Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych - Włodzimierz Dzierżanowski - ebook

Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych ebook

Włodzimierz Dzierżanowski

0,0
58,91 zł

lub
-50%
Zbieraj punkty w Klubie Mola Książkowego i kupuj ebooki, audiobooki oraz książki papierowe do 50% taniej.
Dowiedz się więcej.
Opis

.. W publikacji przedstawiono procedure udzielania zamówienia publicznego od momentu wyboru trybu do realizacji umowy, wskazano przy tym na pojawiajace sie w praktyce bledy oraz ich konsekwencje. .. Czytelnik znajdzie tu opis konkretnych stanów faktycznych oraz poglady orzecznictwa krajowego i unijnego dotyczace opisanych sytuacji. Znajdzie takze ocene zgodnosci prawa krajowego z przepisami Unii Europejskiej i wskazane zasady wykladni prawa w takich przypadkach. .. Opracowanie przeznaczone jest dla dyrektorów dzialów ofertowania w przedsiebiorstwach ubiegajacych sie o zamówienie, czlonków komisji przetargowych, kierowników zamawiajacego.

Ebooka przeczytasz w aplikacjach Legimi lub dowolnej aplikacji obsługującej format:

EPUB
PDF

Liczba stron: 700

Oceny
0,0
0
0
0
0
0
Więcej informacji
Więcej informacji
Legimi nie weryfikuje, czy opinie pochodzą od konsumentów, którzy nabyli lub czytali/słuchali daną pozycję, ale usuwa fałszywe opinie, jeśli je wykryje.


Podobne


OCHRONA KONKURENCJI W PRAWIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Włodzimierz Dzierżanowski

Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o.

Wykaz skrótów

Akty prawne

CEFTA – Central European Free Trade Agrement (Środkowoeuropejska Umowa o Wolnym Handlu)

dyrektywa 92/50 – dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz. Urz. WE L 209 z 24.07.1992 r., s. 1)

dyrektywa 93/38 – dyrektywa Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. Urz. WE L 199 z 9.08.1993 r., s. 84)

dyrektywa 2004/17 – dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 1)

dyrektywa 2004/18 – dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004 r., s. 114)

dyrektywa 2005/36 – dyrektywa 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 września 2005 r. w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych (Dz. Urz. UE L 255 z 30.09.2005 r., s. 22)

dyrektywa 2009/81 – dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 216 z 20.08.2009 r., s. 76)

GPA– Government Procurement Agreement (Porozumienie w sprawie zamówień rządowych Światowej Organizacji Handlu)

k.c. – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)

k.k. – ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.)

k.p. – ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.)

k.p.a. – ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.)

k.p.c. – ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.)

k.s.h. – ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.)

Konstytucja RP – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.)

p.z.p. – ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)

pr. bud. – ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.)

r.r.d.z.w. – rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)

TEWEA – Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Energii Atomowej (Euratom) z dnia 25 marca 1957 r. (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/3)

TEWWiS – Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Węgla i Stali z dnia 18 kwietnia 1951 r.

TFUE – Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010 r., s. 47)

TUE – Traktat o Unii Europejskiej, sporządzony w Maastricht dnia 7 lutego 1992 r. (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010 r., s. 13)

TWE – Traktat z dnia 25 marca 1957 r. ustanawiający Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.); tzw. traktat rzymski; od dnia 1 grudnia 2009 r. nosi nazwę Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej

u.f.p. – ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.)

u.o.k.k. – ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.)

u.s.d.g. – ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.)

u.z.n.k. – ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)

Periodyki

BZP – Biuletyn Zamówień Publicznych

CMLR – Common Market Law Reports

Dz. U. – Dziennik Ustaw

Dz. Urz. UE – Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej

Dz. Urz. UOKiK – Dziennik Urzędowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Dz. Urz. WE – Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich

OSA – Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSAB – Orzecznictwo Sądów Apelacji Białostockiej

OSNC – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna

OSNCP – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

OSNP – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych

OSPiKA – Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych

OTK – Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

PiP – Państwo i Prawo

PPLR – Public Procurement Law Review

Prok. i Pr.-wkł. – Prokuratura i Prawo – wkładka

Zb. Orz. – Zbiory orzecznictwa Trybunału Europejskiego

ZPO – Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie

Inne

ADR – Alternative Dispute Resolution (alternatywne rozwiązywanie sporów)

BŚ – Bank Światowy

CEB– Council of Europe Bank (Bank Rady Europy)

EBI – Europejski Bank Inwestycyjny

EBOR – Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju

ECU – European Currency Unit (Europejska Jednostka Monetarna)

EEC – European Economic Community (Europejska Wspólnota Gospodarcza)

EFTA – European Free Trade Association (Europejskie Stowarzyszenie Wolnego Handlu)

EOG – Europejski Obszar Gospodarczy

ETS – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości)

EWG – Europejska Wspólnota Gospodarcza

EWWiS – Europejska Wspólnota Węgla i Stali

GKO – Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych

IA – Izba Architektów

JST – Jednostka Samorządu Terytorialnego

KE – Komisja Europejska

KIO – Krajowa Izba Odwoławcza

KRN – Krajowa Rada Notarialna

KRS – Krajowy Rejestr Sądowy

LEX – System Informacji Prawnej LEX

MŚP – małe i średnie przedsiębiorstwa

MRR – Minister Rozwoju Regionalnego

NBP – Narodowy Bank Polski

NSA – Naczelny Sąd Administracyjny

ONZ – Organizacja Narodów Zjednoczonych

PKB – Produkt Krajowy Brutto

POIG – Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka

POIiŚ – Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko

POKL – Program Operacyjny Kapitał Ludzki

PRL – Polska Rzeczpospolita Ludowa

RFN – Republika Federalna Niemiec

RIO – Regionalna Izba Obrachunkowa

RP – Rzeczpospolita Polska

SA – Sąd Apelacyjny

SDR – Special Drawing Right (Jednostka Walutowa Międzynarodowego Funduszu Walutowego)

SIWZ – Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia

SN – Sąd Najwyższy

SO – Sąd Okręgowy

SOKiK – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

TK – Trybunał Konstytucyjny

UE – Unia Europejska

UGIP – Unia Gospodarcza i Pieniężna

UNCITRAL – Komisja Organizacji Narodów Zjednoczonych do spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego

UOKiK – Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

USD – dolar amerykański

UZP – Urząd Zamówień Publicznych

WSA – Wojewódzki Sąd Administracyjny

ZA – Zespół Arbitrów

Rozdział I Zamówienia publiczne a konkurencja

1. Konkurencja. Znaczenie pojęcia

Pojęcie „konkurencja” pochodzi z języka łacińskiego – od słowa concurro, które oznacza „zbiegać się, zderzyć się, działać jednocześnie”[1]. Językową definicję podaje Uniwersalny słownik języka polskiego, zgodnie z którym konkurencja oznacza rywalizację, współzawodnictwo między osobami lub grupami zainteresowanymi w osiągnięciu tego samego celu[2]. Pojęcie konkurencji używane jest w wielu dziedzinach życia – w ekonomi, biologii, sporcie, ale także w polityce, a nawet dziedzinach tak na pozór od konkurencji odległych, jak prawodawstwo. Zawsze jednak oznacza „rywalizację co najmniej dwóch podmiotów w dążeniu do osiągnięcia tego samego celu, lecz z jednoczesnym działaniem zmierzającym do uzyskania przewagi”[3]. Próby jej zdefiniowania w języku prawniczym są zazwyczaj oparte na wynikach badań ekonomicznych wykorzystywanych na potrzeby prawa[4]. Zwraca się przy tym uwagę na fakt, że rzeczywista konkurencja to proces rywalizacji niepowiązanych przedsiębiorców[5]. Na ten aspekt zwraca uwagę J. Szwaja: „Konkurencja to dążenie wielu niezależnych przedsiębiorców (podmiotów prowadzących działalność gospodarczą) występujących na wspólnym (tym samym) rynku do osiągnięcia takiego samego celu gospodarczego, w szczególności osiągnięcia zysków poprzez prowadzenie interesów z dostawcami, odbiorcami i pracownikami. Konkurujący przedsiębiorcy starają się poszerzać swój krąg klientów, co musi odbyć się przynajmniej w pewnej mierze kosztem utraty klientów innych przedsiębiorców”[6].

Powszechny jest pogląd, że to konkurencja napędza postęp, sprzyja innowacyjności i zmianom gospodarczym. Wpływa bezpośrednio na poprawę jakości towarów i usług, reguluje ceny, napędza wzrost gospodarczy. Konkurencja powoduje wyeliminowanie z rynku jego najsłabszych uczestników i umocnienie roli najlepszych. Jednak równie powszechny jest pogląd, że rynek pozostawiony sam sobie podlega degradacji i monopolizacji, a jedną z funkcji państwa jest ochrona zdrowej konkurencji[7]. Rola państwa jest szczególnie istotna w sytuacji konkurencji niedoskonałej, która wiąże się z monopolem lub oligopolem, tj. strukturą rynku, w której oddziaływanie jednego lub niewielkiej grupy podmiotów na rynek ma decydujący wpływ na jego funkcjonowanie. Konkurencja niedoskonała i szkodliwość monopoli dla gospodarki ukształtowały poglądy J.M. Keynesa o roli rządu i instytucji nierynkowych, które mogą zastępować konkurencję jako zjawisko niezbędne dla rozwoju gospodarki. W UE rolę państwa przejmuje Unia, której domeną jest ochrona konkurencji (art. 3 ust. 1 lit. b TFUE). Pojęcie konkurencji nie zostało jednak zdefiniowane w traktacie. Wyznaczając jej rozumienie, należy odwołać się do doktryny oraz poglądu organów stosujących wspólnotowe zasady konkurencji.

Wspólny rynek ze wspólną ochroną konkurencji nie spowodował, że państwa członkowskie przestały się zajmować polityką konkurencji. Poza jej ochroną w oparciu o prawodawstwo oparte na wdrożonych przepisach wspólnotowych, państwa członkowskie podejmują konkurencję na szczeblu międzynarodowym w tworzeniu warunków funkcjonowania przedsiębiorstw. Jest to tzw. konkurencja regulacyjna, którą można zdefiniować jako proces, w ramach którego poszczególni krajowi prawodawcy decydują się w sposób świadomy tworzyć coraz bardziej konkurencyjne środowisko regulacyjne, tak aby wzmocnić konkurencyjność krajowych podmiotów gospodarczych, zniechęcić je do prób ewentualnego poszukiwania innego porządku prawnego względnie też by przyciągnąć do danego państwa (tj. w ramy porządku prawnego tego państwa) podmioty z innych państw[8].

Zjawisko konkurencji regulacyjnej wywołuje zróżnicowane oceny. Od negowania jego istnienia, poprzez zarzuty protekcjonizmu, aż po zachwyt nad metodą zwiększania konkurencyjności kraju. Uważam, że dla konkurencji rynkowej konkurencja regulacyjna jest niebezpieczna. Prowadzi do nieuzasadnionego pogłębienia zróżnicowania warunków prowadzenia działalności gospodarczej. Nie oznacza to jednak, że konkurencja taka nie powinna mieć miejsca i może prowadzić do poprawiania warunków prowadzenia działalności we wszystkich konkurujących krajach. Jednak jako konkurencja między państwami budzi wątpliwości, gdy ma miejsce w UE – organizacji, której członkowie (państwa) umówili się, iż ochrona konkurencji będzie działaniem wspólnym prowadzonym przez Unię. Istnieje ona bowiem w gospodarce (tj. w działalności gospodarczej), w sporcie, w kulturze, w nauce, w działalności politycznej, a także – co będzie zasadniczym przedmiotem niniejszego opracowania – w działalności praw.

Działania Unii, których celem jest ochrona konkurencji, prowadzą do ograniczania konkurencji legislacyjnej jako sprzecznej z tworzeniem równych warunków konkurowania. Ustawodawstwo dotyczące zamówień publicznych, którego celem jest stworzenie zbliżonych warunków konkurowania między przedsiębiorcami z różnych krajów członkowskich, jest przykładem szczegółowych rozwiązań prawnych UE, które wdrożone do krajowych porządków prawnych mają ograniczać konkurencję regulacyjną w celu tworzenia konkurencji rynkowej.

2. Konkurencja w świetle traktatu

Wspólnotowa polityka konkurencji opiera się na kilku fundamentalnych zasadach określonych w traktacie rzymskim, ustanawiającym Europejską Wspólnotę Gospodarczą (EWG), który stanowił łącznie z Traktatem ustanawiającym Europejską Wspólnotę Węgla i Stali oraz Traktatem o ustanowieniu Europejskiej Wspólnoty Energii Atomowej źródła wspólnotowego prawa pierwotnego.

Trzy traktaty stanowiące prawo pierwotne Wspólnot podlegały licznym zmianom. Obecna struktura prawa pierwotnego UE to Traktat o Unii Europejskiej (TUE) oraz Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), który stanowi skonsolidowaną wersję TWE[9]. W pierwszych przepisach traktatów wskazujących na podstawowe wartości, na których oparto funkcjonowanie UE, brak w odróżnieniu od TWE, odwołania do wartości gospodarczych, w tym konkurencji. Unia opiera się „na wartościach poszanowania godności osoby ludzkiej, wolności, demokracji, równości, państwa prawnego, jak również poszanowania praw człowieka, w tym praw osób należących do mniejszości. Wartości te są wspólne Państwom Członkowskim w społeczeństwie opartym na pluralizmie, niedyskryminacji, tolerancji, sprawiedliwości, solidarności oraz na równości kobiet i mężczyzn” (art. 2 TUE). Zmniejszenie znaczenia gospodarczego charakteru wartości jako przesłanki ochrony traktatowej dostrzega również doktryna, zwracając uwagę na polityczny charakter zasad traktatowych[10]. Nie oznacza to jednak, że ochrona konkurencji przestaje być celem UE. „Traktat Lizboński wskazuje, że handel musi być wolny i sprawiedliwy (...), i łatwiej będzie zapewnić jednakowy poziom ochrony w całej UE”[11]. Traktaty utrzymują zasadę, iż Unia sprawuje wyłączną władzę w dziedzinie ustalania zasad konkurencji (art. 3 ust. 1 lit. b TFUE oraz część trzecia tytuł VII TFUE). Zasady traktatowe znajdą zastosowanie w stosunku do wszystkich czynności prawnych podejmowanych na terenie Unii, a więc także wobec wszelkich zamówień publicznych, niezależnie od ich wartości, jeśli tylko w sprawie będzie występował element wspólnotowy – przykładowo w przetargu będą brali udział wykonawcy z innych państw członkowskich lub oferenci będą proponować produkty pochodzące z innych państw członkowskich, a także gdy pojawi się współfinansowanie zamówienia ze środków Unii[12]. Jednakże ETS, rozważając problem stosowania w sprawach dotyczących zamówień publicznych zasady de minimis, wskazał możliwość wprowadzenia takiej zasady. Poniżej tzw. progu bagatelności, stosowanie zasad traktatowych (równości, przejrzystości, niedyskryminacji i innych) nie znajduje, zdaniem Trybunału, uzasadnienia „z powodu szczególnych okoliczności, na przykład niewielkiego znaczenia gospodarczego”. W sytuacji gdy podmioty gospodarcze z siedzibą w innych państwach członkowskich nie byłyby zainteresowane udzielanym zamówieniem, „skutki dla swobód podstawowych należałoby uznać za zbyt nieokreślone i pośrednie, by uzasadniały stosowanie norm zaczerpniętych z pierwotnego prawa wspólnotowego”[13]. W doktrynie dominuje jednak pogląd chroniący konkurencję, wskazujący że nie istnieje granica wielkości zamówień, poniżej której możliwe jest odstąpienie od reguł traktatowych. Byłoby to bowiem działanie, które podważa ideę traktatu, a jego nieprecyzyjność i trudność w ustaleniu takiej uniwersalnej dla całego obrotu gospodarczego skali mogłaby powodować poważne problemy w stosowaniu[14].

3. Przesłanki wprowadzenia dyrektyw o zamówieniach publicznych

Traktatowe swobody i ochrona konkurencji są w prawie pierwotnym UE jedynym punktem odniesienia dla tematyki zamówień publicznych. Nie zawiera ono żadnych postanowień regulujących te tematykę bardziej szczegółowo. Traktat rzymski nie tworzył rozwiązań odmiennych od ogólnych reguł dla zakupów dokonywanych przez organy administracji publicznej i inne osoby prawa publicznego. Należy jednak pamiętać, że przepisy prawa traktatowego są stosowane bezpośrednio, a jednostka może się na nie powoływać w celu ochrony przysługujących jej praw. Dla prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień publicznych w wymiarze wspólnotowym okazało się to jednak niewystarczające, a zamówienia stanowiły istotną barierę rozwoju wspólnego rynku[15]. Rynek ten już w pierwszych dziesięciu latach od podpisania traktatu rzymskiego miał znaczący wpływ na wymianę towarową pomiędzy krajami UE, a jego wartość utrzymuje się na poziomie ok. 11% wartości PKB krajów członkowskich[16]. Liberalizacja i pełne wdrożenie zasad wspólnego rynku oraz usunięcie protekcjonistycznych rozwiązań krajowych były celem harmonizacji krajowych systemów zamówień publicznych. Do czasu przyjęcia pierwszych wspólnotowych regulacji w latach 60. XX w. (dyrektywa 64/429/EEC i 64/427/EEC) bariery narodowe oraz systemy preferencji krajowych stanowiły powszechne zjawisko w systemach prawnych państw-członków Wspólnot. Dyrektywy stawiały sobie za cel usuwanie takich barier, jednak nie wprowadzały ujednoliconych (zharmonizowanych) zasad udzielania zamówień w krajach członkowskich.

Dopiero na kolejnym etapie, którym było objęcie szczegółową regulacją zamówień publicznych na roboty budowlane (a więc świadczeń o największej łącznej wartości spośród nabywanych przez sektor publiczny), wprowadzono począwszy od 26 lipca 1971 r. dyrektywą 71/305/EWG[17] jednolity wspólnotowy system udzielania zamówień. Miało to na celu zwiększenie przejrzystości procedur, zwiększenie konkurencyjności i niedyskryminowanie przedsiębiorców zagranicznych. W dniu 18 lipca 1989 r. przyjęto dyrektywę 89/440/EEC[18] zmieniającą unormowania procedur udzielania zamówień na roboty budowlane, zaś w wyniku tych konsolidacji przyjęto w dniu 14 czerwca 1993 r. dyrektywę 93/37/EEC[19].

Następnym obszarem rynku podanym regulacji był rynek dostaw. W dniu 21 grudnia 1976 r. przyjęto dyrektywę 77/62/EEC[20], natomiast 22 marca 1988 r. przyjęto dyrektywę 88/295/EEC[21] nowelizującą zasady ustalone w poprzedniej dyrektywie, a obie z nich skonsolidowano, przyjmując dyrektywę 93/36/EEC[22]. W dniu 18 czerwca 1992 r. została przyjęta dyrektywa 92/50/EEC[23] koordynująca procedury udzielania zamówień na usługi, w przeważającej mierze zbieżna z dyrektywami dotyczącymi procedur udzielania zamówień na dostawy i roboty budowlane.

Odrębny reżim udzielania zamówień dotyczy tzw. zamówień sektorowych. Konieczność uregulowania zasad działalności podmiotów z pewnych sektorów dostrzegano już od połowy lat 80. XX w. Parlament Europejski w rezolucji z 1985 r.[24] wskazał, że wykonywanie czynności stanowiących obowiązek lub domenę władz państwowych przez podmioty zależne od państwa lub działające na podstawie udzielonych przez państwo szczególnych lub wyłącznych uprawnień nie może pozostawać poza swobodą przepływu towarów i usług. Gdy indywidualnym przedsiębiorstwom przyznawane są w trybie władczym uprawnienia, które z jednej strony sprawiają, iż przedsiębiorstwa te uzyskują szczególną pozycję w stosunku do innych przedsiębiorstw, z drugiej zaś – powodują, że podlegają wpływowi władzy publicznej, jakiego nie ma ona na inne przedsiębiorstwa, to niezbędne jest traktowanie ich jak niepoddanych swobodnej grze rynkowej, a tym samym ochrona konkurencji w ich relacjach z innymi podmiotami musi wynikać ze szczególnych przepisów. Do kategorii tej należą wszystkie sytuacje, w których państwo monopolizuje, w pełni lub częściowo, określoną dziedzinę gospodarki. Nie należą natomiast takie przypadki koncesjonowania, gdy koncesję może otrzymać każdy, kto spełnia określone warunki ustawowe[25]. Z tych przyczyn dla sektora telekomunikacji (dyrektywa 88/301 dotycząca konkurencji na rynkach urządzeń i wyposażenia służącego do świadczenia usług telekomunikacyjnych[26]), a także podmiotów działających w sektorach wodnym, energetyki, transportu (dyrektywa 90/531 konsolidująca również regulacje z poprzedniej wymienionej dyrektywy i obejmująca sektor telekomunikacji[27]), przyjęto zbliżone do obowiązujących podmioty sektora publicznego regulacje chroniące konkurencję przy zawieraniu przez nie kontraktów na dostawy i roboty z innymi przedsiębiorcami. W związku z objęciem w 1992 r. regulacjami wspólnotowymi także zamówień na usługi (opublikowana została dyrektywa 92/50), dyrektywa dotycząca podmiotów działających w wymienionych sektorach została również uzupełniona postanowieniami rozszerzającymi jej zakres przedmiotowy na zamówienia na usługi, w drodze przyjęcia w dniu 14 czerwca 1993 r. dyrektywy 93/38/EEC[28].

W 2004 r. weszły w życie nowe, obowiązujące obecnie dyrektywy: dyrektywa 2004/18/WE[29], która koordynuje procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane i uchyla obowiązujące do tej pory dyrektywy: 92/50, 93/36 i 93/37, oraz dyrektywa 2004/17/WE[30], która zastąpiła dyrektywę 93/38 dotyczącą zamówień sektorowych.

4. Od protekcjonizmu do ochrony konkurencji i od ochrony konkurencji do efektywności zakupów publicznych

Priorytetem pierwszych dyrektyw – 64/429/EEC i 64/427/EEC – było uporządkowanie rynku zamówień publicznych poprzez usunięcie barier narodowych oraz likwidację preferencji krajowych, a więc eliminację zachowań protekcjonistycznych, chroniących własny rynek i stworzenie warunków równej konkurencji dla przedsiębiorców z innych państw członkowskich. Były to wyłączne cele tych dyrektyw. U podstaw wspólnotowego systemu zamówień publicznych legła więc nawet nie tyle ochrona konkurencji, co tworzenie warunków dla zaistnienia konkurencji i eliminacja ochrony własnych rynków. W literaturze można jednak czasami odnaleźć także inny pogląd na temat motywów tworzenia systemu zamówień publicznych. Wskazuje on prymat dążenia do racjonalizacji wydatków publicznych, a ochronę konkurencji widzi jako efekt wtórny[31]. Pogląd ten, w mojej ocenie, nie oddaje jednak zasadniczych dążeń ustawodawcy wspólnotowego, zmierzającego do usuwania barier w handlu, a zadanie to, aż do początku lat 90., stanowiło priorytet wspólnotowego prawa zamówień publicznych. Mimo to, aż do 1992 r. (art. 31 dyrektywy 93/37/EWG) dopuszczalne było stosowanie preferencji regionalnych polegających na prawie lub obowiązku zlecenia części zamówień wykonawcom lokalnym lub użycia produktów lokalnych, a także na stosowaniu cenowych preferencji dla wykonawców z danego regionu[32]. Taki okres dopuszczalności preferencji regionalnych był krytykowany przez ETS, który wskazywał na ich niezgodność z traktatem[33].

W sprawie Du Pont de Nemours SpA przeciwko Unita sanitaria di Carrara ETS orzekł, że prawo włoskie zobowiązujące zamawiających do uzyskania przynajmniej 30% wszystkich dostaw od przedsiębiorstw rolnych i przemysłowych działających na terenie Włoch Południowych jest niezgodne z prawem wspólnotowym. Naruszenia doznaje w tym przypadku zasada swobodnego przepływu towarów oraz zasada konkurencji, ponieważ towary pochodzące z innych państw członkowskich są traktowane w sposób dyskryminacyjny. Rząd włoski argumentował, że preferencje nie mają charakteru dyskryminującego ze względu na narodowość, ponieważ odnoszą się także do przedsiębiorstw włoskich z innych regionów. Zdaniem ETS należy jednak zauważyć, że wszystkie produkty objęte systemem preferencji są wyłącznie produktami krajowymi. Ponadto fakt, że ograniczający skutek, jaki środek wywiera na import, nie zapewnia uprzywilejowanej pozycji wszystkim krajowym produktom, a jedynie niektórym, nie wyłącza tego środka z zakazu zawartego w art. 28 TWE[34].

Przykładem preferencji były obowiązujące w polskim systemie prawnym preferencje krajowe, wprowadzone ustawą z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych. Zgodnie z art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych[35] przyjęto, że przepisy znoszące obowiązek stosowania preferencji krajowych przy udzielaniu zamówień publicznych wejdą w życie z dniem uzyskania przez RP członkostwa w UE. Jednocześnie na mocy art. 67 Układu Europejskiego z dnia 16 grudnia 1991 r. ustanawiającego stowarzyszenie między RP a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami członkowskimi, przedsiębiorstwa Wspólnoty otrzymały dostęp do procedur przetargowych w Polsce na zasadzie traktowania nie mniej korzystnego niż traktowanie przedsiębiorstw polskich od 1 lutego 2004 r. Należy zauważyć, że już od 1 stycznia 2001 r. preferencje nie miały jednak charakteru stricte krajowego i dotyczyły poza przedsiębiorcami polskimi również przedsiębiorstw z państw-sygnatariuszy Środkowoeuropejskiej Umowy o Wolnym Handlu (CEFTA)[36]. Stosowanie preferencji krajowych przy udzielaniu zamówienia publicznego miało na celu uprzywilejowane traktowanie podmiotów krajowych (i innych zrównanych w prawach z krajowymi na zasadzie wzajemności).

Szczególnie rażące ograniczenie konkurencji było dopuszczane w przypadku zamówień o wartości nieprzekraczającej równowartości 30.000 euro, przy których udzielaniu zamawiający mógł ograniczyć udział w postępowaniu do dostawców lub wykonawców krajowych oraz zagranicznych mających oddział lub przedstawicielstwo w RP.

Należy zauważyć, że preferencje we wszystkich zamówieniach, a więc również większych, miały charakter produktowy, tj. nie preferowały wprost uczestników postępowania, lecz wykorzystywanie towarów pochodzenia krajowego. Zamawiający miał obowiązek żądać użycia co najmniej 50% wartości surowców i produktów krajowych oraz (przy robotach budowlanych) 50% udziału podmiotów krajowych w wykonaniu zamówienia, a mógł zażądać, aby 100% prac objętych zamówieniem było wykonane przy wykorzystaniu podmiotów, surowców i produktów krajowych. Aby preferencje krajowe mogły być stosowane w zamówieniach o skali największej (ponad 200.000 euro) przy nabywaniu robót budowlanych, wymagana była zgoda na Prezesa UZP. Obowiązkową formą preferencji krajowych w zamówieniach o wartości pond 3000 euro było przeliczanie ceny dla porównania i oceny ofert w taki sposób, który nakazywał wyższą ocenę ofert krajowych (z krajowych towarów) w stosunku do pozostałych.

Nie zawsze jednak preferencje muszą mieć charakter dyskryminacyjny. „Preferencje dla drobnych wytwórców przewidywano w § 13 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 stycznia 1937 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa samorządu oraz instytucji prawa publicznego. Zgodnie z jego brzmieniem w przypadku jeżeli oferowana cena i pozostałe warunki są jednakowe, wówczas należy dać pierwszeństwo rynkowi miejsca pracy z zastrzeżeniem tzw. szeregu preferencyjnego – najpierw należało wybrać ofertę przygotowaną przez rzemieślników zrzeszonych w organizacjach o charakterze zarobkowym, np. spółdzielniach, potem rzemieślnikom niezrzeszonym, a na samym końcu przemysłowcom”[37]. Uważano, że przyczyni się to do rozwoju małych przedsiębiorstw, a tym samym wzmocnienia konkurencji rynkowej. To rozwiązanie należy ocenić jako szczególnie interesujące, prokonkurencyjne i w pewnym stopniu możliwe do wykorzystania w obecnym systemie prawnym. Prawo unijne i polityka wspierania małych i średnich przedsiębiorstw także wskazuje na konieczność wsparcia sektora MŚP, podobnie jak polskie ustawodawstwo – art. 103 u.s.d.g. (por. rozdz. II pkt 2). Wprowadzenie takich preferencji, o ile udałoby się ustalić bagatelny próg ich stosowania, nie naruszyłoby traktatu[38]. Nie naruszałoby także postanowień dyrektyw o zamówieniach publicznych oraz traktatowej zasady niedyskryminacji z powodów narodowych, gdyby wsparcie MŚP dotyczyło zamówień mniejszych, nieobjętych przepisami dyrektyw oraz obejmowało MŚP z całej UE, a nie tylko z Polski.

Pierwsze dyrektywy, zdaniem KE, szybko okazały się niewystarczające dla skutecznej ochrony konkurencji przy udzielaniu przez państwa członkowskie zamówień publicznych o większej wartości. Podjęto więc działania zmierzające do opracowania sytemu prawnego szczegółowo regulującego sposoby postępowania przy udzielaniu zamówień. Podwaliny wspólnotowego systemu prawnego w zakresie zamówień publicznych stworzono w wyniku przyjęcia dyrektywy 71/305/EEC ustalającej zasady udzielania zamówień na roboty budowlane, a 5 lat później dyrektywy 77/62/EEC dotyczącej nabywania dostaw. Celem obu dyrektyw było zwiększenie przejrzystości procedur, niedyskryminowanie przedsiębiorców zagranicznych (z innych krajów Wspólnoty), a także zwiększenie faktycznej konkurencji. Roboty budowlane, które objęto dyrektywą, miały wartość 1 mln ECU[39], lecz – jak wynika z preambuły do dyrektywy – zamiarem Komisji było obniżenie tej wartości w pracach legislacyjnych. Zamiar ten nie został nigdy urzeczywistniony, natomiast w następnych dyrektywach kwota, od której stosuje się przepisy wspólnotowe, została podniesiona początkowo do 5 mln ECU w dyrektywie 93/37 EWG (art. 6 ust. 1 dyrektywy), aż do 6,242 mln euro przy przyjmowaniu dyrektywy 2004/18.

Dyrektywy 93/37/EEC oraz 93/36/EEC konsolidujące przepisy dotyczące zamówień odpowiednio na roboty budowlane oraz dostawy, a także dyrektywa 92/50/EEC koordynująca procedury udzielania zamówień na usługi, to akty prawne, których uchwaleniu towarzyszył pogląd, że ochrona konkurencji jest szczególnie istotna w przypadku zamówień o skali wspólnotowej, zaś za niewymagające szczegółowej ochrony uznano zamówienia o wartości do 5 mln ECU w przypadku robót oraz 200 tys. ECU dla dostaw i usług[40]. Z uzasadnienia do tych dyrektyw wynika, że zdaniem Komisji skuteczność ochrony konkurencji została osiągnięta w istotnym stopniu dzięki istniejącym regulacjom wspólnotowym i krajowym, a wprowadzenie do krajowych zasad prawnych rozwiązań zapewniających respektowanie swobód traktatowych pozwala na podniesienie progów, od których muszą być stosowane przepisy wprowadzone dyrektywami. Znaczne zwiększenie wartości zamówień, od której uzależnione jest stosowanie dyrektywy na roboty, zostało zrównoważone bardziej szczegółowymi przepisami, które zamawiający są obowiązani stosować przy udzielaniu zamówień, dotyczącymi przede wszystkim:

● zakresu informacji podawanych w ogłoszeniach (ujednoliconego w skali wspólnotowej);

● dopuszczalnych kryteriów, spośród których zakaz stosowania kryteriów podmiotowych, odnoszących się do właściwości wykonawcy, stał się od tej pory jednym z zasadniczych instrumentów zapobiegających preferowaniu określonych wykonawców; ocena ofert wyłącznie w świetle kryteriów dotyczących przedmiotu zamówienia zapewniająca znacznie dalej idący obiektywizm to w ochronie konkurencji jedno z istotniejszych osiągnięć ustawodawcy wspólnotowego;

● zasad tworzenia opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o wspólnotowe standardy techniczne – co zapobiega dyskryminacji ze względu na używane produkty pochodzące z różnych krajów, w praktyce sprowadzając się do ochrony wykonawców z tych krajów przed praktykami eliminującymi ich z postępowania poprzez konieczność spełniania krajowych standardów przez oferowane wyroby.

O ile zastąpieniu odrębnych dyrektyw właściwych dla robót, dostaw i usług wspólną dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi towarzyszyło podniesienie wartości zamówień, od której powstaje obowiązek stosowania dyrektyw (por. wyżej), to już pierwsze zmiany dyrektywy 2004/18 zmierzały do przywrócenia poprzednich wartości zobowiązujących do stosowania dyrektyw. W przypadku robót budowlanych próg obniżono początkowo do 5,278 mln euro, następnie 5,150 mln, a począwszy od 1 stycznia 2010 r. do 4,845 mln euro. Od 1 stycznia 2012 r. podniesiony nieznacznie – do 5 mln euro. Odpowiednio obniżano również progi stosowania dyrektywy dla nabywania dostaw i usług[41]. Taki kierunek zmian nie wynika z pogarszających się warunków konkurencji oferowanych przez przepisy krajowe, ale jest pochodną coraz głębszej integracji Unii i dążenia do harmonizacji warunków prowadzenia działalności. Łatwość świadczenia usług i dostaw transgranicznych poprzez nowe elektroniczne formy komunikacji powoduje wzrost zainteresowania stosunkowo niewielkimi zamówieniami udzielanymi w innych krajach. Stąd tendencja do zbliżania ustawodawstw jest działaniem prokonkurencyjnym, zapewniającym łatwość poruszania się wykonawców z różnych państw w systemach prawnych krajów trzecich.

Przy przyjmowaniu dyrektywy 2004/18, a także dyrektywy 2004/17 (tzw. sektorowej), ochrona konkurencji nie była jednak jedynym i najważniejszym celem. Uzasadnienie dla ich uchwalenia wskazuje przede wszystkim na zapewnienie podatnikom i klientom usług o najwyższej jakości, a także na względy ekonomiczne związane z zamówieniami publicznymi – służące dokonywaniu efektywnych zakupów. Trafnie zauważają E. Nowińska i Ch. Schnell, że obecnie w prawie wspólnotowym podstawowe zasady mają na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych[42]. Ochrona konkurencji z celu stała się więc metodą zapewniania efektywności wydatków.

Przyjęcie dyrektyw, zdaniem KE, powinno doprowadzić do znacznych oszczędności w wydatkach ponoszonych przez władze publiczne, a tym samym przez podatników[43]. Cele fiskalne i ekonomiczne, a także polityka redukcji deficytu finansowego stały się nadrzędne wobec ochrony konkurencji. Komisja przyjmowała, że już poprzednie dyrektywy przyczynią się do znaczących oszczędności, sięgających 22 mld ECU i będą stanowić ponad 10% wszelkich oszczędności wynikających z likwidacji wszelkich barier w funkcjonowaniu wspólnego rynku[44]. Mimo braku badań statystycznych sama Komisja wątpiła jednak, czy oszczędności takie udało się osiągnąć. Dlatego też nowym dyrektywom – służącym osiąganiu oszczędności – towarzyszą opracowane przez EUROSTAT metody badawcze służące ocenie między innymi ekonomicznej racjonalności wydatków publicznych w poszczególnych krajach Unii, a dyrektywy nakazują przekazywanie Komisji corocznych raportów o skali zamówień udzielonych w poszczególnych krajach[45].

Komisja Europejska w tym samym dokumencie (Zielona księga. Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej – w poszukiwaniu rozwiązań) konstatuje, że ramy ustawodawcze, dotyczące otwartych i opartych na zasadach konkurencyjności zamówieniach publicznych, zostały już ustalone, a konkurencyjność w dziedzinie zamówień publicznych jest zjawiskiem częstszym niż kiedykolwiek. Respektując zasady zachowywania konkurencji, podstawowym zadaniem rządów państw członkowskich oraz ustawodawcy jest dążenie do przejrzystości systemu (rozumianego w szczególności jako oddalanie podejrzeń o jakiekolwiek pozaprawne preferencje). Z systemu zamówień publicznych należy wyeliminować relacje oparte na zwyczajach, szczególnych powiązaniach i niejasnych zachowaniach. Takie działanie będzie prowadzić do efektywności wydatków. Konkurencyjność pomiędzy przedsiębiorstwami nie jest więc już tworzona przez system zamówień publicznych. Przeciwnie – to dzięki istniejącej i podlegającej ochronie konkurencji system zamówień publicznych staje się coraz bardziej efektywnym środkiem oszczędności i racjonalności wydatków. Odejście od zasadniczego celu – wzmacniania konkurencji ponadnarodowej i likwidacja barier w przepływie towarów, usług, osób i kapitału – nie zostaje jednak w ustawodawstwie dotyczącym zamówień zastąpione wyłącznie dążeniem do efektywności zakupów. Przeciwnie – system staje się według zasad Komisji instrumentem realizacji innych polityk prokonkurencyjnych, nastawionych na wspieranie innych celów Unii – polityki wobec małych i średnich przedsiębiorstw czy polityki społecznej. Poprzez odejście od bezwzględnej zasady równego traktowania, twórcy nowego podejścia do zamówień publicznych czynią zeń instrument wsparcia dla podmiotów, które mają utrudnioną pozycję w konkurowaniu na rynku (małe przedsiębiorstwa, osoby niepełnosprawne lub przedsiębiorstwa zatrudniające niepełnosprawnych).

Teza ta znajduje potwierdzenie już w punkcie 1 preambuły do dyrektywy 2004/18 stanowiącym, że dyrektywa, opierając się na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, umożliwi zaspokojenie przez instytucje zamawiające potrzeb określonej grupy odbiorców publicznych. Punkt 5 preambuły na równi z ochroną konkurencji stawia ochronę środowiska. Sformułowanie, że jednym z celów dyrektyw jest wskazanie, jak instytucje zamawiające mogą przyczynić się do ochrony środowiska oraz promocji nieustannego rozwoju, zapewniając jednocześnie możliwość uzyskania jak najbardziej rentownych zamówień, można odczytywać nawet jako prymat działań proekologicznych nad ekonomią. Taki cel nie ogranicza jednak konkurencji, jest działaniem równoważącym przejawiające się w wielu miejscach dyrektyw dążenie do zwiększania efektywności wydatków i oszczędności innym celem. Celem tym we wcześniejszych dyrektywach była przede wszystkim chęć wzmacniania konkurencji, obecnie zaś cele środowiskowe uzyskały z ochroną konkurencji równy status. Wydaje się, że wynika to z przekonania wspólnotowego ustawodawcy, iż konkurencja w rozumieniu traktatowym – tj. poszanowania zasady swobody przepływu towarów, swobody zakładania przedsiębiorstw oraz swobody świadczenia usług, a także zasad z nich się wywodzących, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości – została osiągnięta. Zwrócono więc uwagę na inne cele. Ochrona konkurencji pozostaje zasadniczym celem w tych obszarach funkcjonowania gospodarki, gdzie możliwe są jej zakłócenia poprzez wykorzystywanie uprzywilejowanej ekonomicznie lub prawnie pozycji. Poza tworzeniem rozwiązań przyjaznych dla małych i średnich przedsiębiorców, podmiotów zatrudniających osoby niepełnosprawne, zwrócono więc uwagę również na zagrożenie dla zasad konkurencji poprzez uprzywilejowywanie podmiotów publicznych. Punkt 2 preambuły wskazuje więc, że państwa członkowskie powinny zapewnić, aby udział instytucji prawa publicznego w charakterze oferenta w procedurze udzielania zamówień publicznych nie powodował zakłócenia konkurencji dla oferentów prywatnych.

O tym, że czas, gdy ekonomiczny aspekt dyrektyw był jedynym lub dominującym celem ich wydania minął, a zamówienia publiczne stały się elementem zintegrowanej wieloaspektowej polityki Unii wyraźnie świadczy pkt 6 preambuły do dyrektywy 2004/18. Wskazuje on, że żaden z przepisów dyrektywy nie powinien stanowić przeszkody stosowania rozwiązań niezbędnych do ochrony polityki i moralności publicznej, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego, zdrowia ludzi i zwierząt lub też ochrony roślin. O ile obronność, bezpieczeństwo i szczególny interes państwa były podnoszone jako nadrzędne wobec przestrzegania reguł konkurencji już w dyrektywach poprzednich, to moralność publiczna pojawia się po raz pierwszy. Wydaje się, że została ona potraktowana na równi z ochroną innych dóbr społecznych – jako element dorobku socjalno-kulturowego, a te w nowych dyrektywach mają znaczenie nadrzędne nad zasadą konkurencji. Ochroną kulturalnych i społecznych aspektów życia przed zdominowaniem przez konkurencję opartą na ekonomii ustawodawca wspólnotowy uzasadnił odstępstwo od stosowania dyrektyw przy nabywaniu usług audiowizualnych takich jak opracowywanie, produkcja lub koprodukcja programów gotowych oraz innych usług przygotowawczych (usługi związane z pisaniem scenariuszy lub innymi rodzajami twórczości artystycznej niezbędnymi w produkcji programów).

Tendencja w dążeniu do uczynienia z przepisów o zamówieniach publicznych instrumentu realizacji innych niż polityka konkurencji celów Unii jest trwała. Komunikat Komisji dotyczący ustawodawstwa Wspólnoty w dziedzinie zamówień publicznych oraz możliwości zintegrowanego społecznego podejścia do zamówień KOM (2001) 566[46], będący kontynuacją Komunikatu z 1998 r. „Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej”, wskazuje na celowość uwzględniania w procedurach przetargowych nie tylko podstawowych zasad niedyskryminacji (kobiet, niepełnosprawnych), ale również realizacji w ten sposób polityki społecznej. Za szczególnie istotny cel uznano integrację bezrobotnych i zwalczanie ich społecznego wykluczenia. W kolejnym Komunikacie „Odnowiona agenda społeczna. Możliwości, dostęp i solidarność w Europie XXI wieku” – KOM (2008) 412[47] Komisja także wskazuje, że poza ochroną konkurencji, cele takie jak potrzeby edukacji, ochrona zdrowia, rynek pracy itp. powinny być uwzględniane przy wyborze najlepszej oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dyskusja na temat celów, które powinny być realizowane z wykorzystaniem przepisów o zamówieniach publicznych, trwa. W dniu 27 stycznia 2011 r. KE ogłosiła Zieloną księgę, która rozpoczęła dyskusję o zmianie wspólnotowych przepisów o zamówieniach publicznych[48]. Podniesiono w niej kilka interesujących kwestii. Pierwszą z nich jest wyraźny powrót do ochrony konkurencji jako zasadniczego celu przepisów o zamówieniach publicznych. Już w pkt 1, odpowiadając na pytanie „Na czym polegają przepisy o zamówieniach publicznych?”, pada stwierdzenie, że mają one służyć zapewnieniu konkurencji. Stanowisko Rządu RP wobec propozycji zawartych w Zielonej księdze z dnia 27 stycznia 2011 r. zostało wyrażone 25 marca 2011 r. Polska poparła dotychczasową politykę UE wskazującą na zasadność wykorzystywania przepisów o zamówieniach publicznych do realizacji polityk UE innych niż ochrona konkurencji. Nie uznała jednak za właściwe dalsze rozszerzanie celów realizowanych z wykorzystaniem przepisów o zamówieniach publicznych. Zdaniem Polski „Zamówienia publiczne mają w sobie ogromny potencjał, który może pomóc realizować cele innych polityk. Polska popiera szerokie wykorzystanie zamówień publicznych do realizacji celów z zakresu innych polityk, w szczególności ochrony środowiska, bardziej efektywnego gospodarowania zasobami i większej efektywności energetycznej, przeciwdziałania zmianom klimatu, promowania innowacji i włączenia społecznego, a także zapewnienia możliwie najlepszych warunków dla świadczenia wysokiej jakości usług publicznych. (...) Nakładanie zobowiązań na zamawiających w zakresie realizacji celów innych polityk z uwagi na niebezpieczeństwo przeregulowania wymaga szczególnej ostrożności”[49]. Mimo to rola przepisów o zamówieniach publicznych w ochronie konkurencji nie została podkreślona. Stanowisko to ogranicza się do twierdzenia, że prokonkurencyjny charakter mają przepisy, których celem jest zapobieganie konfliktowi interesów oraz sytuacjom korupcjogennym[50]. Nie negując celowości takich działań, warto zauważyć, że nie są one istotą ochrony konkurencji, lecz raczej eliminacją patologii, co nie może zastępować działań prokonkurencyjnych. Stanowisko takie jest konsekwencją wcześniejszego poglądu Rządu, który, podzielając dotychczasowy pogląd KE, przyjął dokument, popierający tzw. społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne. Promocja godnej pracy, poszanowanie praw człowieka i prawa pracy, wsparcie społecznego włączenia osób niepełnosprawnych, ekonomia społeczna i wsparcie MŚP poprzedzają w nim traktowaną marginalnie zasadę uczciwego i etycznego handlu i uczciwej konkurencji[51].

Tak szerokie zdefiniowanie celów, które mogą być realizowane poprzez odpowiednie kształtowanie przepisów o zamówieniach publicznych, a przez to ograniczenie znaczenia zasady konkurencji może rodzić zagrożenia, a także utrudnić realizację tych celów – w szczególności ekonomicznych. Dla przedsiębiorców zasada ochrony konkurencji jest gwarancją uczciwości systemu zamówień publicznych i skłania do zaangażowania się w działalność na tym rynku. Zaufanie do reguł konkurencji sprawia, że liczba wykonawców ubiegających się o publiczne kontrakty wzrasta, a w konsekwencji wskutek konkurencji spadają ceny i rośnie jakość oferowanych świadczeń[52]. Ekonomiczne efekty nadmierności celów mogą być więc odmienne od zakładanych.

W doktrynie prezentowany jest także pogląd odmienny, wskazujący, że właśnie nadmierne otwarcie na konkurencję grozi pogorszeniem efektów uzyskiwanych w zakupach publicznych. Wzrost ryzyka w przypadku zawierania umów z niezweryfikowanymi w praktyce (nieznanymi), ale najtańszymi przedsiębiorcami, utrata możliwości czerpania korzyści z długotrwałej współpracy z tym samym wykonawcą to najczęściej podnoszone wady systemu zamówień publicznych[53]. Postawionej tezie nie towarzyszy prezentacja dowodów wskazujących na jej słuszność. Wydaje się, że wątpliwości co do zasadności bezwzględnej ochrony konkurencji wynikają z braku uwzględnienia rozwiązań możliwych do zastosowania przy zachowaniu konkurencji, a bez wskazywanych negatywnych efektów. Skutek przyjmowania oferty najtańszej może być oczywiście zupełnie nieakceptowany – wadliwość, niska jakość, częste awarie, zagrożenia bezpieczeństwa, to tylko typowe zagrożenia takiego wyboru. Zasada konkurencji nie sprowadza się jednak do wyboru ofert najtańszych. Zamawiający – zgodnie z dyrektywową i ustawową definicją – wybierają ofertę najkorzystniejszą, a nie najtańszą. Oferta najkorzystniejsza zaś to taka, która przedstawia najlepszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert (art. 53 dyrektywy 2004/18, art. 55 dyrektywy 2004/17 oraz art. 2 pkt 5 p.z.p.). Te inne kryteria to między innymi kryteria jakościowe, funkcjonalne czy środowiskowe, pozwalające na wybór ofert spełniających najlepiej inne niż cenowe oczekiwania zamawiającego.

Rozdział II Konkurencja jako wartość w systemie prawnym Rzeczypospolitej Polskiej

1. Konstytucyjna zasada wolności gospodarczej jako podstawa konkurencji

Konstytucja RP stanowi, że wolność działalności gospodarczej jest jedną z podstaw „społecznej gospodarki rynkowej” (art. 20). Społeczna gospodarka rynkowa to gospodarka oparta na prawach rynku, w której zasady wolnorynkowe stanowią podstawowe reguły życia gospodarczego, ale państwo aktywnie oddziałuje na gospodarkę. Prognozuje i programuje życie gospodarcze w skali makroekonomicznej, wspomaga mechanizm rynkowy dla zbliżenia go do stanu trwałej równowagi[54]. Wypełniając swe funkcje, państwo może więc ingerować w gospodarkę tam, gdzie to konieczne dla wypełniania tak opisanej roli. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP „ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”.

Wolność gospodarcza wymieniana jest w Konstytucji w rozdziale I „Rzeczpospolita”. Jest więc zasadą ustroju gospodarczego państwa[55]. „Tak określona wolność gospodarcza, jako zasada ustrojowa, determinuje zarówno treść aktów prawotwórczych, jak i wyznacza granicę stanowienia i stosowania prawa poprzez swoją moc derogującą”[56]. Przypisanie wolności gospodarczej, a więc również prawu do konkurencji, cech zasady konstytucyjnej stawia ją na równi z innymi ustanowionymi w niej zasadami, z których żadna nie ma charakteru nadrzędnego. Zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej podlega jednak ograniczeniu relatywnie łatwiej niż na przykład wolność osobista czy prawa polityczne. Podobnie jak w przypadku wszelkich zasad ograniczenie wolności prowadzenia działalności i konkurencji może mieć miejsce ze względu na konieczność realizacji innej zasady konstytucyjnej. O ile jednak w przypadku wolności osobistych nadrzędność interesu publicznego nie zyskuje priorytetu, to Trybunał Konstytucyjny wskazuje, że interes publiczny, a więc problem występujący każdorazowo w przypadku udzielania zamówień publicznych, może być jedną z podstawowych przyczyn ograniczania swobody prowadzenia działalności gospodarczej[57].

Poza ujęciem konstytucyjnym, prawo do wolnego wykonywania działalności gospodarczej powtórzono w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, która uszczegóławia konstytucyjną zasadę, stanowiąc w art. 6 ust. 1, że: „podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa”. Oznacza to, że o tym, czy oraz w jakiej formie prawnej, w jakiej dziedzinie, podjąć działalność decyduje wyłącznie obywatel i władze publiczne nie są władne go w tym zakresie ograniczyć w inny sposób, niż w drodze ustawy określającej szczególne reguły podejmowania działalności w niektórych dziedzinach. Przepis art. 6 u.s.d.g. obejmuje również swobodę wykonywania działalności, czyli możliwość podejmowania decyzji o metodach, obszarach i wszelkich innych aspektach działalności na własny rachunek i odpowiedzialność. Ustawa stanowi jednak, iż podmioty mogą realizować przysługujące im prawo do wolnego prowadzenia działalności gospodarczej po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w KRS albo do Ewidencji Działalności Gospodarczej (art. 14 u.s.d.g.). Wymóg ten (o charakterze formalnym) jest jednak niezbędny tylko do stałego i zorganizowanego prowadzenia działalności o charakterze zarobkowym, gdyż te cechy konstytutywne przesądzają o fakcie, że jakieś czynności stanowią działalność gospodarczą. Incydentalne wykonywanie czynności zarobkowych (w tym również na rynku zamówień publicznych) nie wymaga prowadzenia działalności gospodarczej i jej rejestracji. Taki kształt przepisów o zamówieniach publicznych jest szczególnie ważny dla ochrony konkurencji w małych zamówieniach. Mimo pełnej swobody prowadzenia działalności gospodarczej założenie (rejestracja) przedsiębiorstwa w Polsce wciąż zajmuje więcej czasu, niż wynoszą ustawowe terminy składania ofert (lub wniosków) w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mniejszej wartości[58]. Obligatoryjność prowadzenia działalności gospodarczej dla udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia byłaby więc w tym segmencie rynku zamówień istotnym uszczerbkiem dla możliwości konkurowania. Ubieganie się o zamówienia publiczne osób, które nie prowadzą działalności gospodarczej, nie oznacza jednak, że nie obowiązują ich reguły konkurencji i mogą pominąć zarobkowy cel wiążący przedsiębiorców. To inne cechy (np. brak ciągłości działalności) będą przesądzać o różnicach między przedsiębiorcą a inną osobą[59]. Przyjęcie, że osoba nieprowadząca działalności gospodarczej może ubiegać się o zamówienie publiczne bez zamiaru osiągnięcia zysku prowadziłoby do zagrożenia czynem nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.

Ograniczenie prawa do wolnego prowadzenia działalności następuje poprzez wskazanie w ustawie rodzajów działalności administracyjnie reglamentowanej, tj. takich działalności, których prowadzenie wymaga uzyskania koncesji, zezwolenia, licencji albo zgody itd. Regulacje dotyczące działalności koncesjonowanej zawarte są w rozdziale 4 u.s.d.g. „Koncesje oraz regulowana działalność gospodarcza” (art. 46–63). Koncesjonowanie działalności gospodarczej może być wprowadzane tylko ze względu na ważny interes publiczny i tylko w przypadku, gdy dana działalność nie może być wykonywana jako wolna. Zgodnie z art. 47 ust. 1 u.s.d.g., jeżeli przepisy odrębnych ustaw nie stanowią inaczej, udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu należy do ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności gospodarczej wymagającej uzyskania koncesji. Wymienione akty administracyjne mają formę prawną decyzji (art. 47 ust. 2 u.s.d.g.). Zasada wolności gospodarczej, rozumiana jako obowiązek powstrzymywania się państwa od ingerencji w sposób prowadzenia przedsiębiorstw tak dalece, jak to możliwe bez uszczerbku dla innych celów, które państwo realizuje, oznacza, że również przy wydawaniu koncesji stanowiących decyzje administracyjne o istotnym zakresie uznania ograniczanie prawa do prowadzenia działalności koncesjonowanej winno być jak najmniejsze. „Ustalając funkcję wolności gospodarczej jako zasady ustrojowej, należy stwierdzić, że wiąże ona ustawodawcę zwykłego w zakresie prowadzenia określonej polityki gospodarczej”[60].

Wolność gospodarcza, rozumiana jako prawo wolnego wykonywania działalności, doznaje ograniczenia w przypadku wykonywania zamówień publicznych. Zgodnie z dyspozycją zawartą w ostatnim zdaniu art. 6 ust. 1 u.s.d.g. wolność ta wymaga zachowania warunków określonych przepisami prawa. Prawo zamówień publicznych określa wymagania o charakterze bezwzględnym, które muszą być spełnione, aby ubiegać się i uzyskać zamówienie publiczne. Nie jest więc możliwe wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie realizacji zamówień przez wykonawców, co do których zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 p.z.p., czyli:

1) wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania;

2) wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego;

3) wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;

4) wykonawców, którymi kierują osoby prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego[61].

Ustawodawca przyjął, że ochrona interesu publicznego poprzez odebranie prawa do realizacji zamówień wykonawcom, którzy nie zapewniają bezpieczeństwa wykonania zadania zleconego przez państwo (zamawiających) jest istotniejsza niż ochrona wolności gospodarczej. Należy zauważyć, że prawidłowość i bezpieczeństwo realizacji zadań publicznych jest zharmonizowane z ochroną konkurencji. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zamówienie wykonawców, którzy nie wypełniają na przykład zobowiązań podatkowych, stawiałoby ich w korzystniejszej ekonomicznie pozycji niż przedsiębiorców działających zgodnie z prawem, ze względu na niższe koszty działalności.

Wolność gospodarcza ukształtowania w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej pozostaje w ścisłym związku z unijnymi zasadami niedyskryminacji i ochrony konkurencji. Przysługuje ona na równych prawach z obywatelami polskimi wszystkim osobom z krajów UE i EOG[62], tj. obywatelom państw członkowskich oraz spółkom utworzonym zgodnie z porządkiem prawnym któregokolwiek z państw członkowskich (lub spółce europejskiej) i mających siedzibę na terenie UE. Z przywileju wolności gospodarczej w świetle prawa polskiego będą więc, podobnie jak według traktatu, korzystać obywatele krajów członkowskich UE, niezależnie od ich miejsca zamieszkania lub faktu posiadania jeszcze innego obywatelstwa[63]. Nie będą jednak mogły z niego skorzystać przedsiębiorstwa z siedzibą poza UE, w kraju, który nie podlega zasadzie równego traktowania, nawet jeśli są założone i prowadzone przez obywateli Unii. W przypadku ubiegania się o zamówienie publiczne w RP to ograniczenie nie ma znaczenia. Zasada równego traktowania wykonawców określona w art. 7 ust. 1 p.z.p. ma bowiem charakter bezwzględny i dalej idący niż przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zakazuje bowiem różnicowania wykonawców z jakichkolwiek przyczyn, w tym ze względu na prowadzenie działalności poza terytorium UE.

Wolność gospodarcza polega nie tylko na biernej roli państwa i zasadzie nieingerencji w gospodarkę. Przeciwnie, niezmiernie istotnym aspektem wolności jest zapewnienie powstrzymywania utrudnień w prowadzeniu przedsiębiorstw ze strony innych podmiotów (np. konkurentów)[64]. Ten aspekt wolności gospodarczej znajduje swój wyraz w art. 8 i 103 u.s.d.g., zgodnie z którymi państwo stwarza, z poszanowaniem zasad równości i konkurencji, korzystne warunki dla funkcjonowania i rozwoju mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców. Ustawa nadaje więc pojęciu konkurencji znaczenie, zgodnie z którym wsparcie podmiotów lub osób, których pozycja jest słabsza, jest nie tylko dopuszczalne, ale dla zachowania konkurencji wręcz konieczne. Pojęcie „państwo stwarza warunki” użyte w tym przepisie nie ogranicza się do działań jakichś konkretnych organów, władz czy jednostek organizacyjnych. Nie dotyczy też jakiejś jednej, konkretnej formy działań ani nie wskazuje, że wykonując jedynie pewne funkcje, państwo winno takie warunki stwarzać. Otwartość formuły, a jednocześnie imperatywne brzmienie („państwo stwarza”) oznacza obowiązek takiego działania nałożony na każdą jednostkę stanowiącą „państwo”, aby konkurencja rozumiana jako wyrównywanie szans była brana pod uwagę. W ten sposób należy również postrzegać zasadę zapewniania uczciwej konkurencji przy udzielaniu zamówień publicznych. Sądzę, że pojęcie państwa musi być przy tym interpretowane zgodnie z zasadą interpretacji prounijnej. Rola państwa rozważana jest bowiem w kontekście ochrony konkurencji, a więc jednej z zasadniczych zasad traktatowych. W orzecznictwie ETS pojęcie państwa rozumiane jest bardzo szeroko. Obejmuje ono nie tylko organy administracji centralnej, samorządowej lub inne organy wykonujące władzę publiczną, ale również podmioty podporządkowane władzy państwowej, znajdujące się pod jej kontrolą i wyposażone przez państwo w prawa szczególne lub wyłączne[65]. Podobne znaczenie pojęciu „państwo” Trybunał nadał w sprawie Beentjes, orzekając, że trzeba je rozumieć w sposób funkcjonalny. Tym samym każda instytucja, której skład i funkcje są uregulowane ustawowo i która jest uzależniona od władz publicznych przez przyznane im uprawnienia do mianowania jej władz, gwarancje udzielane dla zaciąganych przez nią zobowiązań oraz przez finansowanie zamówień publicznych, jakie rozdziela, musi być uważana za związaną z państwem w rozumieniu tej dyrektywy[66]. W przypadku udzielania zamówień publicznych na podstawie prawa zamówień publicznych należy więc przyjąć, że wszyscy zamawiający wymienieni w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a p.z.p. będą obowiązani do respektowania obowiązku zapewniania konkurencji z uwzględnieniem zasady wyrównywania szans, podobnie jak ta część zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 p.z.p., która jest w ponad 50% pośrednio lub bezpośrednio zależna od sektora publicznego.

2. Praktyki antykonkurencyjne na rynku zamówień publicznych

Konkurencja w gospodarce rynkowej służy w istocie celom publicznym[67], państwo chroni konkurencję, uznając że nawet ochrona interesu pojedynczego przedsiębiorcy (art. 1 ust. 1 u.o.k.k.) ostatecznie służy celowi publicznemu, jakim jest tworzenie warunków prawidłowego funkcjonowania gospodarki w celu ochrony interesów przedsiębiorców. Ochrona ta to w pierwszym rzędzie domena prawa antymonopolowego. „Praktyki ograniczające konkurencję lub skutki antykonkurencyjnych koncentracji skierowane są przeciw przedsiębiorcom, dlatego przeciwdziałanie im chroni bezpośrednio interesy przedsiębiorców”[68]. Polski system prawny przewiduje przy tym możliwość ingerowania w sposób prowadzenia działalności, nie tylko poprzez tworzenie instytucji (regulacji prawnych) chroniących konkurencję, ale również poprzez bezpośrednie działania zmierzające do ochrony przedsiębiorców zagrożonych antykonkurencyjnymi działaniami innych przedsiębiorców. Interes publiczny, którego zagrożenie jest niezbędną przesłanką działania Prezesa UOKiK – organu właściwego w sprawach ochrony konkurencji, winien być bowiem rozumiany jako konieczność zabezpieczenia swobody działania każdego z przedsiębiorców, o ile nie dotyczy jednostkowego, incydentalnego zdarzenia. Sąd Najwyższy, odnosząc się do zakresu obowiązywania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stwierdził, że: „publicznoprawny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, że ma ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagrożony lub naruszony interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonuje prawidłowo, gdy zapewniona jest możliwość powstania i rozwoju konkurencji. Za zagrożenie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu należy uznać, zdaniem Sądu, jedynie takie działania, które dotykają sfery szerszego kręgu uczestników rynku gospodarczego, tzn. dotyczą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki”[69]. Naruszenie interesu publicznego może mieć miejsce również w sytuacji, gdy sprawa prowadzona jest na wniosek indywidualnego przedsiębiorcy, którego konkretny interes doznał uszczerbku. Zapewnienie prawidłowego funkcjonowania określonego rynku właściwego w tej sprawie może bowiem wymagać sankcji w indywidualnych sprawach nagannych zachowań rynkowych.

Ochrona konkurencji w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pozostająca w związku z rynkiem zamówień publicznych, to przede wszystkim zwalczanie praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 6–9 tej ustawy. Są to zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji, oraz zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.o.k.k. zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

● ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,

● ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,

● podziale rynków zbytu lub zakupu,

● stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji,

● uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy,

● ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem,

● uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Przepis ten wskazuje jedynie przykładowo stany faktyczne, które prowadzą do ograniczenia konkurencji. Świadczy o tym użyty zwrot „w szczególności”. Inne niż wymienione w przepisie zachowanie może być uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, jeśli jego cel lub skutek ma antykonkurencyjny charakter[70].

Zakaz dotyczy zarówno porozumień pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak i pomiędzy wykonawcą i zamawiającym, jeśli cel lub skutek takiego porozumienia godzi w konkurencję, a zamawiający może być uznany za przedsiębiorcę zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów. Dotyczy też (ze względu na niewyczerpujący charakter katalogu) porozumień zawieranych przez wykonawcę lub zamawiającego z podmiotami niebędącymi bezpośrednimi uczestnikami przetargu, o ile zmierza lub skutkuje ograniczeniem konkurencji. Znajdzie więc zastosowanie na przykład przy ocenie legalności udostępniania potencjału przez podmioty trzecie wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p.[71]

Definicja przedsiębiorcy w prawie antymonopolowym jest znacznie szersza niż w innych gałęziach prawa. Powyższe podejście wynika z faktu, że przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów „mają na celu ochronę prawa przedsiębiorców (...) przed nieuczciwymi praktykami podmiotów mogących przybrać różną formę organizacyjnoprawną”[72]. Będą to więc przede wszystkim zamawiający-przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a więc zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 p.z.p., a także zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, gdyż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 4 pkt 1) za przedsiębiorcę uznaje również między innymi osoby prawne organizujące lub świadczące usługi o charakterze użyteczności publicznej.

Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej[73] „zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych” definiują pojęcie gospodarki komunalnej, a więc tej sfery życia gospodarczego, w której samorząd może uczestniczyć, przystępując do spółek prawa handlowego.

Mimo że pojęcie użyteczności publicznej nie jest w pełni tożsame z używanym w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. pojęciem „zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego”, to jednak są one bardzo zbliżone, choć „użyteczność publiczna” jest pojęciem nieco szerszym. Zgodnie z dokonującym jego wykładni poglądem TK[74] jest to działanie polegające na zaspokajaniu potrzeb społecznych o charakterze ogólnym, których działalność nie jest nastawiona na maksymalizację zysku. Zdaniem Trybunału zadania o charakterze „użyteczności publicznej” należy rozumieć możliwie najszerzej i winny one być utożsamiane z zadaniami publicznymi, których realizacja ciąży na administracji rządowej i samorządowej. Do zadań tych należy zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa. Wymieniając przykładowy katalog zadań o charakterze użyteczności publicznej, Trybunał wymienił zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną, utrzymanie dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej, realizację różnego rodzaju potrzeb kulturalnych. „Zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego”, a więc cecha niezbędna do uznania za zamawiającego zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zdanie ostatnie, dotyczy także potrzeb o charakterze ponadjednostkowym, które państwo (rozumiane szeroko) decyduje się zaspokoić samo albo na ich zaspokajanie chce wywierać decydujący wpływ[75]. Jednocześnie potrzeba powinna się odnosić do elementarnych potrzeb osobistych lub społecznych. Uprawnione będzie więc twierdzenie, że potrzeba o charakterze powszechnym niemająca charakteru przemysłowego ani handlowego jest potrzebą dotyczącą indywidualnego odbiorcy (konsumenta) jako członka większej zbiorowości, której zapewnienie stanowi obowiązkowe, w świetle przepisów prawa, zadanie organów władzy publicznej, stanowiąc tym samym działanie dla dobra ogólnego. Taka interpretacja wymienionych wyżej pojęć potwierdza, że zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 i 4 p.z.p., będą podlegali przepisom o ochronie konkurencji i konsumentów. Będą im podlegali również ci zamawiający, którzy są jednostkami sektora finansów publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p.) oraz jednostkami organizacyjnymi Skarbu Państwa spoza tego sektora, posiadającymi zdolność prawną, jeśli wykonują zadania użyteczności publicznej. Przepis będzie dotyczył również zamawiających najmniej licznie reprezentowanych, tj. wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 5 oraz 7 p.z.p., jeśli odpowiednio: są przedsiębiorcami, którzy uzyskali środki publiczne na cel i w wysokości wskazanej w przepisie, lub przedsiębiorcami, którzy uzyskali koncesję na roboty budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi[76].

Zakazane porozumienia zawierane w związku z udziałem w przetargach nie mają jednolitego charakteru. Wśród najczęściej spotykanych są[77]:

● złożenie ofert rotacyjnych – polegające na składaniu ofert przez grupę wykonawców w kolejnych przetargach i ustaleniu, który z nich składa ofertę wygrywającą w danym przetargu, pozostałe oferty mają jedynie stwarzać pozory istnienia konkurencji; zjawisko to wymyka się jakimkolwiek statystykom, nie znajduje odzwierciedlenia w orzecznictwie, gdyż wymaga oceny zachowań w wielu kolejnych postępowaniach, podczas gdy orzeczenia co do zasady koncentrują się na ocenie stanu faktycznego w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia;

● składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny – jest to praktyka polegająca na złożeniu bądź oferty wadliwej, bądź nierealnej, wyłącznie w celu umożliwienia rozstrzygnięcia przetargu i uzyskania zamówienia przez innego oferenta; w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego praktyka ta zdarza się stosunkowo najczęściej w trybie zapytania o cenę – jedynym, w którym do rozstrzygnięcia postępowania niezbędne są dwie złożone oferty; składanie tzw. oferty grzecznościowej, choć nie poddaje się statystykom i jest niezmiernie trudne do udowodnienia, jest stałym elementem w tego rodzaju postępowaniach;

● podział rynku opierający się na kryterium geograficznym, narodowym, asortymentowym, ustalonym według rodzaju nabywcy i polegający na zobowiązaniu do powstrzymania się od składania ofert w określonej części rynku – orzecznictwo organu właściwego w sprawie ochrony konkurencji zna przypadki takich porozumień;

● ograniczenie składania ofert – polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu (lub jej wycofaniu), aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w zasadzie nie występuje zjawisko wycofywania ofert, czynnością podobną w skutkach jest natomiast odmowa zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, jaka ma miejsce ze względu na umożliwienie zawarcia umowy wykonawcy, który złożył następną w kolejności ofertę; porozumienie, którego celem lub skutkiem jest dokonanie podziału rynku w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia jest najlepiej znane orzecznictwu organu właściwego do spraw ochrony konkurencji.

Centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów jest Prezes UOKiK (art. 29 ust. 1 u.o.k.k.). Podstawowym instrumentem Prezesa UOKiK w zakresie ochrony konkurencji jest prowadzenie postępowań antymonopolowych w sprawach praktyk ograniczających konkurencję – nadużywania pozycji dominującej na rynku oraz niedozwolonych porozumień. Skutkiem tych postępowań może być nakazanie zaniechania kwestionowanych działań oraz nałożenie kary pieniężnej w drodze decyzji administracyjnej. Prezesowi UOKiK przysługuje również prawo kontroli koncentracji w celu niedopuszczenia do sytuacji, w której w wyniku łączenia się przedsiębiorców powstanie podmiot dominujący na rynku. Prezes UOKiK, mimo że jest ustawowo powołanym organem właściwym w sprawach ochrony konkurencji, nie zyskał ustawowej wyłączności w tym zakresie. Problematyka ta przypisana jest również innym organom administracji rządowej, zwłaszcza tzw. organom regulacyjnym właściwym w sprawach poszczególnych obszarów (energetyka, transport lotniczy, kolejowy, telekomunikacja)[78], ale także np. organowi o horyzontalnym ukształtowaniu kompetencji, jakim jest Prezes UZP w sprawach zamówień publicznych[79]. Należy podkreślić, że fakt przypisania kompetencji w zakresie zamówień publicznych Prezesowi UZP nie wyłącza właściwości rzeczowej Prezesa UOKiK w sprawach dotyczących ochrony konkurencji i stosowania zakazanych praktyk w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże pomiędzy kompetencjami wyżej wymienionych organów istnieje wyraźne rozgraniczenie. Prezes UOKiK jest właściwy w sprawach zmowy między uczestnikami przetargu, zaś Prezes UZP, a także w przypadku sporów KIO oceniają prawidłowość jednostronnych czynności zamawiającego, w tym pod kątem ich wpływu na ograniczenie konkurencji. Tym samym za trafny należy uznać pogląd Prezesa UOKiK wyrażony w uzasadnieniu decyzji wywołanej wnioskiem jednego z uczestników postępowania przetargowego, który zwrócił się do Prezesa UOKiK o stwierdzenie, że czynności polegające na przygotowaniu postępowania są sprzeczne z zasadą zachowania konkurencji. Prezes UOKiK wskazał, że „wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy, można wnieść pisemny protest do zamawiającego, a w przypadku oddalenia lub odrzucenia protestu przysługuje odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych”[80]. Mimo zmian w sposobie wnoszenia środków ochrony prawnej istota orzeczenia Prezesa UOKiK pozostaje aktualna. Ochrona konkurencji w drodze postępowania antymonopolowego nie może zastępować korzystania ze środków ochrony prawnej, a Prezes UOKiK nie jest obowiązany do wszczęcia takiego postępowania na wniosek uczestnika przetargu publicznego.

Orzecznictwo Prezesa UOKiK zawiera wiele przykładów stwierdzenia zakazanych porozumień między wykonawcami lub zamawiającym i wykonawcami, zawartych w związku z udziałem w rynku publicznym, godzących tym samym w zasadę konkurencyjności udzielania zamówień. Podjęcie postępowania wyjaśniającego przez Prezesa UOKiK, zdaniem doktryny, powinno mieć miejsce, gdy z dostępnych informacji wynika, że:

● przetargi wygrywa stale ten sam wykonawca,

● przetargi wygrywają na zmianę w powtarzającej się kolejności określeni wykonawcy,

● w kolejnych postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia wykonawca składa ofertę podlegającą odrzuceniu,

● wykonawca wycofuje się z postępowania (odmawia zawarcia umowy) z błahej przyczyny,

● wykonawca, który wygrał przetarg, zatrudnia jako podwykonawców przedsiębiorstwa, które zrezygnowały ze składania środków ochrony prawnej[81].

Liczba postępowań prowadzonych przez Prezesa UOKiK w stosunku do wielkości rynku zamówień jest jednak zbyt mała. W 2010 r. Prezes UOKiK wydał 28 decyzji stwierdzających istnienie zakazanych porozumień. Dwie z nich dotyczyły rynku zamówień publicznych[82]. W decyzji z dnia 6 lipca z 2007 r. Nr RLU 28/2007, badając wystąpienie naruszającego prawo porozumienia zamawiającego z wykonawcą, Prezes UOKiK uznał za naruszające zakaz ograniczania dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem porozumienie polegające na bezpłatnym udostępnieniu przez podmiot publiczny oprogramowania nabytego od wykonawcy w trybie przepisów o zamówieniach publicznych, ponieważ oprogramowanie to, służąc otrzymującym do rozliczeń z tym podmiotem, zawierało również inne funkcje. Poprzez ten fakt doszło do ograniczenia konkurencji właśnie w zakresie dotyczącym dodatkowych funkcjonalności i eliminowania innych przedsiębiorców z rynku programów komputerowych. W analizowanej sytuacji brak naruszenia jakiegokolwiek przepisu o zamówieniach publicznych. Jednak skutki niezgodnego z prawem porozumienia prowadzą do zawężenia tego rynku poprzez brak zleceń dla przedsiębiorców wskutek nieodpłatnego zaoferowania niektórych funkcjonalności programu do nabywanych oraz w konsekwencji ich dalszą nieodpłatną dystrybucję przez nabywcę (zamawiającego). Zasada ochrony konkurencji w decyzji Prezesa UOKiK uzyskała prymat nad zwykłym rozumieniem zasady oszczędnego gospodarowania środkami publicznymi, któremu może służyć uzyskiwanie świadczeń nieodpłatnie. Naruszenie konkurencji zdaniem Prezesa UOKiK może jednak w konsekwencji skutkować rezygnacją z programów innych przedsiębiorców, a tym samym uzależnienia od konkretnego produktu. W konsekwencji może to prowadzić do dyktowania cen usług serwisowych utrzymaniowych itp. Oszczędność jest więc pozorna, a zasada ochrony konkurencji finalnie odnosi pozytywny skutek ekonomiczny również dla zamawiających.

Inną z praktyk ograniczających konkurencję, tj. nadużywaniem pozycji dominującej, zajmował się Prezes UOKiK, a także w skutek wniesienia odwołania od jego decyzji SOKiK, w sprawie dotyczącej organizacji lokalnej komunikacji miejskiej[83]. Zamawiającemu, będącemu organizatorem przetargów na wybór wykonawcy świadczącego usługi transportu pasażerskiego miejskiego, w postępowaniu przez Prezesem UOKiK postawiono między innymi zarzuty stosowania w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, a także przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Naruszenie tych przepisów przejawiało się w ustalaniu różnych warunków przetargów na obsługę linii autobusowych komunikacji miejskiej, a więc tożsamy przedmiot zamówienia nabywany w kolejnych, ogłaszanych bezpośrednio po sobie przetargach, co zdaniem Prezesa UOKiK różnicowało w sposób nieuzasadniony warunki konkurencji, a dyskryminujący i zbędny opis tych warunków potwierdzał ich antykonkurencyjny charakter. Tak ustalone warunki, w ocenie Prezesa UOKiK, uniemożliwiały ukształtowanie się okoliczności niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji na lokalnym rynku.

Szczególnie istotna dla ochrony konkurencji jest w mojej ocenie próba porównania warunków w kolejnych analogicznych przetargach i uznanie, iż ustalenie ich w sposób odmienny stanowi działanie naruszające konkurencję. W tym zakresie bowiem ograniczona jest właściwość organów orzekających w sprawach dotyczących zamówień publicznych – Zespołów Arbitrów przy Prezesie UZP do dnia wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw[84], a obecnie KIO. Orzekają one bowiem wyłącznie w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia i analiza porównawcza, choć dopuszczalna, ma miejsce incydentalnie.