach wewnętrznych i międzynarodowych. Prowadził je jednak nie w formie książkowych wywodów, a odpowiedzi na listy pisanych przez żołnierzy szukających rozwiązania, jak postępować z poganami. Dorobek św. Augustyna został zatem określony przez Alexa J. Bellamiego bardziej jako podsumowanie wcześniejszej pracy teoretyków kościoła chrześcijańskiego niż zerwanie z przeszłością102.

Idei pokoju doszukiwał się św. Augustyn we własnym sumieniu, po to, by „zabić wojnę” (morte bella) w świecie własnej osobowości, co w konsekwencji miałoby prowadzić do pokoju wewnętrznego i zewnętrznego w polityce państwowej103. Zgodnie z moralnością św. Augustyna, „po pierwsze, nie należy krzywdzić innych, po drugie pomagać wszystkim, jeśli tylko to możliwe”104. Taka sytuacja może zdarzyć się jedynie w wyjątkowych przypadkach, zwłaszcza że św. Augustyn stał na stanowisku, iż ludzie są z zasady źli, „chciwi i tym samym żądni zaszczytów i władzy”105. Jednak by pomóc innym i zapobiec niesprawiedliwości, św. Augustyn dopuszczał wojnę, gdy była jedynym sposobem pomocy innym106. Był to jedyny dozwolony powód wszczęcia wojny sprawiedliwej, by mogła ona zapobiec konsekwencjom dużo gorszym, gdyby nie została podjęta107.

Dla św. Augustyna ważna była koncepcja związana z pomocą innym. Dlatego też sformułował dwie zasady: po pierwsze, nie szkodzić drugiemu, po drugie pomagać innym, jeśli tylko to możliwe. Jego stanowisko było reakcją na pacyfistyczne podejście Ojców kościoła (np. wspomnianego wyżej Tertulliana). „Z praktycznego punku widzenia, teoria była często wprowadzana, by ukryć prawdziwe motywy danej wojny”; Myślą przewodnią miała być wiara, honor, obrona państwa108. Św. Augustyn nie zgadzał się z podejściem manichejczyków109, którzy opowiadali się przeciwko funkcjonowaniu armii. Pomagać innym czasami trzeba także w czasie wojny. Zasadniczo, zabijanie innych wiąże się z wyrządzaniem szkody, jednak mogłoby to zapobiec większej niesprawiedliwości, gdyby nie doszło do zabójstwa tych osób110.

Św. Augustyn miał zatem na uwadze interes innych, a nie tylko interes osobisty. Paradoksalnie, w tym widział konieczność utrzymywania armii, która jest potrzebna, by prowadzić sprawiedliwe wojny111. To właśnie dbałość o interes innych osób leży u podłoża koncepcji wojny sprawiedliwej św. Augustyna. Z usprawiedliwieniem wojny w oczach św. Augustyna, nie spotkałaby się wojna w celu rozszerzenia terytorium państwa czy nawet w jego obronie, a wojna zapobiegająca katastrofom humanitarnym wydawałaby się być zgodna z koncepcją św. Augustyna, jako że chroniłaby interesy innych.

Jak wspomniano wcześniej, jak długo imperium rzymskie pozostawało pogańskie, kościół zabraniał chrześcijanom wstępować do wojska. Kościół hołdował w tym czasie pacyfistycznemu podejściu do wojny. W czasach cesarza Konstantyna, gdy chrześcijaństwo stało się religią państwową, oczekiwano od Kościoła zmiany jego stanowiska wobec wojny. Zaczęto zatem szukać podstaw teologicznych, na których oprzeć by można nowe podejście do zjawiska wojny, by móc uzasadnić przelewanie krwi dla imperium. Dopóki Kościół występował w roli suwerena, tak długo rolą (obowiązkiem) państwa było pozostanie neutralnym w konflikcie.

Koncepcja św. Augustyna na temat państwa i Kościoła wydawała się odbiegać od powyższego. Św. Augustyn dostrzegł szereg różnic między państwem i Kościołem, przez co można mówić o ich autonomii. Państwo powinno zabezpieczać porządek i spokój. Kościół powinien zajmować się celami wyższymi. Do wojen sprawiedliwych należą wojny obronne. Zdaniem św. Augustyna, miały one na celu dochodzenie praw i wyrównania krzywd. Taką postawę państwa w przypadku konfliktu zbrojnego zaproponował św. Augustyn112. Obowiązek powstrzymania się od udzielania pomocy agresorowi, (czyli tego, kto wspiera wicked cause), można by uznać za ideę przyświecającą twórcom Karty NZ w zakresie odnoszącym się do użycia siły. Zamysł ten stanowi prototyp przepisu Karty Narodów Zjednoczonych, zgodnie z którym państwa powinny „powstrzymywać się od udzielania pomocy państwu, przeciwko któremu Narody Zjednoczone podejmą akcję zapobiegawczą lub represyjną”113.

W opisie rozważań nad średniowieczną koncepcją wojny sprawiedliwej należy też uwzględnić św. Tomasza z Akwinu. Największy wkład w tematykę zbrodni sprawiedliwej przypisuje się właśnie św. Tomaszowi z Akwinu (1225–1274)114. Wypowiedział się w dyskusji w Summa theologiae jego autorstwa w postaci czterech głosów: rozłamu, bójce, buntowi i działaniach zbrojnych, choć wojna nie wydawała się być istotną dla niego kwestią. Swoje przemyślenia ujął w czterech tytułach:

(1)

Czy

wojna jest zawsze grzechem;

(2)

Czy

walka jest dozwolona dla biskupów i księży;

(3)

Czy

odpust może być użyty podczas wojny;

(4)

Czy

wojowanie jest dozwolone w dni święte”

115

.

Sformułował on trzy warunki, od których realizacji uzależnił uznanie wojny za sprawiedliwą. Jego zdaniem, by wojna była sprawiedliwa:

a)

Powinna

być prowadzona nie w prywatnych celach, lecz pod zwierzchnictwem władzy np. książęcej (

auctoris

principis

);

b)

Musi

istnieć sprawiedliwy powód dla prowadzenia wojny (warunek wystarczający);

c)

Nie

wystarcza wyłącznie sprawiedliwy powód z obiektywnego punktu widzenia, musi istnieć także właściwy zamiar promowania dobrego, by uniknąć zła (warunek wystarczający i konieczny)

116

Św. Tomasz z Akwinu niechętnie dyskutował na temat koncepcji krucjat, które nie zdawały się być dla niego do końca usprawiedliwione. Być może to z tego powodu nie udało mu się dokonać rozróżnienia między ius in bello od ius ad bellum. Wiele pytań budziła dla niego moralność zachowań żołnierzy117.

Teoria wojny sprawiedliwej dotyczyć miała według niego sytuacji związanych z ucieczką do wojny, sposobów walki, wtargnięcia do innego państwa szukając przy tym usprawiedliwień dla prowadzenia działań zbrojnych118. Inni kanonicy także prowadzili rozważania na temat wojen sprawiedliwych wprowadzając do powyższych warunków – powody osobiste czy polityczne, które w ich przekonaniu, również dawały podstawy do wszczynania wojny sprawiedliwej119. Było to powodowane porażką krucjat. Nie można było tłumaczyć wojen jedynie w oparciu o motywację opartą na religii; dostrzeżono też potrzebę oparcia koncepcji na porządku naturalnym120.

Koncepcja wojny sprawiedliwej nie funkcjonowała jedynie w teorii. Najbardziej znanym przypadkiem jest sprawa Konrada von Hohenstaufena, „który usiłował prowadzić politykę Imperium Rzymskiego przez narzucenie swojej władzy innym państwom; pobity przez Karola Andegaweńskiego, został postawiony przed sąd w roku 1268, uznany winnym wszczęcia niesłusznej wojny i z mocy wyroku sądowego stracony w Neapolu121”. Konrad von Hohensaufen osądzony został przez sąd o mieszanym, międzynarodowym składzie. Taki charakter miały międzynarodowe sądy powoływane w  średniowiecznych Włoszech122, w skład których wchodzili sędziowie z państw miast włoskich i innych krajów w celu osądzenia sprawców najcięższych przestępstw123.

U schyłku wieków średnich problematykę wojny rozważano w kategoriach moralności. Niemniej jednak pojawiały się też koncepcje, zgodnie z którymi władca nie powinien w ogóle oglądać się na moralność i uczciwość w polityce, a dbać o swoje interesy, które mogły przynieść mu korzyści124.

Przykładem powoływania się na kategorię wojny sprawiedliwej w relacjach międzypaństwowych było wydarzenie na wydziale Uniwersytetu w Salamance, w 1520 r. Przedstawiciele nauki tego uniwersytetu przegłosowali, że krucjata hiszpańska w Ameryce Południowej była naruszeniem prawa natury i nie należała do wojen sprawiedliwych. Nie ma informacji o ewentualnych negatywnych czy pozytywnych konsekwencjach dla uczonych. Trzeba bowiem pamiętać, że intelektualiści tamtych czasów byli wynajmowani, by przedstawiać prowadzone wojny w wygodnym dla osób ich wynajmujących świetle125.

Doktryna wojny sprawiedliwej rozwijana była także u schyłku średniowiecza w Polsce przez Jerzego z Podiebradów, Pawła Włodkowica czy Stanisława ze Skalbmierza. Ich zasługą było stwierdzenie, że poganie mają prawo do własnego państwa. Wypowiadali się zatem w odmienny sposób niż tworzący w tym okresie Francisco Vitoria, również zwolennik prowadzenia wojny w sposób humanitarny. Wymienieni Polacy rozpowszechniali ideę wojny sprawiedliwej oraz pokoju126.

Tematyka wojny sprawiedliwej rozwijana w tym okresie zostanie przedstawiona poniżej na przykładzie myśli zaprezentowanych w dziełach Francesco de Vitorii, Gentili’ego, Grocjusza i Vatelli – „ojców” prawa międzynarodowego. Tworzyli wtedy także Ayla i Belli, jednak uznaje się ich raczej za profesjonalistów od spraw militarnych, „skoncentrowanych na koncepcjach dyscypliny wojskowej”127 niż za teoretyków wojny sprawiedliwej. Wymienieni uczeni byli przede wszystkim Europejczykami, początkowo wyłącznie wyznania katolickiego, później dołączyli do tego grona także protestanci. Wartości, jakim hołdowali w swoim życiu pozwoliły im stworzyć podstawy dla prawa międzynarodowego publicznego. Na bazie prac tych autorów powstawały ważkie teoretyczne koncepcje dla tworzącego się prawa międzynarodowego publicznego i karnego. Każdy z „ojców prawa międzynarodowego” wychodził z założenia, iż dopuszczalne jest prowadzenie wyłącznie wojny sprawiedliwej. Uzasadnienia dla wojny sprawiedliwej nie były jednak dalekie od powodów natury osobistej, jako że „ojcowie” prawa międzynarodowego „usprawiedliwiali” wojny prowadzone przez swoich patronów – władców państw, na których terytorium przebywali. Usiłowali przy tym stworzyć enumeratywne wyliczenie przyczyn prowadzenia wojen sprawiedliwych128, które, jak wspomniano, usprawiedliwiałyby wojny prowadzone przez ich władców. Swe rozważania opierali na wyliczeniach powodów prowadzenia wojen sprawiedliwych. Przemyślenia takie były przydatne zwłaszcza przy uzasadnianiu dominacji kościoła katolickiego nad rdzennymi mieszkańcami terytoriów kolonialnych129. Dlatego też wspomnianym powodom należałoby przypisać bardziej wymiar polityczny, niż prawny. Ich myśli były jednak tak nowatorskie, że odcisnęły trwałe piętno w naukach prawnych. Na podstawie ich doświadczeń tworzone były koncepcje o abstrakcyjnym, uniwersalnym charakterze, a zatem nieodnoszącym się wyłącznie do indywidualnych sytuacji. Mogły stanowić inspirację przy tworzeniu przepisów międzynarodowego prawa publicznego130.

Francesco de Vitoria, hiszpański profesor, dominikanin, zajął się problematyką wojen przeciwko Indianom w Ameryce. Jest przedstawicielem neoscholastyki oraz szkoły hiszpańskiej131. Odrzucał pogląd, zgodnie z którym Indianie byli wyłączeni spod prawa132 i uważał ich za ludzi, a nie bestie133. Twierdził, że także i ta wojna może zostać uznana za sprawiedliwą134. Twórca ten dzielił wojnę na trzy rodzaje: wojny religijne, wojny zdobywcze i wojny dla zaspokojenia własnych interesów. Apelował o ukaranie winnych spowodowania wojny135. Wojny religijne wszczynane były przeciwko wyznawcom innej wiary, przeciwnikom politycznym, zwolennikom pacyfizmu. Stanowiły argument pomocny do stworzenia świeckiej teorii wojny sprawiedliwej136. Vitoria stwierdził też, że papież posiada władzę czasową, a skoro aborygeni i inni niewierzący nie są chrześcijanami, to nie podlegają władzy papieskiej137.

Jak wspomniano, Vitoria odmawiał przyjęcia koncepcji, zgodnie z którą Indian można by pozbawić praw, jednak jego zdaniem za usprawiedliwieniem wojny przeciwko Indianom mogłoby jedynie przemawiać naruszanie przez Indian fundamentalnych praw Hiszpan do swobodnego podróżowania między Indianami, do swobodnego handlu z nimi i potrzeby szerzenia katolicyzmu138. Uważał, że Hiszpanie mają prawo podróżować o prowadzić handel na innych wyspach139. Wytłumaczeniem dla prowadzonych wojny nie mogło być zatem jedynie wyznawanie przez Indian innej religii. Europejczycy zdawali już sobie bowiem sprawę, iż ich kontynent zamieszkiwany jest przez wyznawców różnych religii. Dlatego też Vitoria wychodził z założenia, że „Różnorodność religii nie jest podstawą do wszczęcia wojny sprawiedliwej”. (“Difference of religion cannot be the cause of just war”140).

Zdaniem Vitorii, naród mógłby wszcząć wojnę w usprawiedliwiony sposób, gdyby stanął w obliczu ataku zbrojnego141. Uczony ten uznał, że „jedyną i właściwą przyczyną wszczęcia wojny jest wyrządzona krzywda”142. Wojna sprawiedliwa może być wszczęta jedynie, gdy wszczyna ją osoba posiadająca poparty prawem autorytet, gdy powody są sprawiedliwe a motywacja zgodna z prawem143. „Sprawiedliwość była przecież zakorzeniona w prawie naturalnym, które dzielili wszyscy ludzie”144. Wojna taka powinna być wszczęta w ostatnim momencie, a walka musi być właściwa, tzn. w granicach prawości i bez zabijania niewinnych145. Vitorii należy też przypisać dokonanie wyraźnego rozróżnienia między ius in bello od ius adbellum146.

Vitoria uważał, iż chociaż wojna mogła być uznana obiektywnie za sprawiedliwą z punktu widzenia jednej strony, a jednocześnie dla drugiej strony działającej w dobrej wierze, może być ona z subiektywnego punktu widzenia także usprawiedliwiona147. Nie ma mowy o tym, kto ma ocenić, czy wojna jest sprawiedliwa. Przy dwóch podmiotach oceniających z dwóch przeciwnych stron można założyć, że wojna postrzegana będzie przez pryzmat interesów osoby oceniającej. Można by zatem połączyć to stwierdzenie ze zdaniem poprzednim – książę oceniać będzie przez pryzmat swoich własnych interesów. Vitoria widział w księciu wszczynającym wojnę sędziego, stąd niektórzy teoretycy postrzegają tego autora jako twórcę międzynarodowego prawa karnego.

Trudno jest dostrzec w osobie sędziego obiektywnego arbitra mogącego obiektywnie ocenić rozwój wypadków w oderwaniu od interesów swojego państwa. Vitoria wychodził jednak z założenia, że zwycięzcy mogą osądzić winnych, ale muszą pozwolić niewinnym żyć wolno148. Natomiast z całą pewnością dostrzec można w tych rozważaniach element „victor’s justice” (sprawiedliwości zwycięzcy) funkcjonujący również współcześnie, zwłaszcza gdy oceniają ją „przegrani”, niemniej jednak idea ta wydaje się nie wystarczać do przypisania Vitorii autorstwa więcej niż tego jedynego komentarza natury prawnokarnej149. Trudno byłoby zatem postrzegać wojnę w kategoriach obiektywnych. Dlatego też jedynie Bóg mógłby ocenić, kto działał sprawiedliwie150.

Vitoria dostrzegał potrzebę zajęcia się problematyką samoobrony uprzedzającej (pre-emptive). Niemniej jednak dostrzegł, że mogłoby to dawać zbyt duże przyzwolenie dla wyeliminowania swych przeciwników. Uważał, że uderzenia uprzedzające są możliwe tylko, gdy mnie ma innego wyjścia z sytuacji, by być bezpiecznym. Stwierdził, że „jest zgodne z prawem przewidywanie i zabijanie wroga”. Niemniej O. Bakircioglu zauważył, że pojęcie pewności użyte przez Vitorię należy zaliczyć do terminów niedookreślonych151.

Kolejnym przedstawicielem neoscholastyki oraz szkoły hiszpańskiej jest Suarez. Potępiał on wojny zdobywcze, dla którego były one prototypem niesłusznej wojny. Akceptował natomiast wojny, które w zamierzeniu miały ukarać za przestępstwo, domagał się ukarania książąt i władców za wszczynanie niesłusznych wojen152. Suarez zmodyfikował też elementy, jakie powinny być spełnione, aby można było uznać wojnę za sprawiedliwą. Wyliczenie tych elementów przypisać należy jednak św. Tomaszowi z Akwinu, dołączenie kolejnego elementu – Suarezowi153. Elementami tymi miały być:

1)

autorytet

suwerena (a nie prywatna wojna);

2)

sprawiedliwy

powód;

3)

zgodna

z prawem intencja (zamiar)

154

;

4)

właściwa

metoda

(element dodany przez Suareza)

155

.

Wkład Suareza do koncepcji wojny sprawiedliwej nie odbiegał znacząco od rozważań Vitorii156. Pierwsze trzy elementy znane już były Vitorii, niemniej jednak także czwarty wydawał się nie być mu obcy. Takiego wyróżnienia elementów, które muszą być spełnione, by móc wszcząć wojnę sprawiedliwą, zbiorczo dokonał Suarez.

Zdaniem Suareza, „jakakolwiek poważna zniewaga czyjejś reputacji czy honoru to sprawiedliwy powód dla wszczęcia wojny”157. Koncepcja ta została przedstawiona w podobny sposób przez Gentiliego, o czym szerzej dalej. Suarez przedstawił swoje poglądy w bardziej uporządkowany sposób niż Gentili czy Grocjusz158.

Kolejnym kierunkiem w tradycji prawnej XVI w, jest realizm. Jego przedstawicielem jest Machiavelli. Realizm Machiavellego postrzegany jest jako nurt w prawie odrzucający ideę wojny jako przedsięwzięcia moralnego i sprawiedliwego. Rozważania Machiavellego doprowadziły go do wniosku, iż prawo natury nie wskazuje wspólnych zasad odnoszących się do właściwego zachowania się, a raczej do niekończącego dążenia do przetrwania i wzbogacenia się. Uważał, że jednostki są zasadniczo samolubne i kierują się swoim interesem osiągnięcia bogactwa, siły i pozycji. Zgodził się, że istotne jest, by książę podzielał tradycyjne wartości chrześcijańskie i doceniał wagę takich wartości jak: współczucie, wiara, integralność, humanizm, żeby utrzymać krajową legitymację. Wspomniane wartości mogły jednak szkodzić księciu, ponieważ czasami trzeba było postępować wbrew tym wartościom. Powinien zatem wypracować nowy zestaw zasad, mających publiczny charakter, w odróżnieniu od powyższych – religijnych. Wartości publiczne miałyby kłaść nacisk na potrzebę konieczności i siły, które pozwalałyby doprowadzić do osiągnięcia własnej korzyści. Machiavelli napisał, że państwo powinno posiadać sprawiedliwość i armie, by przetrwać. Uważał, że to ludzie stworzyli prawo wewnątrz społeczności, by moc ja ochronić i ukarać winnych. Sprawiedliwość nie należała do wrodzonych warunków ludzkich, lecz była pierwszoplanowym komponentem społeczności ludzkiej. Autor ten nie ograniczał księcia w podejmowaniu decyzji o wszczęciu wojny czy jej przebiegu ani prawnie ani politycznie. Jedyną wskazówką była tu potrzeba. Książę nie podlegał według niego, żadnym prawom159. Waga potrzeby wynikała z zadania, którego realizację postawił przed księciem Machiavelli. Miało ono polegać na ochronie politycznej społeczności za pomocą siły armii i sprawiedliwości. Machiavelli miał utrzymywać, że tak jak sprawiedliwość jest powiązana z państwem, tak świat na zewnątrz jest niezarządzaną anarchią. Książę musiałby kierować się wartością konieczności, by móc chronić polityczną społeczność funkcjonującą w takim środowisku. Oznaczało to, że moralnie złe środki byłyby dopuszczalne, jeżeli ich zastosowanie pociągało za sobą dobre (korzystne) konsekwencje. Okrutne, acz za to konieczne czyny, nie były, zdaniem Machiavellego, złe. Wszystko zależało zatem od militarnej siły i sposobów jej użycia, stąd tak ważna była dla księcia strategia i taktyka wojskowa160. Zgodnie z tą koncepcją, nie ma żadnych ograniczeń moralnych co do przeprowadzania działań zbrojnych. Twórczość Machiavellego nie cieszyła się popularnością przynajmniej przez dwa kolejne stulecia, niemniej jednak stanowiła ona istotne rozgraniczenie między scholastyką a legalizmem.

Wspomniany Gentili (1552-1608) tworzył u schyłku XVI w. Był prawnikiem wykształconym w Oxford University, praktykiem bardziej niż teoretykiem, co odróżniało go od Grocjusza161. Gentili jako pierwszy oddzielił prawo międzynarodowe od teologii162. Zaliczyć go należy do przedstawicieli legalizmu163.

Autor ten dzielił wojny na obronne (defensive) i ofensywne (offensive). Uważał, że ci, którzy atakują pierwsi, nie mają racji, chociaż zwrócił też uwagę, że wojna ofensywna może być wojną sprawiedliwą. Każda wojna ofensywa może mieć elementy wojny defensywnej; może zostać wszczęta z konieczności, (by ochronić siebie przed zniszczeniem, co nasuwa na myśl współczesne wojny antycypacyjne uprzedzające), powodem wszczęcia wojny może być obrona honoru. Gentili wychodził z założenia, że zabicie w obronie własnej jest sprawiedliwe, nawet, gdy zabójca ucieknie, bez szkody dla siebie164.

Gentili rozwinął myśl na temat zniewagi reputacji jako powodu wszczęcia wojny sprawiedliwej, wychodząc z założenia, że wojna może być sprawiedliwa zdaniem jednej strony, a jeszcze bardziej sprawiedliwa dla strony przeciwnej. Swoje poglądy uzasadniał obrazowo na przykładach. Niech będą nimi abstrakcyjne państwa Arcadia i Ruritania. Jeżeli władze części Arkadii odczuły, że są lekceważone, co w konsekwencji mogłoby doprowadzić do rozpoczęcia działań wojennych, to według Gentiliego byłby to powód, by uznać taką wojnę za sprawiedliwą165. Gentili wyjaśniał, dlaczego zgodnie z jego koncepcją pierwsze uderzenie uprzedzające także można by uznać za usprawiedliwione. Jego zdaniem dzieje się tak dlatego, że nie powinno się czekać na przemoc, która mogłaby być wymierzona w mieszkańców danego państwa. Korzystniej, według niego, „byłoby się spotkać w połowie drogi. Można uderzyć w korzeń rosnącej rośliny i sprawdzić w ten sposób siły medytującego zła”166.

Gentili dostrzegał różnicę między nadciągającym niebezpieczeństwem, a takim, które jest jedynie prawdopodobne167. Poglądy Gentiliego należałoby uznać za nowatorskie w czasach, w których żył. Zdawały się również wywodzić z tradycji wojny sprawiedliwej168.

Gentili cytował opis Paolo Giovaniego związany z rozkazem zabicia hiszpańskich poddanych. Współcześnie można by stwierdzić, że czyn ten Giovani zaliczył do strony przedmiotowej przestępstwa o znaczącej wadze. R. Cryer podkreślił jednak brak rozważań na temat natury prawnokarnej czynu i braku rozróżnienia między prawem krajowym i międzynarodowym w twórczości Gentiliego169.

Niemniej jednak, teoretyzowanie Gentiliego jest elementem tworzenia koncepcji wojny sprawiedliwej nieopartej na praktyce. Uwzględnianie konsekwencji zachowania państwa stanowi część rozważań odnośnie do samoobrony.

Polityka prowadzona była w coraz bardziej bezwzględny sposób, czego wynikiem była wojna trzydziestoletnia (1618-1648).

Początek wieku XVII można uważać za czasy Grocjusza (1583-1645), uznawanego dziś za twórcę międzynarodowego prawa publicznego170. Dołączyć też można międzynarodowe prawo karne, którego elementy odnaleźć można w jego koncepcjach171. Niemniej jednak pamiętać należy, że czasy przypadające na twórczość Grocjusza nie pozwalały mu na snucie rozważań na temat międzynarodowego prawa karnego bez wypracowania podstawowych pojęć z zakresu prawa międzynarodowego publicznego. Okres tworzenia przez niego koncepcji obrony państwa przed zagrożeniem lub atakiem ze strony drugiego państwa przypadał na zmiany w zarządzaniu państwem w ówczesnym świecie, które oddziaływały na międzynarodowy system państw, czemu dało wyraz ustanowienie porządku westfalskiego. Niemniej jednak uważa się go za twórcę zbiorczego zestawienia zasad doktryny wojny sprawiedliwej172. Do historii przeszła obrona Holandii przez Grocjusza, gdy ta zawłaszczyła mienie należące do różnych państw, znajdujące się na pirackich statkach, co w konsekwencji dało Grocjuszowi asumpt do snucia rozważań na temat przymusu, obrony oraz wojny sprawiedliwej173. Za dodatkową motywację dla Grocjusza należałoby uznać, iż był on członkiem rodziny marynarskiej związanej z Dutch East India Company (kapitan portugalskiego statku Santa Catharina był jego wujkiem)174.

Grocjusz opierał się w swych rozważaniach na pracach Suareza i Aquinasa. Zamieścili oni wytyczne, jakie muszą być zrealizowane, by mieć do czynienia z wojną sprawiedliwą. Sprowadzały się one do autorytetu suwerena, sprawiedliwego powodu, właściwych intencji oraz właściwych metod175. Elementy te zostały wykorzystane twórczo przez Grocjusza, służąc pomocą w stworzeniu przez niego własnej koncepcji wojny sprawiedliwej wraz z warunkami, które należałoby spełnić. Jak wskazali T. Cyprian i J. Sawicki, Grocjusz dążył do wyraźnego rozgraniczenia między wojną słuszną a niesłuszną, z tym że z uwagi na to, iż prawo międzynarodowe pozbawione było w tamtym okresie systemu traktatów, Grocjusz nie mógł się do nich odwołać176.

Rozdźwięk między rozwojem państwa a dotychczasowym międzynarodowym systemem państw przyczynił się do zmiany znaczenia pojęcia obrony państwa przed zagrożeniami ze strony drugiego państwa, a nie jedynie przed rzeczywistym atakiem, co widoczne jest w rozwiązaniach przyjętych przez Grocjusza. Uznał on, że słuszną przyczyną wszczynania wojen jest nie tylko obrona państwa przed rzeczywistym atakiem, lecz także jego obrona w obliczu zbliżającego się zagrożenia. „Przyczyną wojny sprawiedliwej jest bezprawie jeszcze niedokonane, które dotyczy osoby albo rzeczy”177. Grocjusz miał zatem usprawiedliwiać użycie taktyki (tactics), by zatrzymać nieusprawiedliwioną inwazję178.

Grocjusz uważał, że ten, kto został zabity, powinien był sam zrobić wcześniej coś złego. Wydaje się, że sprzeniewierzenie się rozkazom byłoby dla Grocjusza czymś złym. Wniosek taki wywieść można z koncepcji Grocjusza, zgodnie z którą niewielu żołnierzy zrobiło coś złego, nawet na polu bitwy. Postępowali bowiem zgodnie z wydanymi im przez przywódców rozkazami. Grocjusz wyszedł zatem z założenia, że niesprawiedliwe jest zabicie żołnierza, który postępował zgodnie z takimi rozkazami – wszak wykonywanie przez żołnierzy rozkazów nie było dla Grocjusza czymś nagannym. Przywódcy natomiast myśleli z wyprzedzeniem o interesach swojego państwa, uważając swoje obowiązki za otrzymane rozkazy. W konkluzji zarówno żołnierze jak i ich dowódcy nie robili, zdaniem Grocjusza, nic złego w czasie wojny179.

Grocjusz zdefiniował błąd i zło (wrong), opierając się na pracach Arystotelesa. „Różnica między tymi pojęciami miałaby polegać na tym, że ktoś nie może zostać zabity w czasie wojny lub gdy zapadnie wyrok śmierci, bądź z powodu nieszczęścia lub błędu, a jedynie z powodu zrobienia czegoś złego”180. Cytując za Grocjuszem opierającym się o dzieła Arystotelesa, „Obecnie nieszczęścia to rzeczy, które trudno przewidzieć, i które nie są popełniane ze złą intencją; błędy, które można było przewidzieć, nie są popełniane ze złą intencją, złe rzeczy są popełniane celowo ze złą intencją”181. Rozważania te, przenosząc je na czasy współczesne, można by przyrównać do koncepcji umyślności i nieumyślności.

Jak skomentował ten fragment dzieła Grocjusza, Larry May: „Jeżeli zajmiemy się dyskusją, kto mógłby zostać w usprawiedliwiony sposób zabity, musimy dostrzec zło czynów (wrongness of theactions) lub niewinność ludzi”182. Można zatem uznać, że L. May zwrócił uwagę na potrzebę przesądzenia o stosowaniu prawa humanitarnego (potrzebie karalności zachowań człowieka) i stosowania praw człowieka (potrzebie reparacji, restytucji, rekonwalescencji niewinnych).

Godnym uwagi jest rozważenie kwestii, czy Grocjusz nie starał się używać pojęcia kary (punishment) w prawnokarnym sensie. Stwierdził, iż aby doprowadzić do egzekucji żołnierza, potrzeba jest, by popełnił on uprzednio takie przestępstwo, za które właściwy (just) sąd może orzec karę śmierci183. Współcześnie można by wywnioskować z tak sformułowanego zdania, że nie za każde przestępstwo należałoby wymierzyć karę śmierci, a wymierzenie kary należy wyważyć w stosunku do ciężaru popełnionego przestępstwa.

Nic zatem dziwnego, iż „Osobę Grocjusza przywołał Fran¸cois de Menthon w swojej mowie podczas procesu norymberskiego”184. Jednak rozważania Grocjusza odbiegały od zasad prawa przyjętych współcześnie185. Grocjusz wyszedł bowiem z założenia, iż „dopuszczalne jest zabijanie każdego na terytorium wroga, niezależnie, czy był on mieszkańcem wrogiego państwa, czy innego, niezależnie czy był żołnierzem, czy też nie”186.

Zwrócić należałoby także uwagę, że Grocjusz mógł uważać, iż państwo jest ciałem, na które składają się ludzie. Stwierdził jednak, że „Nie jest wystarczające, by wróg mógł sobie wyobrażać, że tworzy jedno ciało”187. Wzorców dla stwierdzenia przez trybunał norymberski, iż sprawcą nie jest państwo jako abstrakcyjny twór, a pojedyncze jednostki, które ponoszą odpowiedzialność za czyn, można by się zatem doszukiwać do pewnego stopnia u Grocjusza, ponieważ, jak się wydaje, dla tego uczonego państwo było nie tyle abstrakcyjnym tworem, co społecznością, złożoną z ludzi, do których adresował swoje rozważania. Można by powiedzieć o zapożyczeniu takiego sposobu myślenia od stoików188.

Prawo do obrony, jak stwierdził Grocjusz, jest prawem wywodzącym się wprost z prawa natury189. Prawo to jest zatem prawem przyrodzonym. Rozważania Grocjusza na temat obrony uznać należy za pierwowzór koncepcji obrony koniecznej jako okoliczności wyłączającej bezprawność w prawie karnym. Przyznać jednak należy, że Grocjusz nie był pierwszą osobą zainteresowaną tematyką obrony jednostki, a wręcz przypisuje mu się powielanie myśli poprzedników190. Grocjusz dostosował jednak poglądy poprzedników do czasów, w których funkcjonował. Może to świadczyć o akcie laicyzacji prawa natury u Grocjusza, będącym rezultatem odkrycia rozumem naturalnych racji i wartość moralnych.

Do elementów obrony koniecznej należałyby, jak można by wywnioskować z prac Grocjusza, bezprawność, bezpośredniość i rzeczywistość zamachu. Można dojść bowiem do wniosku, że niebezpieczeństwo powinno istnieć w chwili zagrożenia zamachem bądź w trakcie zamachu, co świadczy o konieczności wykazania bezpośredniości zamachu. Usprawiedliwieniem jest strach, obawy przed rzekomym najeźdźcą. Zamach musi być zatem rzeczywisty. Odparcie zamachu powinno cechować się też koniecznością. Grocjusz uważał, iż obronę można zastosować, gdy w inny sposób nie można uniknąć niebezpieczeństwa. Prawo do obrony „nie ustaje” także wtedy, gdy napastnik „majaczył”, bądź „osoba działająca bez winy”, np. żołnierz, stworzy sytuację zagrażającą życiu lub zdrowiu jednostki. Grocjusz podkreślił, że także i w takich przypadkach jednostka może się powołać na przysługujące jej prawo do obrony191. Grocjusz argumentował, iż bardzo trudno jest uznać za sprawiedliwą wojnę ofensywną. Nie ma bowiem wiele wspólnego z obroną, chyba że potraktować zachowanie państwa jako antycypację nadchodzącego zamachu.

W przypadku, gdy usiłowano dokonać zamachu (np. przez uknucie spisku, przygotowanie trucizny) nie można, zdaniem Grocjusza, zabić osoby, która jedynie usiłowała dokonać czynu, „jeżeli nie jest rzeczą wystarczająco pewną, iż inaczej nie można niebezpieczeństwa uniknąć”192.

Koncepcję obrony koniecznej Grocjusza odnieść można zarówno do wojen prywatnych (zamach napastnika na jednostkę), jak i wojen publicznych (zamach państwa na drugie państwo).

Grocjusz dostrzegał także potrzebę zastosowania obrony koniecznej, w przypadku zagrożenia nie dla osoby, lecz rzeczy. Swe rozważania odniósł zarówno do wojny prywatnej jak i publicznej. Koncepcje Grocjusza zostały rozwinięte i dostosowane do współczesnych potrzeb zarówno w międzynarodowym prawie karnym, jak i międzynarodowym prawie publicznym.

Istotnym zagadnieniem w rozumowaniu Grocjusza było skategoryzowanie przemocy na taką, która narusza prawo innych i taką, która krzywdzi człowieka. Rozważania takie połączyć można z klasyfikacją praw podmiotowych na wolności, czyli prawa, które daje władzę w stosunku do siebie oraz prawa, które sprowadza się do władztwa w stosunku do innych ludzi lub nad rzeczami193. Oba podziały mają charakter zindywidualizowany.

Grocjusz wprowadził podział na wojnę formalną (bellum solemne), która zgodnie z prawem natury była wojną sprawiedliwą oraz na wojny nieformalne (bellum non solemne)194. W trosce o prawa każdego, Grocjusz wyszedł z założenia, iż w pierwszym przypadku dopuszczalne jest prowadzenie w obronie swych praw – wojny, którą Grocjusz uważał za sprawiedliwą (wojna formalna – iussolemne). Swoim poglądom dał wyraz w następujący sposób: „prawy zaś rozum i natura społeczeństwa (…) nie zabrania wszelkiej przemocy, ale tylko takiej, która narusza prawo innych”195. Grocjusz zakładał, iż możliwe jest też prowadzenie wojen drugiego rodzaju, jako że, jego zdaniem, „prawo naturalne, które będzie można nazwać prawem narodów, nie zabrania prowadzenia wszelkich wojen”196 , niemniej jednak prawo to wprowadzało określoną formę wojen.

Rozstrzyganie, czy wojna może być sprawiedliwa, opierało się zatem na jego koncepcji prawa natury, które było „nakazem prawego rozumu, wskazującym, że pewien czyn wskutek samej zgodności z naturą rozumną ma cechy konieczności”197. Wojna sprawiedliwa to w przekonaniu Grocjusza wojna prowadzona w obronie zagrożonych praw natury198. „Badaniu podlegało zagadnienie czy można dokonać danej czynności bez popełnienia niesprawiedliwości, za niesprawiedliwość uważa się to co z konieczności pozostaje w kolizji z rozumną i społeczną naturą”199. Wojna sprawiedliwa powinna spełniać 2 warunki: wojna jest prowadzona przez najwyższych przedstawicieli państwa po obu stronach; muszą zostać zachowane pewne formalności.

Grocjusz zdawał sobie sprawę z prowadzonych wojen nieformalnych, które nawet gdyby miały słuszną przyczyną, to nie byłyby popierane przez prawo natury. O wojnie nieformalnej, w rozumieniu Grocjusza, mowa jest, gdy nie zachowano formalności wymaganych przy wojnie sprawiedliwej, bądź gdy wojna prowadzona jest przeciwko podmiotom prywatnym. Wojna nieformalna to także wojna, którą wszczął jakikolwiek urzędnik200.

Rozważania Grocjusza odnośnie do obrony jednostki albo państwa wydają się pozostawać aktualne. Współcześnie uznać należy, że prawo do obrony samego siebie (jednostki albo państwa) jest wrodzonym prawem tych podmiotów, niezależnie od przyjętego nazewnictwa (czy będzie to samoobrona na gruncie prawa międzynarodowego publicznego czy też obrona konieczna na gruncie prawa karnego). Instytucja „Obrony samego siebie” wydaje się zatem pozwalać „usprawiedliwiać” zachowania podjęte w celu ochrony swojego własnego życia i zdrowia. W przypadku prawa karnego jest tą okolicznością, która zwalnia od odpowiedzialności karnej jednostki, w przypadku prawa międzynarodowego zwalniająca państwa od odpowiedzialności państwa. Jest to zatem ogólna okoliczność egzoneracyjna, zwalniająca od odpowiedzialności. Uznając samoobronę za ogólną zasadę prawa, zauważyć należy, że zasada ta obowiązuje współcześnie na gruncie międzynarodowego prawa karnego oraz na szczeblu krajowym – w krajowych prawodawstwach. Zasada ta została również wyrażona w StMTK wśród ogólnych zasad prawa201.

Podsumowując, gdyby postępować zgodnie z zaleceniami Grocjusza, nikt nie powinien zostać zabity w czasie wojny, ani żołnierze, którzy tylko wykonują rozkazy, ani osoby cywilne (innocent). Grocjusz byłby zatem pacyfistą, jak stwierdził L. May202, a nie zwolennikiem użycia siły, chociażby w sprawiedliwy sposób. Dał temu wraz, stwierdzając, iż „Rzadko, jeśli w ogóle, jest dozwolone zabijać niewinnych (innocent). Wszystkie wojny dotyczą zabijania, bądź ryzyka zabijania, niewinnych. Rzadko, jeśli w ogóle, da się wojny moralnie usprawiedliwić”203. Uważał też, że naszym obowiązkiem „jest oszczędzić tych, którzy są winni, dla niewinnych”204, by nie narazić tych ostatnich na niebezpieczeństwo. Niemniej jednak ówczesny sposób użycia siły odbiega tak znacząco od współczesnych kanonów, że uniemożliwiałoby to przeniesienie pomysłów Grocjusza do ich zastosowania w czasach współczesnych – choć do osiągnięcia takich efektów dążyli projektodawcy chociażby Konwencji Genewskich czy Haskich (ochrona osób cywilnych i jeńców wojennych).

Grocjusza należy zatem uważać także za protoplastę uznania rozkazu jako okoliczności wyłączającej winę, obrony koniecznej i stanu wyższej konieczności jako okoliczności wyłączających bezprawność, które to okoliczności są dziś zaliczane do zasad ogólnych międzynarodowego prawa karnego. Stąd można twierdzić, że był on protoplastą zasad międzynarodowego prawa karnego, choć analogie do zasad współczesnych należy stosować bardzo ostrożnie205.

Trzeba jeszcze zastanowić się nad rolą, jaką miała pełnić instytucja samoobrony, w przypadku ochrony innych (państw), a nie samego siebie. Grocjusz przewidział także i taką możliwość, wyrażając ją w stwierdzeniu „związek, który łączy ludzką rasę, albo państwa ze sobą, potrzebuje prawa międzynarodowego jako prawa potrzebnego dla wojny i w czasie wojny”206. „Niezależność państwa była dla niego istotna”207. Miał przy tym na myśli państwo zamieszkiwane przez ludzi, co prowadzi do konstatacji, że zdefiniował tym samym pojęcie społeczeństwa, na które składały się jednostki. Odwołując się do Cycerona, wskazał na odziedziczone po stoikach podejście, zgodnie z którym, jednostki byłyby bardziej częścią społeczeństwa niż państwa208. Widoczne w pracach Grocjusza było jego ukierunkowanie na jednostki jako podmioty prawa uprawnione do korzystania z prawa do obrony koniecznej. Grocjusz nie wydawał się dostrzegać różnicy między możliwością wyegzekwowania praw przez państwo w porównaniu do takichże możliwości jednostki, co tym bardziej potwierdzałoby powyższą tezę209.

Wpływ tych wielkich teoretyków prawa na doktrynę międzynarodowego prawa publicznego jest nie do przecenienia. Trudno jest jednak przesądzić, jak propagowane przez nich zasady odzwierciedlały się w praktyce stosowania prawa. Można też dostrzec w ich dokonaniach zalążki międzynarodowego prawa karnego, choć podkreśla się210, iż nie można zastosować pełnych analogii do czasów dzisiejszych.

3.Koncepcjewojnysprawiedliwejpowstałew dobieoświecenia

W 16. i 17. stuleciu wskazać można także osoby, które propagowały koncepcję wojny sprawiedliwej, choć pamiętać należy, że we wskazanym okresie czasu zmieniły się koncepcje prawne, na których oparto funkcjonowanie nowoczesnego (modern) państwa. Teoria i praktyka państw była zgodna z polityką książąt i nie miała wiele wspólnego z naiwnością, bowiem panowała świadomość co do tego, że nie wszystkie rządy, prowadzące nawet opresyjne i tyranizujące działania powinny powodować interwencje w odpowiedzi u obcych książąt211. Pojęcie „interwencja humanitarna” powstało, jak się twierdzi, w XIX w. Niemniej jednak wcześniej także miały miejsce precedensy, które doprowadziły w rezultacie do wykształcenia się takiego pojęcia212.

Porządek westfalski związany był z prawem pozytywnym. Po Grocjuszu tradycja wojny sprawiedliwej podzieliła się na dwie linie, naturalistyczną i pozytywistyczną213.

Obrona suwerenności państwowej, nieograniczonej i absolutnej z prawem do wszczynania wojny jako jednym ze swych atrybutów mogła stanowić, w mniemaniu przywódców, słuszny powód (justcause) do jej wszczęcia. Nie jest jednak zasadne założenie, iż ochrona suwerenności państw narodowych była jedynym sprawiedliwym powodem wszczynania wojen. Jak stwierdził M. Evans, zwolennicy tradycji prawa naturalnego starali się propagować prawa naturalne, wśród tych, którzy ich nie respektowali; z praw tych wywodzą się współczesne prawa człowieka214.

W styczniu 1649 r. osądzony został król Karol I. Było to pierwsze postępowanie przeciwko głowie państwa, jak podkreślił Geoffrey Robertson215. Z punktu widzenia problematyki związanej ze zbrodnią agresji, waga sprawy związana byłaby z rozważaniem kwestii bezkarności sprawcy za przestępstwa popełnione przez pełniącego najwyższe funkcje w państwie. Suwerenność tego państwa miała przybrać czystą formę. Karol I otrzymał immunitet przez dziedziczenie i z woli boskiej. Ogromnym zaskoczeniem było to, że proces ten rzeczywiście się odbył. Król Karol miał szansę usprawiedliwić się publicznie, co miało bezprecedensowy wymiar. Proces odbył się 3 miesiące po udzieleniu poparcia dla immunitetów zwalniających od osądzania osób, takie immunitety posiadających. W czasie, gdy toczył się ten proces, prawo wojenne było rozumiane w sposób umożliwiający nieprzyznanie królowi immunitetu w czasie działań zbrojnych, zgodnie z zasadą „w czasie wojny zasady honoru obowiązują wszystkich, wiążąc książąt i żołnierzy na równych zasadach”. Trudno było też znaleźć osoby, które podjęłyby się osądzenia swojego władcy. Proces ten stał się także przykładem dla rewolucjonistów francuskich w 1792 r.216, którzy ponadto opierali się na rozważaniach teoretyków i praktyków prawa. Idee bezkarności współcześnie rozpowszechniane były przykładowo przez Kofiego Annana czy Amnesty International.

Osobą związaną z wydarzeniami rewolucji angielskiej był Thomas Hobbes. Po straceniu Karola I uciekł w obawie przed rewolucją do Francji. Uważał, że człowiek należy do istot rozumnych, posiadających instynkt samozachowawczy, który nakazuje „człowiekowi dążyć do pokoju, rezygnować z naturalnej swobody na rzecz praw z innymi ludźmi, dotrzymywać umów, tłumić odruch zemsty”217. Nie można się było kierować tymi zasadami dopóki trwał stan wojny, a ludzie kierowali się subiektywną zasadą wolności naturalnej, w ramach samozachowania 218.

Samuel Puffendorf zaprezentował nowy typ filozofii prawniczej promujący Szkołę Prawa Natury i Narodów. O ile Grocjusz zajmował się prawem natury z perspektywy prawa międzynarodowego publicznego, o tyle Puffendorf zamierzał połączyć prawo natury z pozostałymi dziedzinami prawa. W 1660 r. ukazała się pierwsza książka autorstwa Puffendorfa „Elementorum iurisprudentia universalis libri duo”. W 1672 r. ukazała się drukiem inna jego książka „De Iure Naturae et Gentium libri acto”, która uważana jest za jego główne dzieło219. S. Puffendorf uważał się za kontynuatora Grocjusza, którego miał za twórcę nowej szkoły jurysprudencji220. Podobnie jak Grocjusz, autor ten przyjmował, że cechą natury ludzkiej jest jej towarzyski instynkt, niemniej jednak zakładał, że jej częścią jest też egoizm221