Klauzula rzeczywistego beneficjenta (beneficial ownership) w międzynarodowym prawie podatkowym - Michał Wilk - ebook

Klauzula rzeczywistego beneficjenta (beneficial ownership) w międzynarodowym prawie podatkowym ebook

Michał Wilk

0,0
84,51 zł

lub
Opis

Monografia jest jedynym na rynku wydawniczym opracowaniem w całości dotyczącym zagadnienia klauzuli rzeczywistego beneficjenta w międzynarodowym prawie podatkowym.

Mimo że pojęcie "rzeczywisty beneficjent" stanowi jeden z fundamentalnych terminów umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, jego rozumienie wywołuje wiele wątpliwości. Dająca się przy tym zauważyć w wielu państwach praktyka wykorzystywania przez organy podatkowe klauzuli rzeczywistego beneficjenta jako swojego rodzaju ogólnej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania zwiększa niepewność podatników co do skutków podejmowanych działań inwestycyjnych na gruncie prawa podatkowego (w szczególności na rynkach finansowych), co w kontekście zasad odpowiedzialności płatnika w Polsce jest szczególnie niebezpieczne.

Ebooka przeczytasz w aplikacjach Legimi lub dowolnej aplikacji obsługującej format:

EPUB
PDF

Liczba stron: 514




zakupiono w sklepie:

Legimi

identyfikator transakcji:

13976194

znak wodny:

KLAUZULA RZECZYWISTEGO BENEFICJENTA (BENEFICIAL OWNERSHIP) W MIĘDZYNARODOWYM PRAWIE PODATKOWYM

Michał Wilk

Stan prawny na 1 marca 2015 r.
Wolters Kluwer SA

Anecie i Marysi

Wykaz skrótów

1. Akty prawne

dyrektywa IR, dyrektywa Interest & Royalties – dyrektywa Rady 2003/49/WE z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych Państw Członkowskich (Dz. Urz. UE L 157 z 26.06.2003, s. 49; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 9, t. 1, s. 380 z późn. zm.)

dyrektywa PS, dyrektywa Parent-Subsidiary – dyrektywa Rady 2011/96/UE z dnia 30 listopada 2011 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania mającego zastosowanie w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych Państw Członkowskich (Dz. Urz. UE L 345 z 29.12.2011, s. 8, z późn. zm.)

dyrektywa Savings – dyrektywa Rady 2003/48/WE z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie opodatkowania dochodów z oszczędności w formie wypłacanych odsetek (Dz. Urz. UE L 157 z 26.06.2003, s. 38; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 9, t. 1, s. 369, z późn. zm.)

k.c. – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121 z późn. zm.)

Konstytucja RP – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.)

konwencja strasburska – Konwencja o wzajemnej pomocy administracyjnej w sprawach podatkowych, sporządzona w Strasburgu dnia 25 stycznia 1988 r. (Dz. U. z 1998 r. Nr 141, poz. 913 z późn. zm.)

k.s.h. – ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 1030 z późn. zm.)

KWPT – Konwencja wiedeńska o prawie traktatów, sporządzona w Wiedniu dnia 23 maja 1969 r. (Dz. U. z 1990 r. Nr 74, poz. 439, załącznik)

o.p. – ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.)

p.p.s.a. – ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.)

u.p.d.o.f. – ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 361 z późn. zm.)

u.p.d.o.p. – ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 851 z późn. zm.)

u.p.p.p. – ustawa z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 455 z późn. zm.)

2. Czasopisma i oficjalne publikatory

AUL – Acta Universitatis Lodziensis

BIT – Bulletin for International Taxation

Biul. Skarb. – Biuletyn Skarbowy Ministerstwa Finansów

BTR – British Tax Review

Dz. U. – Dziennik Ustaw

Dz. Urz. UE/WE – Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej / Wspólnot Europejskich

EPS – Europejski Przegląd Sądowy

Eur. Tax. – European Taxation

KPP – Kwartalnik Prawa Prywatnego

KPPod. – Kwartalnik Prawa Podatkowego

M. Pod. – Monitor Podatkowy

M. Praw. – Monitor Prawniczy

PiP – Państwo i Prawo

POP – Przegląd Orzecznictwa Podatkowego

PPH – Przegląd Prawa Handlowego

Pr. Spółek – Prawo Spółek

Prz. Pod. – Przegląd Podatkowy

PS – Przegląd Sądowy

Rec. – zbiór orzeczeń sądów wspólnotowych (przed dniem 1 maja 2004 r.)

RPEiS – Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

St. Iur. – Studia Iuridica

St. Pr.-Ek. – Studia Prawno-Ekonomiczne

TNI – Tax Notes International

Zb. Orz. – zbiór orzeczeń sądów wspólnotowych (po dniu 1 maja 2004 r.)

ZNSA – Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego

3. Inne

CIV – instytucja zbiorowego inwestowania (ang. collective investment vehicle)

EOG – Europejski Obszar Gospodarczy

GAAR – ogólna klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania (ang. General Anti-Abuse Rule)

G20 – grupa 19 państw oraz Unia Europejska

HMRC – Urząd Skarbowy i Celny Jej Królewskiej Mości (ang. Her Majesty’s Revenue & Customs)

IBFD – Międzynarodowe Biuro Dokumentacji Podatkowej (ang. International Bureau of Fiscal Documentation)

IFA – Międzynarodowe Stowarzyszenie Podatkowe (ang. International Fiscal Association)

KM – Konwencja modelowa

LOB – klauzule ograniczające korzyści (ang. limitation on benefits)

NSA – Naczelny Sąd Administracyjny

OECD – Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (ang. Organization for Economic Co-operation and Development)

OEEC – Europejska Organizacja Współpracy Gospodarczej (ang. Organization for European Economic Co-operation)

ONZ – Organizacja Narodów Zjednoczonych

SPV – spółka specjalnego przeznaczenia (ang. Special Purpose Vehicle)

TRS – swap całkowitego dochodu (ang. total return swap)

TSUE – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej: Europejski Trybunał Sprawiedliwości)

umowy o UPO – umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania

WSA – wojewódzki sąd administracyjny

Wstęp

Międzynarodowy obrót gospodarczy w ostatnich dziesięcioleciach charakteryzuje się rosnącą mobilnością kapitału i globalizacją wymiany dóbr i usług. Zjawisko to stanowi dla przedsiębiorców szansę na ekspansję na nowe rynki na niespotykaną jak dotąd skalę, ale także prowadzi do zaostrzenia konkurencji z uwagi na coraz łatwiejszy dostęp wielu podmiotów gospodarczych do większości rynków świata. W takiej sytuacji przedsiębiorcy stają przed trudnym zadaniem wypracowania strategii gospodarczych prowadzących do osiągnięcia satysfakcjonujących zysków. Jednocześnie trzeba zauważyć, że mimo upodabniania się do siebie współczesnych systemów podatkowych1 istotna część rozwiązań szczególnych wykazuje daleko idące zróżnicowanie. Należy również pamiętać o utrzymującym się znacznym zróżnicowaniu wysokości obciążeń podatkowych wśród poszczególnych państw.

Czynniki te sprawiają, że istotnym problemem dla współczesnych państw stają się działania podatników zmierzające do obniżenia ciężarów podatkowych związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą. Mogą one przybrać postać planowania podatkowego, unikania opodatkowania bądź uchylania się od płacenia podatków2. W odpowiedzi zaobserwować można starania różnych ośrodków decyzyjnych (OECD, Unii Europejskiej, grupy państw G20) mające na celu ograniczenie tych zjawisk: doskonalenie mechanizmów wymiany informacji podatkowych oraz ograniczanie (czasem zbyt daleko idących) wymogów ochrony tajemnicy bankowej, minimalizowanie szkodliwej konkurencji podatkowej czy wreszcie walka z nadużywaniem umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania (dalej: umowy o UPO). W ramach ostatniego ze wspomnianych obszarów działań podejmowanych przez współczesne państwa w celu ochrony interesów fiskalnych wyróżnić można wiele alternatywnych mechanizmów prawnych, o różnym zakresie zastosowania i zróżnicowanej efektywności, funkcjonujących zarówno w sferze umów o UPO, jak i w obrębie unormowań prawa wewnętrznego poszczególnych państw.

Jednym z unormowań traktatowych zajmujących szczególne miejsce w konstrukcji prawnej umów o UPO jest klauzula beneficialownership, stanowiąca element norm ograniczających prawo państwa źródła do opodatkowania dochodów z dywidend, odsetek i należności licencyjnych3. Zgodnie z ogólną zasadą korzyści traktatowe wynikające z art. 10, 11 i 12 umów o UPO, polegające na zwolnieniu dochodów z dywidend, odsetek i należności licencyjnych z podatku u źródła bądź obniżeniu stawki podatkowej, w myśl art. 1 Konwencji modelowej OECD (dalej: KM OECD)4 przyznawane są rezydentom umawiającego się państwa (strony umowy o UPO). Unormowania rozdzielające roszczenia podatkowe państwa źródła i państwa rezydencji w odniesieniu do opodatkowania dochodów z dywidend, odsetek i należności licencyjnych zwykle wprowadzają dodatkowy wymóg, zgodnie z którym objęcie odbiorcy tych dochodów ochroną traktatową warunkowane jest posiadaniem przez ten podmiot statusu prawnego rzeczywistego beneficjenta (beneficialowner)5.

Pojęcie beneficialowner nie zostało zdefiniowane w KM OECD, umowy o UPO z reguły również nie zawierają przepisów, w których wyjaśniano by jego znaczenie. Jedynie w Komentarzu do KM OECD odnaleźć można wskazówki co do sposobu rozumienia tego pojęcia przy stosowaniu art. 10, 11 i 12 KM OECD6. Z uwagi na niedostatki w językowej warstwie regulacji klauzuli beneficialownership7 przez lata funkcjonowania tego instrumentu prawnego w międzynarodowym prawie podatkowym nie udało się zbudować jednolitego rozumienia pojęcia rzeczywistego beneficjenta. Rozbieżne orzecznictwo sądowe w tym zakresie oraz agresywne działania podejmowane przez administracje podatkowe niektórych państw doprowadziły w ostatnich latach do istotnego zmniejszenia się poczucia przewidywalności skutków transakcji dokonywanych przez podatników prowadzących międzynarodową działalność gospodarczą. Okazuje się, że pojęciu beneficialowner nadawane jest czasem takie znaczenie, które czyni z klauzuli rzeczywistego beneficjenta instrument antyabuzywny o niezwykle szerokim zakresie zastosowania, nadające jej charakter sui generis ogólnej klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

Fundamentalna dla stosowania norm wynikających z art. 10, 11 i 12 KM OECD rola klauzuli beneficialownership oraz występująca dziś w praktyce stosowania prawa dowolność w wykorzystaniu tych unormowań wymagają podjęcia badań naukowych, których głównym celem powinno być ustalenie zakresu znaczeniowego pojęcia rzeczywistego beneficjenta oraz charakteru prawnego tego instrumentu. Niniejsza praca w pierwszej kolejności ma zmierzać do wypracowania metodologii ustalenia rozumienia tego pojęcia. Beneficialowner wywodzi się z prawa trustów systemu brytyjskiego i funkcjonuje w prawie wewnętrznym państw opartych na systemie prawnym common law, na gruncie którego posiada utrwalone znaczenie. Należy ustalić, czy przeniesienie rozumienia tego pojęcia z systemów prawnych common law do systemu międzynarodowego prawa podatkowego jest możliwe i uzasadnione. Jak się wydaje, włączenie pojęcia rzeczywistego beneficjenta do siatki terminologicznej umów o UPO, w szczególności w sytuacji, w której pozostaje ono nieznane tradycji prawnej systemów kontynentalnych, wymaga ukształtowania jego autonomicznego znaczenia na potrzeby języka międzynarodowego prawa podatkowego. Mimo to fakt zapożyczenia tego pojęcia z języka prawnego państw opartych na systemach common law mógłby stanowić interesującą inspirację w tym zakresie. Ciekawym problemem pozostają przy tym relacje, w jakich pozostaje klauzula beneficialownership na gruncie umów o UPO względem podobnych unormowań funkcjonujących w prawie wtórnym Unii Europejskiej. Trzeba bowiem zauważyć, że prawodawca unijny zdecydował się na skorzystanie z pojęcia rzeczywistego beneficjenta przy opracowywaniu niektórych aktów prawnych harmonizujących wybrane elementy konstrukcji podatków dochodowych. Należy ustalić, czy i w jakim stopniu rozumienie tego pojęcia na gruncie prawa podatkowego UE może być pomocne przy kształtowaniu jego międzynarodowego rozumienia w umowach o UPO.

Wątpliwości terminologiczne, o których mowa powyżej, skłaniają do postawienia pytania o optymalny sposób ujęcia klauzuli rzeczywistego beneficjenta. Poza aktualnie przyjętym rozwiązaniem, w ramach którego rzeczywisty beneficjent został zdefiniowany jedynie w Komentarzu do KM OECD, wyobrazić sobie można koncepcję, zgodnie z którą zakres znaczeniowy pojęcia beneficialowner zostanie określony bezpośrednio w KM OECD i w opartych na niej umowach o UPO (np. w art. 3 – Definicje ogólne). Nie można wykluczyć również alternatywnego modelu, opierającego się na wyraźnym odwołaniu do prawa wewnętrznego państwa źródła przy ustalaniu znaczenia tego pojęcia (podobnie jak to ma miejsce przy definiowaniu pojęcia majątku nieruchomego na gruncie art. 6 ust. 2 KM OECD).

Brakowi konsensusu co do znaczenia pojęcia beneficialowner towarzyszą liczne wątpliwości co do charakteru prawnego klauzuli beneficialownership. Uregulowania w tym zakresie są traktowane – z jednej strony – jako normy prawne przeciwdziałające unikaniu opodatkowania, z drugiej zaś – jako element konstrukcji norm prawnych rozdzielających roszczenia podatkowe umawiających się państw określający cechy, jakie musi spełnić odbiorca dochodów z dywidend, odsetek i należności licencyjnych, aby skorzystać z ochrony traktatowej. Zidentyfikowanie antyabuzywnego charakteru prawnego klauzuli beneficialownership prowadziłoby przy tym do konieczności ustalenia, czy mechanizm ten pełni funkcję szczególnego instrumentu antyabuzywnego, czy też może być stosowany jako sui generis ogólna klauzula przeciwko unikaniu opodatkowania.

Biorąc pod uwagę korzenie tego pojęcia, a także dynamiczne zmiany w podejściu do stosowania klauzuli beneficialownership, należy stwierdzić, że niezbędna wydaje się analiza genezy tego mechanizmu prawnego w konstrukcji umów o UPO, a także kierunków ewolucji pojęcia rzeczywistego beneficjenta na przestrzeni ostatnich kilkudziesięciu lat oraz przedstawienie oceny prac aktualnie prowadzonych przez OECD nad kształtem pojęcia beneficialowner.

Ponieważ klauzula rzeczywistego beneficjenta zaimplementowana została do zdecydowanej większości umów o UPO zawartych przez Polskę, celem niniejszej monografii jest także sformułowanie postulatów względem polskiej polityki podatkowej w odniesieniu do stanowienia oraz stosowania prawa w tym zakresie.

Tak sformułowane cele pracy wyznaczają jej układ. Pierwszy rozdział poświęcony jest analizie genezy pojęcia rzeczywistego beneficjenta, motywów wprowadzenia go do siatki pojęć języka międzynarodowego prawa podatkowego oraz kierunków jego ewolucji. W drugim rozdziale zbadano znaczenia, jakie temu pojęciu nadaje się w systemach prawnych różnych państw. Obok analizy unormowań prawa wewnętrznego państw opartych na systemach common law podjęto próbę ustalenia rozumienia pojęcia beneficialowner w państwach o tradycji prawa kontynentalnego, zestawiając je z koncepcją własności, stanowiącą fundament funkcjonowania prawa rzeczowego tych państw.

Rozbudowane rozważania dotyczące podejścia sądów zagranicznych do wykładni pojęcia rzeczywistego beneficjenta i sposobu stosowania klauzuli beneficialownership stanowią wyraz przyjęcia koncepcji, zgodnie z którą elementem kontekstu umów o UPO, mającym znaczenie dla wykładni pojęcia beneficialowner, może być praktyka stosowania prawa w innych państwach. Ustalenia terminologiczne dokonane w drugim i trzecim rozdziale wraz z analizą historyczną przeprowadzoną w rozdziale pierwszym stanowią podstawę podjętych w czwartym rozdziale rozważań nad sposobem rozumienia tego pojęcia w międzynarodowym prawie podatkowym. Stąd też analiza orzecznictwa sądowego znalazła się już w rozdziale trzecim.

Rozdział piąty przynosi odpowiedź na pytanie o możliwość powiązania międzynarodowego znaczenia pojęcia beneficialowner z rozumieniem tego pojęcia w prawie podatkowym UE. Rozdział szósty poświęcony jest identyfikacji charakteru prawnego klauzuli beneficialownership.

W rozdziale siódmym sformułowano wiele postulatów względem polskiej polityki podatkowej zarówno w sferze stanowienia, jak i stosowania prawa. Głównym ich założeniem jest dostosowanie polskiego systemu prawa podatkowego oraz standardów stosowania norm podatkowych do uwarunkowań prawnych i gospodarczych współczesnej, międzynarodowej wymiany dóbr i usług. Z jednej strony chodzi o zapewnienie instrumentów niezbędnych do skutecznej walki ze zjawiskiem unikania opodatkowania i uchylania się od płacenia podatków. Z drugiej strony konieczne jest zadbanie o jednoznaczność i określoność norm prawnych w tym zakresie w możliwie największym stopniu.

Trzeba zauważyć, że dynamicznym zmianom warunków prowadzenia międzynarodowej działalności gospodarczej, o których już wspomniano, towarzyszą przeobrażenia systemów podatkowych. Generalną cechą prawa podatkowego współczesnych państw jest jego znaczne skomplikowanie. Przyczynę tego zjawiska upatrywać można w skomplikowaniu stosunków gospodarczych (w tym transakcji dokonywanych w obrocie międzynarodowym) obejmowanych przez prawodawcę sferą opodatkowania. Reakcja ustawodawcy na nowe formy obrotu gospodarczego może być konieczna ze względu na dwie okoliczności: potrzebę przeciwdziałania unikaniu opodatkowania oraz pełniejsze wykorzystanie tych instytucji przez dostosowanie do nowych realiów kształtu unormowań prawa podatkowego8. Ustawodawca, odpowiadając na powyższe potrzeby, może się zdecydować na zwiększenie stopnia kazuistyki poszczególnych unormowań bądź podjąć próbę uszczelnienia systemu podatkowego za pomocą klauzul generalnych9. Konsekwencją obu rozwiązań może być obniżenie jasności prawa i stabilności systemu podatkowego10.

Jeśli zatem polski prawodawca decyduje się na wykorzystanie w systemie prawa instrumentów, których zastosowanie może pogorszyć sytuację prawną podatnika (a do takich norm zaliczyć można klauzulę beneficialownership, ograniczającą dostęp do korzyści traktatowych), to powinien jednocześnie zadbać o jak najwyższą jakość tych mechanizmów prawnych z punktu widzenia gwarancji ochrony praw podatnika.

W pracy analizie poddane zostały materiały z prac OECD nad wprowadzeniem klauzuli beneficialownership do KM OECD, unormowania umów o UPO, w których wykorzystano pojęcie rzeczywistego beneficjenta (przede wszystkim skoncentrowano się na umowach zawartych przez Polskę), uregulowania prawa wewnętrznego wybranych państw common law oraz państw opartych na systemie prawa kontynentalnego, a także orzecznictwo różnych państw i ustalenia doktryny w tym zakresie.

Niniejsza monografia stanowi uzupełnioną oraz zaktualizowaną wersję rozprawy doktorskiej obronionej na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego w październiku 2014 r. Pragnę serdecznie podziękować prof. dr. hab. Włodzimierzowi Nykielowi za niezwykłą życzliwość i wsparcie oraz nieocenioną pomoc w przygotowaniu pracy.

Wyrazy wdzięczności chciałbym także skierować do prof. dr. hab. Andrzeja Gomułowicza oraz dr. hab. Adama Nity, prof. Uniwersytetu Jagiellońskiego za wnikliwe recenzje oraz cenne i bardzo inspirujące uwagi.

Rozdział IEwolucja klauzulibeneficialownership

1.1. Uwagi wstępne

Klauzula beneficialownership została wprowadzona do Konwencji modelowej OECD dopiero w 1977 r. Na gruncie KM OECD z 1963 r. ograniczenie opodatkowania u źródła dywidend, odsetek i należności licencyjnych nie było jeszcze uzależnione od tego, czy odbiorca płatności był ich rzeczywistym beneficjentem. Nie oznacza to jednak, że przed 1977 r. pojęcie to było nieznane, a sama klauzula kształtowała się w próżni. Przede wszystkim należy zauważyć, że pojęcie beneficialowner wywodzi się z prawa brytyjskiego, aczkolwiek tradycyjnie funkcjonowało poza krajowym prawem podatkowym tego państwa. Nawet jednak w kontekście międzynarodowym pojęcie to pojawiło się w pracach OECD i OEEC (Europejskiej Organizacji Współpracy Gospodarczej) na wiele lat przed wprowadzeniem go do KM OECD, było także wykorzystywane w wielu umowach o UPO, choć w różnym znaczeniu i pełniąc zróżnicowane funkcje.

Celem niniejszego rozdziału jest ocena kierunków ewolucji klauzuli beneficialownership, począwszy od pierwszych prac OECD i OEEC w tym zakresie, przez wprowadzenie jej do KM OECD w 1977 r., a skończywszy na ukształtowaniu jej współczesnej roli przez prace nad raportem OECD o spółkach podstawionych z 1986 r. i zmiany Komentarza do KM OECD dokonane w 2003 r. Analiza dokumentów źródłowych prowokuje do postawienia pytania o znaczenie wykładni historycznej dla interpretacji pojęcia beneficialowner na gruncie obecnie obowiązujących umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. Konieczne staje się ustalenie, jaką rolę odgrywają protokoły z prac nad wprowadzeniem klauzuli beneficialownership do KM OECD i ukształtowaniem jej konstrukcji prawnej, raporty OECD dotyczące przeciwdziałania zjawisku treaty shopping, a także praktyka poszczególnych państw posługujących się pojęciem beneficialowner w zawieranych umowach o UPO. Analiza tych materiałów oraz dokumentów pozwoli na ustalenie genezy pojęcia beneficialowner oraz funkcji, jakie pierwotnie ten instrument prawny pełnił w konstrukcji umów o UPO.

1.2. Ujęcie tradycyjne – okres poprzedzający wprowadzenie klauzulibeneficialownershipdo KM OECD

Po przyjęciu projektu Konwencji modelowej OECD w 1963 r.11 niemalże od razu przystąpiono do prac nad jej rewizją. Powodem pośpiechu i opublikowania niedoskonałej wersji Konwencji było przekonanie, że dla realizacji głównych celów umów o UPO, tj. minimalizacji barier w międzynarodowym obrocie gospodarczym, konieczne jest jak najszybsze opracowanie i przyjęcie dokumentu mogącego przyczynić się do ujednolicenia zawieranych umów o UPO, nawet jeśli część z zastosowanych konstrukcji prawnych wymagałaby jeszcze doskonalenia.

Prace OECD nad zmianami Konwencji modelowej (wprowadzonymi w życie ostatecznie dopiero w 1977 r.) prowadzone były w ramach wyspecjalizowanych grup roboczych (working parties), których zadaniem było opracowanie wybranych problemów. Z punktu widzenia problemów badawczych niniejszej rozprawy za wymagające szczególnej uwagi należy uznać prace Grupy Roboczej nr 27, zmierzające do opracowania zasad opodatkowania odsetek i należności licencyjnych, oraz Grupy Roboczej nr 21, pracującej nad problematyką nadużycia umów o UPO.

1.2.1. Prace Grupy Roboczej nr 27 nad opodatkowaniem odsetek i należności licencyjnych

Celem Grupy Roboczej nr 27, pracującej nad zasadami opodatkowania odsetek i należności licencyjnych, miało być przedstawienie propozycji rewizji art. 11 i 12 KM OECD. Grupa Robocza nr 27 powołana została na 27. sesji Komitetu Podatkowego OECD, która odbyła się w dniach 19–27 września 1967 r.

Przed powołaniem tej grupy państwa członkowskie OECD zostały poproszone o zgłoszenie uwag i spostrzeżeń w zakresie przyjętego kształtu poszczególnych przepisów KM OECD oraz ich stosowania w praktyce. W odpowiedzi delegaci brytyjscy, odnosząc się do zasad opodatkowania dywidend, odsetek i należności licencyjnych, zauważyli, że przyjęty kształt norm prawnych w zakresie rozdzielenia roszczeń podatkowych umawiających się państw w odniesieniu do tych dochodów może być niewystarczający i wadliwy. Delegacja brytyjska zaproponowała wprowadzenie konstrukcji prawnej, która gwarantowałaby, że dochody zwolnione z podatku w państwie źródła (bądź objęte obniżoną stawką podatkową) będą podlegać opodatkowaniu w państwie rezydencji ich odbiorcy12. Wskazywano, że brak takich unormowań może stanowić zachętę do dokonywania nadużyć przez podatników, którzy będąc rezydentami państw trzecich, mogliby uzyskiwać dochody za pośrednictwem rezydentów drugiego umawiającego się państwa. Trzeba jednak zauważyć, że w tym momencie nie zwracano jeszcze uwagi na problem wykorzystywania spółek podstawionych w strukturach służących unikaniu opodatkowania.

Jak się wskazuje, obawy delegatów brytyjskich co do kształtu Konwencji modelowej z 1963 r. w zakresie ograniczenia prawa państwa źródła do opodatkowania dochodów biernych mogły wynikać również z zasad opodatkowania powierników na gruncie brytyjskiego prawa wewnętrznego13. Trzeba bowiem podkreślić, że w przypadku uzyskania przez brytyjskiego powiernika dochodu zagranicznego na rzecz beneficjentów trustu powiernik ów podlegał opodatkowaniu, mimo że nie był jego beneficjentem, jeśli beneficjent był rezydentem Wielkiej Brytanii14. W przypadku gdy beneficjent nie był rezydentem Wielkiej Brytanii, powiernik nie podlegał opodatkowaniu.

Obawa Wielkiej Brytanii wiązała się z podatkowymi implikacjami wypłaty dochodów biernych przez rezydenta brytyjskiego na rzecz powiernika będącego rezydentem innego państwa. Taka wypłata powinna podlegać obniżonemu opodatkowaniu w państwie źródła (tj. w Wielkiej Brytanii), jeśli jednak państwo rezydencji powiernika (odbiorcy płatności) stosowałoby podobny do brytyjskiego system przypisania dochodów beneficjentom trustu, a beneficjenci ci nie byliby rezydentami tego państwa, wówczas płatność podlegałaby podwójnemu nieopodatkowaniu (zwolnienie w Wielkiej Brytanii z umowy o UPO i brak opodatkowania w państwie rezydencji). Nie byłoby przy tym żadnej gwarancji, że dochód uzyskany przez powiernika podlegałby opodatkowaniu w państwie rezydencji beneficjenta trustu.

Rozwiązaniem tego problemu mogłoby być uzależnienie przyznania preferencji podatkowych w państwie źródła od spełnienia przesłanki podlegania opodatkowaniu w państwie rezydencji. Delegacja brytyjska wskazała jednak negatywne konsekwencje braku wprowadzenia klauzuli podlegania opodatkowaniu (subject-to-tax test)15 do KM OECD, jednocześnie proponując implementację instytucji beneficialowner. Przyznano przy tym, że koncepcja ta już funkcjonuje na gruncie umowy ze Stanami Zjednoczonymi (chodziło o umowę z 1945 r.).

Z pierwszego raportu Grupy Roboczej nr 27 z dnia 30 grudnia 1968 r. wynika, że delegacje przygotowujące raport (Francji, Luksemburga i Holandii) wyraźnie sprzeciwiły się koncepcji włączenia do art. 10, 11 i 12 KM OECD klauzuli podlegania opodatkowaniu polegającej na uzależnieniu obniżenia stawki podatku u źródła (bądź przyznania w państwie źródła zwolnienia podatkowego) od efektywnego podlegania opodatkowaniu w państwie rezydencji odbiorcy płatności. Nie podano bliższego uzasadnienia takiego stanowiska, stwierdzono jedynie, że takie rozwiązanie byłoby sprzeczne z duchem i ogólnymi ustaleniami KM OECD16. Jednocześnie przypomniano, że ulga w państwie źródła ma zastosowanie tylko wówczas, gdy odbiorca płatności jest faktycznie rezydentem w drugim umawiającym się państwie. Jak się wydaje, autorzy raportu widzieli problem zgłoszony przez delegację brytyjską raczej w kontekście ustalenia „prawdziwego odbiorcy”, co ich zdaniem miało charakter stricte proceduralny. W związku z tym w raporcie z dnia 30 grudnia 1968 r. nie odnotowano konieczności zmian w brzmieniu art. 10, 11 i 12 KM OECD w tym zakresie, konieczność poszukiwania „prawdziwego odbiorcy” wyprowadzono bowiem z już obowiązującego kształtu art. 10 ust. 1, art. 11 ust. 1 i art. 12 ust. 1 KM OECD17.

Nic nie stało więc na przeszkodzie, zdaniem autorów raportu, aby umawiające się państwa ustaliły między sobą procedurę zwrotu zapłaconego podatku u źródła po przedstawieniu odpowiedniego certyfikatu wystawionego przez właściwe organy administracji państwa rezydencji odbiorcy płatności, w którym stwierdzono by, że odbiorca płatności jest jego „prawdziwym odbiorcą”.

W zasadzie idea „prawdziwego odbiorcy” jest zbliżona do założeń koncepcji klauzuli beneficialownership. Tym, co odróżnia sugestie autorów raportu z 1968 r. od propozycji delegacji brytyjskiej, jest przede wszystkim brak woli zmian KM OECD w tym zakresie. Wiedząc ex post, jakie problemy w praktyce sprawia stosowanie się do unormowań, których elementem jest klauzula beneficialownership, łatwo wyobrazić sobie trudności w interpretacji uregulowań art. 10, 11 i 12 KM OECD, jeśli wymagałyby one (implicite) ustalania podmiotu, który jest „prawdziwym odbiorcą”, nie tylko wobec braku definicji tego pojęcia, lecz także w braku normatywnej podstawy co do prowadzenia takiej analizy (jak już wspomniano, na gruncie koncepcji autorów raportu z 1968 r. nie było potrzeby implementacji pojęcia prawdziwego odbiorcy do tekstu KM OECD, konieczność badania podmiotu będącego „prawdziwym odbiorcą” wynikać miała z samego brzmienia art. 10, 11 i 12 KM OECD).

Raport z 1968 r. stał się przedmiotem dyskusji na forum Komitetu Podatkowego OECD. W notatce z dyskusji, która odbyła się w dniach 10–13 czerwca 1969 r., po przedstawieniu alternatywnych dwóch propozycji delegatów brytyjskich (wprowadzenie klauzuli podlegania opodatkowaniu albo klauzuli beneficialownership) czytamy, że delegaci szwajcarscy i amerykańscy opowiedzieli się za klauzulą beneficialownership, podobnie przedstawiciele Wielkiej Brytanii, którzy przyznali jednak, że optymalnym rozwiązaniem byłoby wprowadzenie klauzuli beneficialownership w odrębnym postanowieniu Konwencji modelowej OECD tak, aby miała zastosowanie do wszystkich kategorii dochodu, nie tylko do dywidend, odsetek i należności licencyjnych. Delegat niemiecki nie widział w ogóle potrzeby zmiany KM OECD, uważał, że podniesiony przez delegację brytyjską problem może być rozwiązany przez stosowne wyjaśnienie w komentarzu do KM OECD, że odbiorca płatności musi być jej rzeczywistym beneficjentem. Stanowisko to opierało się na założeniu, że w istocie koncepcja beneficialowner wynika bezpośrednio z brzmienia unormowań KM OECD18, a przyznanie ulgi w państwie źródła możliwe jest tylko wówczas, gdy dochód uzyskiwany jest przez „prawdziwego odbiorcę” płatności. Pogląd ten odpowiada konkluzjom raportu Grupy Roboczej nr 27 z 1968 r. (w którym również nie widziano potrzeby wprowadzania jakichkolwiek zmian do KM OECD)19.

Wskutek przeprowadzonej dyskusji Grupa Robocza nr 27 w kolejnej wersji swojego raportu20 zmieniła podejście do problemu wprowadzenia do KM OECD klauzuli beneficialownership. Nadal negując możliwość wprowadzenia do Konwencji klauzuli podlegania opodatkowaniu (tym razem zwrócono uwagę również na praktyczny problem ustalenia, czy w danym przypadku występuje „efektywne opodatkowanie”), wprost zarekomendowała przyjęcie rozwiązania w postaci wprowadzenia do KM OECD klauzuli beneficialownership. Na gruncie raportu Grupy Roboczej poza ochroną traktatową miały się znaleźć podmioty, które otrzymują płatności z tytułu dochodów biernych (odsetki i należności licencyjne) w imieniu i na rzecz rzeczywistego beneficjenta bądź na jego rzecz, ale w swoim własnym imieniu. Należy zauważyć, że poza zainteresowaniem Grupy Roboczej nr 27 pozostawały zasady opodatkowania u źródła dywidend.

Zdaniem delegatów pracujących w ramach Grupy zasadniczym powodem wprowadzenia klauzuli beneficialownership był problem sytuacji prawnej powierników działających w swoim imieniu, ale na rzecz beneficjentów trustu w państwach przypisujących dochód tylko tym podmiotom, które są jego właścicielami w sensie prawnym (jak już wyżej wspomniano, mogło to stanowić jedną z przyczyn obaw delegacji brytyjskiej o konsekwencje stosowania unormowań art. 10, 11 i 12 KM OECD w wersji z 1963 r.).

Podsumowując powyższe rozważania, należy zwrócić uwagę, że w swoich pracach nad udoskonaleniem art. 11 i 12 KM OECD Grupa Robocza nr 27 skoncentrowała się na konieczności pozostawienia poza ochroną traktatową podmiotów działających w imieniu lub na rzecz faktycznych beneficjentów wypłacanego dochodu. Jednocześnie w pracach Grupy nie pojawił się problem unikania opodatkowania, w szczególności stosowania technik określonych później jako treaty shopping, w tym stosowania spółek podstawionych (conduit companies). Nie dyskutowano również nad zagadnieniem przekazywania zysków w ramach grupy kapitałowej i nad problemami wiążącymi się z ustaleniem ostatecznego beneficjenta uzyskiwanych dochodów w takich sytuacjach.

1.2.2. Prace Grupy Roboczej nr 21 nad nadużyciem umów o UPO

Nad problematyką międzynarodowego unikania opodatkowania pracowała, powołana głównie z inicjatywy Stanów Zjednoczonych21 w styczniu 1962 r., Grupa Robocza nr 21. Już dnia 14 listopada 1961 r. delegaci amerykańscy zwrócili uwagę, że umowy o UPO powinny być skonstruowane w taki sposób, aby zapobiec ich wykorzystywaniu do unikania ciężarów podatkowych22. Zdaniem delegacji USA rosnące znaczenie problemu unikania i uchylania się od opodatkowania uzasadniało konieczność powołania specjalnej Grupy Roboczej, która zajęłaby się takim ukształtowaniem odpowiednich postanowień Konwencji modelowej, aby zapobiec tym zjawiskom.

Grupa Robocza nr 21 w pierwszym, wstępnym raporcie z dnia 9 stycznia 1963 r. zidentyfikowała problem wykorzystywania umów o UPO w celu unikania opodatkowania23. Rozważania Grupy dotyczyły kilku obszarów. Zasugerowano potrzebę wprowadzenia do KM OECD bądź do Komentarza rozwiązań mających na celu minimalizację zjawiska unikania opodatkowania zarówno w państwie rezydencji (m.in. przez wykorzystanie zagranicznej spółki kontrolowanej – controlledforeign company), jak i w państwie źródła (koncentrowano się głównie na unormowaniach ograniczających korzyści – limitation on benefits, dalej: LOB)24. Raport z 1963 r. został poddany pod dyskusję na forum komitetu podatkowego OECD25.

Efektem prac w tym zakresie było przedstawienie w 1965 r. kolejnej wersji raportu, w którym skupiono się na problematyce unikania opodatkowania w państwie rezydencji z wykorzystaniem spółek bazowych, włącznie z problemem odroczenia opodatkowania, oraz podjęto problematykę mobilności pracy najemnej w kontekście możliwych nadużyć związanych z tym zjawiskiem26. Podkreślić należy, że dostrzeżono również konieczność ograniczenia ochrony traktatowej w państwie źródła, jednakże jedynym proponowanym rozwiązaniem w celu przeciwdziałania temu zjawisku były wówczas klauzule typu limitation on benefits.

Nawiązanie do pojęcia beneficialowner pojawia się dopiero w dokumentacji z prac Grupy Roboczej nr 21 w raporcie z dnia 14 grudnia 1967 r., w którym zwrócono uwagę na przypadki, w których rezydenci państwa A uzyskujący dochód w państwie B ustanawiają pośredników (spółki holdingowe, zastępców bądź podmioty nominowane) w państwie C, które związane jest z państwem B korzystną dla tego podatnika umową o UPO27. Jednocześnie w dokumencie tym pojawia się pojęcie beneficialowner na określenie podmiotu, który na gruncie podanego wyżej przykładu uzyskuje ostatecznie dochód (a zatem jest podatnikiem z państwa B). Pojęcie to wykorzystane zostało do opisania warunków, które muszą zostać spełnione, aby tego rodzaju struktura pomogła zrealizować cele zakładane przez podatnika (według jednej z przesłanek beneficialowner – ostateczny beneficjent dochodu nie może podlegać opodatkowaniu w państwie B bądź opodatkowanie w tym państwie powinno być odroczone do momentu dystrybucji zysków28). Należy jednak podkreślić, że pojęcie beneficialowner było rozumiane różnie przez Grupę Roboczą nr 21 (w znaczeniu: osoba fizyczna będąca ostatecznym ekonomicznym beneficjentem dochodu29) i przez Grupę Roboczą nr 27 (która zwracała mniejszą uwagę na kryteria o charakterze ekonomicznym)30. Pojęcie beneficialowner w znaczeniu ostatecznego ekonomicznego beneficjenta pojawia się także w kolejnym raporcie Grupy Roboczej nr 21 z 1975 r., w którym odniesiono się do sytuacji, w której osoba fizyczna, aby skorzystać z obniżonej stawki podatkowej, przewidzianej przez art. 10 KM OECD dla sytuacji, w której dywidenda wypłacana jest na rzecz spółki powiązanej, zakłada spółkę pośredniczącą (uzyskanie dochodu z dywidendy bezpośrednio przez tę osobę fizyczną oznaczałoby zastosowanie zwykle wyższej stawki podatkowej)31. W takim wypadku rzeczywiście ta osoba fizyczna będzie ostatecznym i ekonomicznym beneficjentem wszelkich zysków osiąganych przez grupę kapitałową. W takim samym znaczeniu udziałowiec, będący właścicielem spółki kapitałowej prowadzącej działalność gospodarczą, jest rzeczywistym beneficjentem dochodów otrzymywanych przez tę spółkę. Jest to niewątpliwie inne rozumienie pojęcia beneficialowner niż zaproponowane przez Grupę Roboczą nr 27, wdrożone ostatecznie do KM OECD w 1977 r.

Analiza dokumentów z prac OECD nad rewizją KM OECD prowadzi do generalnego wniosku, że cele wprowadzenia klauzuli beneficialownership do Konwencji modelowej OECD nie są jednorodne. Z jednej strony zauważyć można dążenie do zachowania pewnej symetrii – zwolnienie w państwie źródła miało odpowiadać opodatkowaniu w państwie rezydencji. Z drugiej zaś – nie sposób nie zwrócić uwagi na motyw, jakim było przeciwdziałanie zjawisku nadużycia umów o UPO. Mimo to należy wyraźnie podkreślić, że klauzula beneficialownership pierwotnie przeciwdziałać miała ściśle określonym przypadkom nadużyć – prowadzeniu działalności inwestycyjnej za pośrednictwem zastępców, będących rezydentami w państwie, z którym państwo źródła łączy korzystna dla beneficjenta dochodu umowa o UPO. Jak się wydaje, autorzy koncepcji beneficialownership nie widzieli w niej instrumentu przeciwdziałającego wykorzystywaniu spółek podstawionych. Tam, gdzie pojawia się pojęcie spółki holdingowej jako pośrednika w uzyskiwaniu dochodu, pojęcie beneficialowner wykorzystane zostało w innym znaczeniu – ostatecznego, ekonomicznego beneficjenta dochodu osiąganego przez spółkę czy grupę spółek (holding).

1.2.3. Pojęciebeneficialownerw umowach o UPO zawartych w latach 1942–1977

Mimo że, jak już wspomniano, pojęcie rzeczywistego beneficjenta pojawiło się w Konwencji modelowej dopiero w 1977 r., praktyka zawieranych umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania wskazuje, że pojęcie to było znane i wykorzystywane na gruncie międzynarodowego prawa podatkowego już wcześniej.

Pojęcie beneficialowner w konstrukcji unormowań międzynarodowego prawa podatkowego pojawiło się w 1942 r. wraz z zawarciem umowy o UPO pomiędzy Stanami Zjednoczonymi a Kanadą32. Zostało ono wykorzystane przy budowie normy służącej przeciwdziałaniu unikaniu opodatkowania. Ograniczała ona prawo do zastosowania obniżonej stawki podatku u źródła od dywidend do sytuacji, w których spółka będąca odbiorcą dywidendy była „rzeczywistą spółką”, co na gruncie wypracowanej przez kolejne dziesięciolecia doktryny można by określić jako spółkę, która nie ma charakteru spółki podstawionej (conduit company). Umowa amerykańsko-kanadyjska posługiwała się w tym celu skomplikowanym testem składającym się z dwóch przesłanek pozytywnych oraz przesłanki negatywnej. W świetle przesłanek pozytywnych:

1) dany podmiot, aby być uznanym za „spółkę rzeczywistą” i skorzystać z obniżonej stawki podatku u źródła, powinien był być spółką zależną – tj. spółką, której wszystkie udziały33 (inne niż udziały posiadane przez członków zarządu czy rady nadzorczej – qualifying shares), posiadające pełne prawo głosu, były rzeczywiście posiadane (beneficiallyowned) przez spółkę dominującą (na rzecz której dokonywana jest wypłata);

2) nie więcej niż 1/4 przychodów spółki córki osiągana była z odsetek i dywidend (innych niż odsetki i dywidendy otrzymywane od jej spółek zależnych)34, co oznacza, że przynajmniej 75% przychodów spółki powinno było mieć charakter dochodów z działalności gospodarczej (active income).

Jednocześnie ograniczona stawka podatkowa nie miała zastosowania, jeśli właściwe organy państwa źródła uznały, że stosunek korporacyjny pomiędzy spółką matką a spółką córką został zawiązany lub był utrzymywany głównie (primarily) w celu uzyskania korzyści wynikających z unormowania ograniczającego opodatkowanie w państwie źródła.

Łączne spełnienie powyższych przesłanek miało gwarantować, że spółka zależna wykonuje rzeczywistą działalność gospodarczą oraz faktycznie należy do spółki wypłacającej dochody z dywidend35. Co ciekawe, termin beneficialowner odnosił się do udziałów, nie zaś do dochodu z dywidendy. Unormowania, o których mowa powyżej, w odróżnieniu do współcześnie funkcjonującej klauzuli rzeczywistego beneficjenta, nie wprowadziły wymogu rzeczywistego posiadania (beneficialownership) dochodu z dywidendy.

Pojęcie beneficialowner pojawiło się w praktyce międzynarodowej także w innym kontekście. Na gruncie art. XX(2)(d) amerykańsko-kanadyjskiej umowy o UPO kanadyjskie organy podatkowe zostały zobowiązane do przekazania właściwym organom podatkowym Stanów Zjednoczonych informacji o podmiotach amerykańskich (dosłownie w umowie: „mających adres w USA”), które były rzeczywistymi beneficjentami udziałów (akcji), obligacji, skryptów dłużnych bądź innych papierów wartościowych jakiejkolwiek spółki opodatkowanej w Kanadzie zgodnie ze szczególnym reżimem non-resident-owned investment corporation (termin ten miał być rozumiany zgodnie z kanadyjską ustawą o podatku dochodowym). Pojęcie beneficialowner występuje tu zatem w kontekście mechanizmów wymiany informacji w celu doprecyzowania kręgu podmiotów leżących w polu zainteresowania amerykańskiej administracji podatkowej.

Pierwszą umową o UPO, w której klauzula beneficialownership posłużyła ukształtowaniu zakresu podmiotowego unormowań ograniczających opodatkowanie u źródła, była umowa o UPO zawarta pomiędzy Stanami Zjednoczonymi a Wielką Brytanią w 1945 r. w brzmieniu nadanym protokołem zmieniającym z 1966 r.36 Co ważne, protokołem z 1966 r. wprowadzono konstrukcję beneficialownership w miejsce dotychczas wykorzystywanej instytucji podlegania opodatkowaniu (subject-to-tax). Na gruncie pierwotnego brzmienia art. VI, VII i VIII umowy państwo źródła nie było zobligowane do obniżenia stawki podatkowej, jeśli odbiorca płatności (dochodu z dywidend, odsetek oraz należności licencyjnych) nie podlegał opodatkowaniu w państwie swojej rezydencji. Jak słusznie wskazuje się w literaturze, rozwiązanie przyjęte w 1945 r. wyłączało z ochrony traktatowej takie podmioty, jak organizacje dobroczynne czy fundusze inwestycyjne, które co do zasady nie podlegały opodatkowaniu w państwie rezydencji37.

Na marginesie warto zauważyć, że w wyjaśnieniach do protokołu z 1966 r. do umowy amerykańsko-brytyjskiej zaproponowano bardzo interesujące rozwiązanie, które miało służyć minimalizowaniu trudności administracyjnych w identyfikacji podmiotu mającego status beneficialowner38. Zaproponowana koncepcja miała polegać na tym, że jeśli odbiorca dochodu biernego (np. odsetek) będący rezydentem amerykańskim nie był jego rzeczywistym beneficjentem (np. był to bank zobowiązany do przekazania dochodu jego faktycznemu beneficjentowi), a podatek u źródła nie został pobrany przez płatnika w Wielkiej Brytanii (który zastosował zwolnienie bądź obniżenie podatku u źródła, traktując bank amerykański jako rzeczywistego beneficjenta), wówczas bank ten obowiązany był do potrącenia podatku brytyjskiego przy wypłacie świadczenia ostatecznemu beneficjentowi, wpłaty właściwym organom amerykańskim, które następnie miały przekazać pobrany podatek Wielkiej Brytanii.

Trzeba zauważyć, że płatnik podatku w państwie źródła może nie dysponować wiedzą o wszystkich okolicznościach faktycznych, które wskazują na to, że odbiorca danej płatności nie jest rzeczywistym beneficjentem wypłacanego dochodu. Okoliczności te nierzadko mogą być dopiero zweryfikowane w państwie rezydencji odbiorcy płatności, i to w drodze zastosowania procedur administracyjnych tego państwa (np. kontroli podatkowej).

Obok wyżej przywołanych przykładów pojęcie beneficialowner pojawia się także w wielu umowach o UPO w sprawie podatku od dochodu lub majątku39 zawartych przed dniem 14 kwietnia 1977 r. (tj. przed wprowadzeniem klauzuli beneficialownership do KM OECD), przykładowo w umowach pomiędzy:

1) Kanadą a Stanami Zjednoczonymi z 1942 r.;

2) Wielką Brytanią a Stanami Zjednoczonymi z 1945 r.;

3) Australią a Wielką Brytanią z 1946 r.;

4) Montserrat a Wielką Brytanią z 1947 r.;

5) Sierra Leone a Wielką Brytanią z 1947 r.;

6) Antiguą i Barbudą a Wielką Brytanią z 1947 r.;

7) Belize a Wielką Brytanią z 1947 r.;

8) Dominiką a Wielką Brytanią z 1949 r.;

9) Grenadą a Wielką Brytanią z 1949 r.;

10) Lesotho a Wielką Brytanią z 1949 r.;

11) Wyspami Salomona a Wielką Brytanią z 1950 r.;

12) Kiribati a Wielką Brytanią z 1950 r.;

13) Tuvalu a Wielką Brytanią z 1950 r.;

14) Brunei a Wielką Brytanią z 1950 r.;

15) Danią a Wielką Brytanią z 1950 r. (przy czym notami z 1954 r. rozszerzono zasięg obowiązywania tej umowy na takie terytoria zależne Wielkiej Brytanii, jak: Falklandy, Jamajka, Antigua i Barbuda, Ghana, Belize, Sierra Leone, Dominika, Jemen, Saint Lucia, Nigeria, Uganda, Montserrat, Anguilla, Gambia, Brytyjskie Wyspy Dziewicze, Mauritius, Wyspy Salomona, Saint Vincent i Grenadyny, Barbados, Saint Kitts i Nevis, Kiribati, a notą z 1959 r. na Malawi);

16) Szwajcarią a Wielką Brytanią z 1954 r. (przy czym notami z 1961 r. rozszerzono zasięg jej obowiązywania na Zimbabwe, Zambię, Malawi, Falklandy, notami z 1963 r. na Saint Kitts i Nevis, Grenadę, Seszele, Saint Vincent i Grenadyny, Brytyjskie Wyspy Dziewicze, Antiguę i Barbudę, Fidżi, Belize, Jemen, Anguillę, Dominikę, Kenię, Gambię, Montserrat, Barbados, Tanzanię, Saint Lucia;

17) Szwecją a Wielką Brytanią z 1960 r.;

18) Maltą a Wielką Brytanią z 1962 r.;

19) Nową Zelandią a Wielką Brytanią z 1966 r.;

20) Kanadą a Wielką Brytanią z 1966 r.;

21) Holandią a Wielką Brytanią z 1967 r.;

22) Australią a Wielką Brytanią z 1967 r.;

23) RPA a Wielką Brytanią z 1968 r.;

24) Suazi a Wielką Brytanią z 1968 r.;

25) Japonią a Wielką Brytanią z 1969 r. (przy czym notami z 1970 r. rozszerzono zasięg obowiązywania tej umowy na Brytyjskie Wyspy Dziewicze, Fidżi, Montserrat oraz Seszele);

26) Australią a Singapurem z 1969 r.;

27) Australią a Japonią z 1969 r.;

28) Austrią a Wielką Brytanią z 1969 r.;

29) Finlandią a Wielką Brytanią z 1969 r.;

30) Francją a Marokiem z 1970 r.;

31) Antylami Holenderskimi a Wielką Brytanią z 1970 r.;

32) Egiptem a Sudanem z 1970 r.;

33) Irlandią a Zambią z 1971 r.;

34) Australią a Nową Zelandią z 1972 r.;

35) Australią a Niemcami (RFN) z 1972 r.;

36) Jamajką a Wielką Brytanią z 1973 r.;

37) Nową Zelandią a Singapurem z 1973 r.;

38) Rumunią a Stanami Zjednoczonymi z 1973 r.;

39) Francją a Rumunią z 1974 r.;

40) Brazylią a Hiszpanią z 1974 r.;

41) Sudanem a Wielką Brytanią z 1975 r.;

42) Francją a Malezją z 1975 r.;

43) Kanadą a Francją z 1975 r.;

44) Belgią a Kanadą z 1975 r.;

45) Maltą a Szwecją z 1975 r.;

46) Maltą a Norwegią z 1975 r.;

47) Belgią a Czechosłowacją z 1975 r.;

48) Kanadą a Izraelem z 1975 r.;

49) Rumunią a Wielką Brytanią z 1975 r.;

50) Maltą a Pakistanem z 1975 r.;

51) Hiszpanią a Wielką Brytanią z 1975 r.;

52) Fidżi a Wielką Brytanią z 1975 r.;

53) Singapurem a Szwajcarią z 1975 r.;

54) Kanadą a Marokiem z 1975 r.;

55) Kanadą a Pakistanem z 1976 r.;

56) Kanadą a Singapurem z 1976 r.;

57) Kanadą a Filipinami z 1976 r.;

58) Australią a Holandią z 1976 r.;

59) Malezją a Nową Zelandią z 1976 r.;

60) Irlandią a Wielką Brytanią z 1976 r.;

61) Republiką Korei a Stanami Zjednoczonymi z 1976 r.;

62) Filipinami a Wielką Brytanią z 1976 r.;

63) Hiszpanią a Szwecją z 1976 r.;

64) Kanadą a Dominikaną z 1976 r.;

65) Kanadą a Szwajcarią z 1976 r.;

66) Belgią a Polską z 1976 r.;

67) Belgią a Filipinami z 1976 r.;

68) Belgią a Rumunią z 1976 r.;

69) Kanadą a Malezją z 1976 r.;

70) Indiami a Malezją z 1976 r.;

71) Fidżi a Nową Zelandią z 1976 r.;

72) Kanadą a Hiszpanią z 1976 r.;

73) Austrią a Kanadą z 1976 r.;

74) Polską a Wielką Brytanią z 1976 r.;

75) Włochami a Rumunią z 1977 r.;

76) Włochami a Singapurem z 1977 r.

Analiza tego zestawienia pozwala na sformułowanie kilku wniosków. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na dominację umów zawartych przez Wielką Brytanię. Proporcje te są szczególne, jeśli odnieść się do pierwszych lat – w latach 1942–1969 na 29 umów, w których wykorzystano pojęcie beneficialowner (lub beneficiallyowned), tylko trzy nie zostały zawarte przez Wielką Brytanię.

Po drugie, aż do wprowadzenia klauzuli beneficialownership do KM OECD (a zatem do dnia 14 kwietnia 1977 r.) umawiające się państwa wykorzystywały to pojęcie na dwa sposoby, wzorując się albo na umowie kanadyjsko-amerykańskiej z 1942 r. – klauzula beneficialownership jako element testu rzeczywistej spółki zależnej (realsubsidiary) – albo brytyjsko-amerykańskiej z 1945 r. po zmianach wprowadzonych protokołem z 1966 r. (przyznanie zwolnienia bądź ograniczenia podatku u źródła tylko wówczas, gdy odbiorca płatności jest jej rzeczywistym beneficjentem).

Umowy zawierane przez Wielką Brytanię w latach 40. i 50. XX w. posługują się pojęciem beneficialowner w pierwszym znaczeniu – jako element konstrukcji testu rzeczywistej spółki zależnej w celu obniżenia stawki podatku u źródła od dywidend wypłacanych na rzecz spółki dominującej. W przypadku tej koncepcji pojęcie beneficialowner powiązane zostało z posiadaniem aktywów, będących podstawą do wypłaty dochodu (tj. w tym wypadku dywidend)40.

W KM OECD z 1977 r. zdecydowano się na wykorzystanie pojęcia beneficialowner w drugim znaczeniu. Warto zauważyć, że zdecydowana większość umów o UPO zawartych już po 1966 r. posługuje się pojęciem beneficialowner właśnie w tym znaczeniu41. Tak więc decyzja Komitetu Podatkowego OECD o nadaniu pojęciu beneficialowner w KM OECD funkcji przesłanki ograniczającej przyznanie korzyści podatkowych w państwie źródła wynikała z już ukształtowanej praktyki międzynarodowej.

Na gruncie umowy zawartej dnia 13 czerwca 1966 r. pomiędzy Wielką Brytanią a Nową Zelandią dla ograniczenia podatku u źródła konieczne jest, by odbiorca płatności był rezydentem drugiego umawiającego się państwa. W umowie tej jednak znalazło się również interesujące zastrzeżenie – art. VI ust. 3 – zgodnie z którym jeśli odbiorcą płatności jest powiernik (trustee) będący rezydentem Nowej Zelandii, który podlega w tym państwie opodatkowaniu, wówczas jest on traktowany jak beneficialowner. Artykuł VI umowy stanowi zatem przykład równoległego zastosowania dwóch różnych rozwiązań prawnych w celu ograniczenia korzyści traktatowych w odniesieniu do opodatkowania dywidend w państwie źródła. Z jednej strony zastosowano klauzulę beneficialownership, z drugiej zaś – w odniesieniu do trustów – posłużono się mechanizmem subject-to-tax42.

Praktyka traktatowa przed 1977 r. wskazuje na kilka różnych możliwych zastosowań pojęcia beneficialowner. Co ważne, znaczenie pojęcia rzeczywistego beneficjenta i funkcje klauzuli beneficialownership kształtowane były nie tylko w toku prac Komitetu Podatkowego OECD, lecz także przez umawiające się państwa negocjujące umowy o UPO. Chronologia zdarzeń (po raz pierwszy pojęcie beneficialowner zastosowane zostało we współczesnym, „nowoczesnym” znaczeniu w 1966 r., a pierwsze raporty Grupy Roboczej nr 27 przyjęte zostały w 1968 r.) sugerowałaby, że prace Komitetu Podatkowego nad implementacją klauzul beneficialownership we współcześnie znanym nam kształcie do KM OECD inspirowane były przez praktykę międzynarodową. Ponieważ po raz pierwszy klauzula beneficialownership pojawiła się w umowie brytyjsko-amerykańskiej, można przyjąć, że Wielka Brytania była inicjatorką nowoczesnego wykorzystania pojęcia beneficialowner.

1.2.4. Wprowadzenie klauzulibeneficialownershipdoKM OECDw 1977 r.

Dnia 14 kwietnia 1977 r. opublikowano drugą wersję Konwencji modelowej OECD wraz ze zmienionym Komentarzem. Efektem prac Grupy Roboczej nr 27 i inicjatyw podejmowanych przez Wielką Brytanię było wprowadzenie klauzuli beneficialownership do konstrukcji norm wyrażonych w art. 10, 11 i 12 dotyczących, odpowiednio, opodatkowania dywidend, odsetek i należności licencyjnych. Nowe brzmienie uregulowań dotyczących ograniczenia opodatkowania u źródła od 1977 r. uzależnia przyznanie preferencji podatkowych (obniżenie stawki podatku u źródła bądź objęcie wypłaty dochodu zwolnieniem podatkowym) od tego, czy odbiorca płatności jest ich rzeczywistym beneficjentem. Zgodnie z art. 10 ust. 2 KM OECD w brzmieniu obowiązującym w wersji z 1977 r. „dywidendy (…) mogą być opodatkowane także w tym umawiającym się państwie, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę, i zgodnie z prawem tego państwa, ale jeżeli odbiorca jest osobą uprawnioną do dywidend [w wersji angielskiej: beneficialownerof the dividend], to podatek tak wymierzony nie może przekroczyć:

a) 5% kwoty dywidend brutto, jeżeli osobą uprawnioną jest spółka (inna niż spółka osobowa), której bezpośredni udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 25%,

b) 15% kwoty dywidend brutto we wszystkich pozostałych przypadkach”43.

1.3. Ujęcie współczesne – klauzulabeneficialownershipa spółki podstawione

Implementacja do KM OECD w 1977 r. klauzuli beneficialownership była głównie efektem prac Grupy Roboczej nr 27. Równolegle prowadzone prace delegatów państw OECD nad zapobieganiem zjawisku treaty shopping prowadzone w ramach Grupy Roboczej nr 21, poza opublikowaniem raportów, w których opisano niektóre z technik unikania opodatkowania i zwrócono uwagę na szkodliwość tego zjawiska, nie przyniosły wypracowania konkretnych rozwiązań antyabuzywnych, które mogłyby zostać implementowane do nowej wersji Konwencji modelowej.

Tym bardziej zatem warto odnotować przyspieszenie po 1977 r. prac, które charakteryzowały się nie tylko znaczną dynamiką, lecz także pewnym uporządkowaniem w zakresie określenia kierunków działań i doprecyzowania polityki OECD w odniesieniu do zapobiegania nadużyciom umów o UPO. Miały one istotne znaczenie dla ewolucji pojęcia beneficialowner.

Efektem tych prac było opublikowanie w 1986 r. dwóch raportów identyfikujących techniki unikania opodatkowania i nadużycia umów o UPO oraz proponujących wzorce gotowych rozwiązań prawnych, rekomendowanych umawiającym się państwom przy zawieraniu umów o UPO. Uporządkowanie prac OECD znalazło swój wyraz w odrębnej analizie zjawiska unikania opodatkowania w państwie rezydencji (gdy działania podatnika skutkują obniżeniem dochodów podatkowych dla państwa jego rezydencji) oraz w państwie źródła (gdy wskutek operacji podejmowanych przez podatnika państwo źródła traci dochody podatkowe). Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju opublikowała wyniki swoich prac w dwóch oddzielnych raportach – pierwszy dotyczył unikania opodatkowania w państwie rezydencji (Double Tax Conventions and the Use of Base Companies)44, drugi zaś – zjawiska unikania opodatkowania w państwie źródła (Double Tax Conventions and the Use of Conduit Companies)45.

1.3.1. Raport o spółkach podstawionych z 1986 r.46

W raporcie o spółkach podstawionych z 1986 r. zidentyfikowano wiele technik unikania opodatkowania polegających na nadużyciu umów o UPO w państwie źródła oraz zaproponowano rozwiązania mające na celu minimalizację tych zjawisk. Dokonano również przeglądu mechanizmów przeciwdziałania unikaniu opodatkowania już wdrożonych do Konwencji modelowej OECD, koncentrując się na dwóch unormowaniach. Po pierwsze, dokonano analizy normy prawnej wynikającej z art. 4 ust. 1 KM OECD47.

Drugim unormowaniem wskazanym w raporcie o spółkach podstawionych z 1986 r. była klauzula beneficialownership. Przypomniano, że ograniczenie podatku u źródła nie ma zastosowania w sytuacji, gdy „ekonomicznie” miałby z niego skorzystać podmiot, który, jak zaznacza się w raporcie, „nie jest do niego uprawniony”, a który wprowadza dodatkowy podmiot pomiędzy siebie a podmiot wypłacający dochód z dywidend, odsetek czy należności licencyjnych. Interesujący jest fakt, że mimo iż Komentarz do KM OECD z 1977 r. uznaje, że tymi dodatkowymi podmiotami mogą być zastępcy i podmioty nominowane, to raport o spółkach podstawionych rozszerza tę kategorię podmiotów na spółki podstawione (conduit companies). Stwierdza się bowiem, że klauzula beneficialownership może również dotyczyć takich sytuacji, w których dany podmiot (spółka podstawiona) zawiera umowę bądź przejmuje na siebie zobowiązania, w ramach których pełni podobną funkcję do zastępców czy podmiotów nominowanych. W konkluzji doprowadziło to autorów raportu do wniosku, że spółka podstawiona co do zasady nie może być uznana za rzeczywistego beneficjenta, ponieważ posiada bardzo wąskie uprawnienia w stosunku do wypłacanego dochodu, co jest charakterystyczne dla pozycji prawnej zastępcy bądź podmiotu nominowanego.

Należy więc uznać, że na gruncie raportu o spółkach podstawionych:

1) rzeczywistym beneficjentem nie jest nie tylko zastępca (agent) i podmiot nominowany (nominee), lecz także każdy inny podmiot, który pełni podobne funkcje (similar functions);

2) spółka podstawiona zasadniczo nie może być uznana za rzeczywistego beneficjenta.

Jednocześnie jednak wskazuje się, że w większości sytuacji państwo źródła nie będzie w stanie wykazać, że spółka podstawiona działa wyłącznie jak zastępca czy podmiot nominowany, a sam fakt pełnienia funkcji spółki holdingowej nie może być wystarczający do uznania, że nie posiada ona statusu beneficialowner względem otrzymywanych dochodów48.

Autorzy raportu doszli do wniosku, że istniejące rozwiązania prawne mające na celu zapobieganie unikaniu opodatkowania w państwie źródła są niewystarczające do zapobieżenia niewłaściwemu wykorzystywaniu umów o UPO i konieczne jest wdrożenie do KM OECD rozwiązań szczególnych oraz rozważenie zmian już istniejących konstrukcji prawnych tak, aby mogły stanowić „rozwiązanie istniejących trudności i wątpliwości”. Jednocześnie w raporcie zaproponowano wiele instrumentów szczególnych, wymierzonych przeciwko wybranym mechanizmom unikania opodatkowania, takim jak look-through approach, exclusion approach, subject-to-tax approach oraz bona fide approach (w raporcie omówiono istotę tych instytucji oraz zasugerowano szkielet unormowań, które mogłyby być przyjęte przez umawiające się państwa w umowach o UPO).

W literaturze zwraca się uwagę na rolę raportu o spółkach podstawionych, który nadaje nowe znaczenie pojęciu beneficialowner49. Moim zdaniem raport ten wyjaśnia treść art. 10, 11 i 12 KM OECD, lecz jednocześnie stanowi pewne rozszerzenie rozumienia pojęcia beneficialowner i początek jego ewolucji. Wskazuje się w nim, że podstawą wyłączenia spółki podstawionej z zakresu ochrony traktatowej jest jej podobieństwo w zakresie pełnionych funkcji do zastępcy i podmiotu nominowanego. W świetle raportu o spółkach podstawionych decydujące znaczenie ma cecha posiadania wąskich uprawnień (narrow powers), która sprawia, że podmiot uzyskujący dochód jest jedynie administratorem działającym na rachunek innej osoby.

Konkluzje raportu z 1986 r. o spółkach podstawionych wymagały podjęcia zdecydowanych działań przez OECD w zakresie dopracowania założeń polityki podatkowej odnoszącej się do przeciwdziałania unikaniu opodatkowania oraz implementacji proponowanych w raporcie instrumentów przeciwdziałających nadużyciom do umów o UPO (przez zmiany w Komentarzu do KM OECD bądź samej KM OECD). Autorzy raportu o spółkach podstawionych, zdając sobie sprawę z ograniczonego zakresu zastosowania klauzuli beneficialownership oraz niewielkiej skuteczności tego instrumentu prawnego, przyznali, że klauzula ta nie nadaje się w praktyce do zwalczania zjawiska treaty shopping, polegającego na wykorzystaniu spółek podstawionych. W tym celu konieczne jest, w świetle raportu, wprowadzenie do umów o UPO innych, szczególnych rozwiązań przeciwdziałających wykorzystywaniu tego rodzaju mechanizmów.

Moim zdaniem sam raport z 1986 r. nie stanowił jeszcze wyjścia poza tradycyjne znaczenie pojęcia beneficialowner50, aczkolwiek przez wprowadzenie kryterium „ograniczonych uprawnień” do dochodu stanowił inspirację do dalszego rozszerzania zastosowania wyłączenia ochrony traktatowej na podmioty inne niż zastępca i podmiot nominowany, lecz posiadające wspólne z nimi cechy. Zapoczątkowało to proces stopniowej ewolucji tego pojęcia.

1.3.2. Zmiany w Komentarzu doKM OECDz 1995 r.

Niezależnie od prac prowadzonych nad mechanizmami przeciwdziałania zjawisku unikania opodatkowania uznano, że dotychczas obowiązujące brzmienie art. 10, 11 i 12 KM nie odpowiada w pełni założeniom i celom umów o UPO. Na gruncie tych przepisów z zakresu zastosowania normy prawnej ograniczającej wysokość opodatkowania u źródła dywidend, odsetek i należności licencyjnych wyłączano zastępców i podmioty nominowane bez względu na to, czy byli rezydentami państwa siedziby lub miejsca zamieszkania rzeczywistego beneficjenta. Przykładowo, art. 10 ust. 2 KM OECD w brzmieniu obowiązującym do 1995 r. stanowił, że „dywidendy mogą być także opodatkowane w tym umawiającym się państwie, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę, i zgodnie z prawem tego państwa, ale jeśli odbiorca jest rzeczywistym beneficjentem dywidendy podatek tak wymierzony nie może przekroczyć:

a) 5% kwoty dywidend brutto, jeżeli rzeczywistym beneficjentem jest spółka (inna niż spółka osobowa), której bezpośredni udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 25%,

b) 15% kwoty dywidend brutto we wszystkich pozostałych przypadkach”51.

Oznaczało to, że nawet gdy beneficialowner był rezydentem tego samego państwa co zastępca bądź podmiot nominowany, za pośrednictwem którego wypłacana była dywidenda, to zastosowanie normy prawnej ograniczającej opodatkowanie u źródła było wyłączone. Trudno w takim przypadku mówić o możliwości nadużycia i niewłaściwym wykorzystaniu umowy o UPO. Zmiana wprowadzona w 1995 r. polegała na dopuszczeniu ograniczenia stawki podatku u źródła bądź zastosowania zwolnienia podatkowego w takich przypadkach. Stosownie do udoskonalonego art. 10 ust. 2 KM OECD „dywidendy te mogą być opodatkowane także w tym umawiającym się państwie, w którym spółka wypłacająca dywidendy ma swoją siedzibę, i zgodnie z prawem tego państwa, ale jeżeli osoba uprawniona do dywidend ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim umawiającym się państwie, to podatek tak wymierzony nie może przekroczyć:

a) 5% kwoty dywidend brutto, jeżeli osobą uprawnioną jest spółka (inna niż spółka osobowa), której bezpośredni udział w kapitale spółki wypłacającej dywidendy wynosi co najmniej 25%,

b) 15% kwoty dywidend brutto we wszystkich pozostałych przypadkach”.

W świetle tak zmienionych przepisów nie jest już istotne, czy dany dochód wypłacany jest bezpośrednio rzeczywistemu beneficjentowi, czy też podmiot ten uzyskuje go za pośrednictwem zastępcy czy podmiotu nominowanego, o ile tylko beneficialowner jest rezydentem drugiego umawiającego się państwa.

1.3.3. Raport o spółkach osobowych z 1999 r.

Z uwagi na liczne problemy w stosowaniu umów o UPO do spółek osobowych na forum OECD podjęto prace nad opracowaniem kompleksowych zasad opodatkowania tych podmiotów na gruncie prawa międzynarodowego. Ich efektem był raport o spółkach osobowych opublikowany w 1999 r.52

W dokumencie tym zajęto się m.in. problemem dostępu wspólników spółki osobowej do korzyści przyznawanych przez umowy o UPO w sytuacji, gdy sama spółka nie ma statusu rezydenta. Wskazano, że jednym z rozwiązań tego problemu w przypadku uzyskania przez spółkę osobową dochodu z dywidend, odsetek i należności licencyjnych mogłoby być uzależnienie objęcia wspólników ochroną traktatową od tego, czy odbiorca płatności jest jej rzeczywistym beneficjentem na gruncie prawa państwa rezydencji podatnika korzystającego z postanowień danej umowy o UPO. Jeśli spółka osobowa jest traktowana jako podmiot transparentny na gruncie prawa państwa źródła, lecz ma podmiotowość prawnopodatkową w państwie rezydencji, to spółka ta będzie traktowana jako beneficialowner. W takim wypadku wspólnicy nie mogą być uznani za rzeczywistego beneficjenta na potrzeby danej umowy o UPO53 (nie będą zatem mogli skorzystać z ochrony traktatowej).

Koncepcja ta stanowi bardzo interesujący przykład powiązania statusu beneficialowner z kryterium przypisania dochodu do opodatkowania w państwie rezydencji odbiorcy. Podkreślono, że rzeczywistym beneficjentem może być taki podmiot, który jest uznawany za podatnika w państwie rezydencji. Analiza raportu nie pozwala jednak na jednoznaczne stwierdzenie, czy koncepcja ta ma zastosowanie tylko do ustalenia zasad opodatkowania spółek osobowych, czy też jest wyrazem dążenia OECD do generalnego powiązania statusu beneficialowner z okolicznością przypisania dochodu do opodatkowania w państwie odbiorcy płatności, co potencjalnie mogłoby stanowić kryterium uznania odbiorcy płatności za rzeczywistego beneficjenta.

1.3.4. Zmiany w Komentarzu doKM OECDz 2003 r.

Wyniki prac Grupy Roboczej nr 21 oraz Komitetu Podatkowego OECD nad mechanizmami przeciwdziałania unikaniu opodatkowania, a także sugestie i konkluzje autorów raportu o spółkach bazowych oraz o spółkach podstawionych z 1986 r. zostały wdrożone do Komentarza do KM OECD dopiero w wyniku zmian dokonanych w 2003 r. Zwraca uwagę czas, jaki upłynął od rozpoczęcia pierwszych prac w tym zakresie (powołanie Grupy Roboczej nr 21 w latach 60. XX w.) do sformułowania konkretnych propozycji zmian w samym Komentarzu. Warto jednak zauważyć, że dokonane zmiany były tak daleko idące, że w literaturze, charakteryzując kształtowanie się mechanizmów przeciwdziałania unikaniu opodatkowania, za punkt zwrotny w tym zakresie przyjmuje się 2003 r.54

Zmiany te polegały głównie na rozszerzeniu Komentarza do art. 1 KM OECD. W rozszerzeniu tym dokonano przeglądu spotykanych w praktyce technik unikania opodatkowania oraz zaproponowano wiele instrumentów szczególnych służących przeciwdziałaniu temu zjawisku. Jednocześnie zdecydowano się na wprowadzenie pewnych modyfikacji do Komentarza do art. 10, 11 i 12 KM OECD dotyczących znaczenia pojęcia beneficialowner. Najdalej idącą zmianą w tym zakresie było zrównanie sytuacji prawnej spółek podstawionych i zastępców oraz podmiotów nominowanych. Uznano, że co do zasady spółka podstawiona nie może być uznana za rzeczywistego beneficjenta. Powołano się przy tym na kontekst umów o UPO oraz ich cele (które, obok unikania podwójnego opodatkowania, obejmują także przeciwdziałanie unikaniu i uchylaniu się od opodatkowania), a także na konkluzje raportu o spółkach podstawionych z 1986 r. Wskazano także, że z uwagi na założenia polityki podatkowej zastępcy i podmioty nominowane nie mogą być uznani za rzeczywistych beneficjentów, ponieważ nie podlegają opodatkowaniu w państwie rezydencji (widać w tym zakresie reminiscencje koncepcji subject-to-tax, odrzuconej przez Komitet Podatkowy OECD przy wprowadzaniu klauzuli beneficialownership do KM OECD w 1977 r., oraz podobieństwo do zasad opodatkowania spółek osobowych, przedstawionych w raporcie o spółkach osobowych z 1999 r.). Co ciekawe, nie odniesiono się przy tej okazji do sytuacji prawnej spółek podstawionych, które co do zasady podlegają opodatkowaniu w państwie swojej rezydencji z tytułu uzyskanego dochodu z dywidend, odsetek i należności licencyjnych (w tym aspekcie Komentarz charakteryzuje się więc pewną niekonsekwencją).

1.3.5. Raport o podmiotach zbiorowego inwestowania z 2010 r.

Elementem kształtującym współczesne rozumienie pojęcia beneficialowner stał się opublikowany w 2010 r. raport o podmiotach zbiorowego inwestowania (collective investment vehicles, dalej: CIV)55, który dotyczył problemu objęcia tych jednostek zakresem podmiotowym umów o UPO. Jednym z zagadnień poruszonych w raporcie jest dylemat, czy CIV uzyskujący dochody z dywidend, odsetek i należności licencyjnych może być uznany za rzeczywistego beneficjenta tych płatności. Zauważono, że rolą instytucji zbiorowego inwestowania jest umożliwienie niewielkim podmiotom osiągnięcia celów inwestycyjnych dostępnych jedynie inwestorom posiadającym znaczne aktywa (dzięki wykorzystaniu efektu skali – duża liczba inwestorów może łącznie zainwestować za pośrednictwem CIV w duże przedsięwzięcie). Wskazano jednocześnie, że cechą charakterystyczną inwestowania za pośrednictwem CIV jest brak uprawnień inwestora do aktywów, w które inwestuje CIV. Inwestor ma prawo jedynie do uzyskania kwoty równej wartości posiadanego udziału w CIV. W odróżnieniu od inwestora posiadającego bezpośrednio aktywa będące przedmiotem inwestycji (np. udziały, akcje czy nieruchomości), uczestnik CIV nie ma prawa zbyć aktywów należących do danej instytucji (nie może również nabyć kolejnych aktywów do portfela inwestycyjnego CIV56