Karnoprawna ochrona dziecka przed wykorzystaniem seksualnym ebook

zakupiono w sklepie:

Legimi

identyfikator transakcji:

6971275

znak wodny:

Mężowi i Synkowi Ignasiowi w podziękowaniu za wsparcie i uśmiech

Wykaz skrótów

Akty prawne

EKPC – europejska Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284 z późn. zm.)

k.c. – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)

k.k. – ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.)

k.k. z 1969 r. – ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 13, poz. 94 z późn. zm.)

k.k. z 1932 r. – rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 11 lipca 1932 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 60, poz. 571 z późn. zm.)

k.k.s. – ustawa z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 z późn. zm.)

k.k.w. – ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557 z późn. zm.)

Konstytucja RP – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.)

k.p.c. – ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.)

k.p.k. – ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 z późn. zm.)

k.p.k. z 1969 r. – ustawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 13, poz. 96 z późn. zm.)

k.p.k. z 1928 r. – rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 19 marca 1928 r. – Kodeks postępowania karnego (tekst jedn.: Dz. U. z 1950 r. Nr 40, poz. 364 z późn. zm.)

k.p.w. – ustawa z dnia 24 sierpnia 2001 r. – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 133, poz. 848 z późn. zm.)

k.r.o. – ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. Nr 9, poz. 59 z późn. zm.)

k.w. – ustawa z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 46, poz. 275 z późn. zm.)

TUE – Traktat o Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE C 83 z 30.03.2010, s. 13)

TWE – Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (wesja skonsolidowana: Dz. Urz. UE C 321E z 29.12.2006, s. 37)

u.p.n. – ustawa z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 33, poz. 178 z późn. zm.)

u.p.p.r. – ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie (Dz. U. Nr 180, poz. 1493 z późn. zm.)

Periodyki, publikatory urzędowe, zbiory orzecznictwa

Arch. Kryminal. – Archiwum Kryminalistyki

Arch. Kryminol. – Archiwum Kryminologii

Biul. PK – Biuletyn Prawa Karnego

Biul. RPO – Biuletyn Rzecznika Praw Obywatelskich

Biul. SN – Biuletyn Sądu Najwyższego

Cz.PKiNP – Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych

Dziecko Krzywdzone – Dziecko Krzywdzone. Teoria, badania, praktyka

Dz. U. – Dziennik Ustaw

Dz. Urz. UE – Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej

Dz. Urz. WE – Dziennik Urzędowy Wspólnot Europejskich

EP – Edukacja Prawnicza

Gaz. Pol. – Gazeta Policyjna

Gaz. Praw. – Gazeta Prawna

Głos Sąd. – Głos Sądownictwa

GS – Gazeta Sądowa

GSiP – Gazeta Sądowa i Penitencjarna

GSP – Gdańskie Studia Prawnicze

GW – Gazeta Wyborcza

Jur. – Jurysta

KPP – Kwartalnik Prawa Prywatnego

KZS – Krakowskie Zeszyty Sądowe

M.P. – Monitor Polski

M. Praw. – Monitor Prawniczy

NP – Nowe Prawo

ONSA – Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego

OSA – Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSAB – Orzecznictwo Sądów Apelacji Białostockiej

OSN(K) – Orzeczenia Sądu Najwyższego (Izba Karna)

OSNKW – Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Karna i Wojskowa

OSNPG – Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Wydawnictwo Prokuratury Generalnej

OSNwSK – Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych

OSP – Orzecznictwo Sądów Polskich

OSPiKA – Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych

OTK – Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

Pal. – Palestra

PiP – Państwo i Prawo

PiŻ – Prawo i Życie

PPiK – Przegląd Penitencjarny i Kryminologiczny

PPK – Przegląd Prawa Karnego

Prob. Krym. – Problemy Kryminalistyki

Prob. Praw. – Problemy Praworządności

Prok. – Prokurator

Prok. i Pr. – Prokuratura i Prawo

Prz. Pol. – Przegląd Policyjny

Prz. Sejm. – Przegląd Sejmowy

PS – Przegląd Sądowy

RPEiS – Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

SI – Studia Iuridica

St. Praw. – Studia Prawnicze

Wok. – Wokanda

WPP – Wojskowy Przegląd Prawniczy

Organy orzekające

ETPC, Trybunał – Europejski Trybunał Praw Człowieka

TSUE – Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej: ETS – Europejski Trybunał Sprawiedliwości)

NSA – Naczelny Sąd Administracyjny

SA – sąd apelacyjny

SN – Sąd Najwyższy

SN (7) – Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów

SO – sąd okręgowy

TK – Trybunał Konstytucyjny

Wstęp

Dziecko to otwarte, kiełkujące dopiero życie. Czuje ono, postrzega ipyta ocoś, co już po chwili uchodzi jego uwagi. Nie troszczy się oswoje chwilowe objawienia ijest zaskoczone, gdy po pewnym czasie dorośli odczytują mu zzapisków, co też takiego mówiło io co pytało.

Karl Theodor Jaspers

Mija przeszło ćwierć wieku odkąd M. Filar w publikacji poświęconej przestępstwom seksualnym napisał w słowie wstępnym: „jeśli skonfrontujemy ilość opracowań poświęconych w naszym piśmiennictwie prawniczym zagadnieniom przestępczości w sferze stosunków seksualnych z opracowaniami w zakresie przestępczości w innych sferach stosunków społecznych, dojść musimy do wniosku, iż badacze nasi, nie szczędząc zainteresowania tym drugim, pierwsze traktują zdecydowanie «po macoszemu», zapominając przy tym jak gdyby, iż bez nich wszystkie inne byłyby po prostu niemożliwe. Czyżby więc była to tematyka «podszyta» do tego stopnia sensacyjnością, iż może kompromitować chcącego uchodzić za poważnego badacza? Czy brak zainteresowania tą dziedziną spowodowany jest stosunkowo niewielką liczbą skazań za te przestępstwa? Czy może po prostu dają tu o sobie znać stare uprzedzenia i zahamowania?”[1].

Lata doświadczeń, zmiany kodyfikacji karnych i procesowych, w tym wielokrotne nowelizacje, a przede wszystkim postęp cywilizacji i zachodzące zmiany społeczne wymusiły podjęcie tej trudnej tematyki nie tylko od strony praktycznej, ale także dogmatycznej i badawczej. Obecnie poza niekwestionowanym specjalistą w tej dziedzinie, jakim jest niewątpliwie M. Filar, wymienić można co najmniej kilkunastu innych przedstawicieli nauki, którzy podejmują problematykę przestępczości tzw. seksualnej w pracach badawczych i opracowaniach teoretycznoprawnych. Czy oznacza to zatem, że ten obszar naukowy został nasycony, a problem od strony dogmatycznej jest rozwiązany? Odpowiedź na to pytanie nie jest jednoznaczna. Z jednej strony można z całą stanowczością stwierdzić, że o problematyce przestępczości seksualnej pisze się i to ze stale rosnącą siłą. Z drugiej natomiast można odnieść wrażenie, że im więcej napisano, im szerszy zakres problemów uregulowano, tym więcej wątpliwości rodzi się w praktycznym funkcjonowaniu tych przepisów.

Jak w tym kontekście kształtuje się zatem systematyka prac badawczych i pozycji naukowych w odniesieniu do małoletnich pokrzywdzonych czynami na tle seksualnym? Przestępstwa takie jak chociażby wykorzystywanie seksualne małoletniego czy kazirodztwo nie są przecież kodeksowym novum. Tak jak obecnie, tak i w latach 80., kiedy M. Filar konstatował w opisany powyżej sposób, zachowania te były penalizowane, co oznacza, że do ich popełniania (z mniejszą lub większą częstotliwością) dochodzić musiało. Pojawia się zatem kolejne pytanie: czy w ostatnich latach wzrosła liczba przypadków znęcania się nad dziećmi i krzywdzenia ich na tle seksualnym, czy może społeczeństwo stało się bardziej świadome tego zjawiska i przestało je tolerować, co równocześnie spowodowało zwiększenie liczby zgłaszanych przypadków? Oczywista i prawdziwa jest ta druga hipoteza. Niemniej nie sposób nie zauważyć, że jednocześnie społeczeństwo rozszerzyło zakres zachowań uznawanych za niedopuszczalne. To, że „całowanie córki w pępek” czy „kąpanie własnego dziecka przez rodzica płci przeciwnej” było jeszcze przez poprzednie pokolenie uznawane za wyraz miłości rodzicielskiej, troski i opieki, nie oznacza, że dziś nie zostanie odebrane jako „molestowanie dziecka”.

Obecna rzeczywistość sprawia, że codziennie w mediach pojawiają się informacje o licznych przypadkach molestowania seksualnego dzieci czy też zaniedbań w opiece nad nimi. Konkretne i bulwersujące przypadki seryjnego wykorzystywania dzieci na tle seksualnym oburzają opinię publiczną[2].

Jednym z ważnych następstw wzrostu liczby zgłaszanych przypadków krzywdzenia i zaniedbywania dzieci jest coraz większa uwaga poświęcana dzieciom występującym w roli świadków w procesach karnych i cywilnych oraz w sprawach toczących się z powództwa służb ochrony dziecka.

W ciągu ostatniego ćwierćwiecza idea ochrony praw dzieci, w tym świadków przesłuchiwanych w ramach procedur prawnych z racji tego, że doświadczyły przemocy lub wykorzystywania, zaowocowała wieloma programami wsparcia dzieci – ofiar przestępstw, fachową literaturą, kodeksami etycznymi i reformami prawa. Coraz częściej dostrzega się fakt, że udział małoletniego w postępowaniu przygotowawczym i procesach sądowych jest dla niego kolejnym źródłem cierpienia i poczucia zagubienia. Wskazuje się na wtórną wiktymizację dziecka wynikającą z wielokrotnych przesłuchań, długotrwałych, często ciągnących się wiele lat procedur, braku pomocy i wsparcia, braku profesjonalizmu osób przesłuchujących, złych regulacji postępowania karnego.

Konieczne stało się dokonanie szczegółowej analizy przepisów prawa karnego w zakresie typizacji przestępstw na tle seksualnym popełnianych na szkodę dzieci oraz regulacji karnoprocesowych i udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie są instrumenty chroniące małoletniego pokrzywdzonego w procesie karnym, a przede wszystkim – jaka jest ich skuteczność.

Niniejsza monografia stanowi próbę kompleksowej analizy instrumentów ochrony praw małoletnich pokrzywdzonych na tle seksualnym. Generalnym założeniem jest zaprezentowanie karnych i procesowych środków uwzględniających potrzebę poszanowania praw dziecka na tle normatywnym, dogmatycznym, statystycznym i pragmatycznym. Celem jest także ocena modelu normatywnego. Analiza podjętego zagadnienia ma umożliwić teoretyczne usystematyzowanie kwestii związanych z omawianymi instytucjami materialno-procesowymi.

Z punktu widzenia metodologicznego zawarta w publikacji analiza poszczególnych instytucji prawnych, zwłaszcza w odniesieniu do materialnoprawnych zagadnień, została ograniczona jedynie do wskazania podstawowych reguł kształtujących dany instrument i jego wpływu na skuteczność ochrony praw małoletniego pokrzywdzonego. Szczegółowe rozważania o charakterze dogmatycznym wychodziłyby bowiem poza ramy niniejszej pracy, tym bardziej że część z omawianych instytucji zasługuje na odrębną monografię.

Rozważania podjęte w niniejszej pracy nie skupiają się na zagadnieniach o charakterze historyczno-ewolucyjnym, lecz dotyczą aktualnych problemów, wraz ze wskazaniem ich etiologii. Niemniej niekiedy właściwe przedstawienie zagadnienia wymagało posiłkowania się informacjami o charakterze ewolucyjno-historycznym, w szczególności zabieg taki został zastosowany celem przedstawienia ewolucji poglądów na temat penalizacji czynów o charakterze seksualnym, jak również definiowania samego zjawiska wykorzystywania seksualnego dzieci.

Z uwagi na fakt, że obowiązujące obecnie instytucje karnoprocesowe dotyczące przesłuchiwania małoletnich pokrzywdzonych budzą liczne wątpliwości interpretacyjne, niezależnie od analizy teoretycznoprawnej, założeniem badawczym będzie także uzyskanie odpowiedzi na pytanie, jakiego rodzaju dylematy rozwiązywane są w orzecznictwie. Rozważania te będą następnie stanowić kanwę do sformułowania wniosków de lege lata i de lege ferenda.

W celu realizacji powyższych założeń posłużono się przede wszystkim analizą dogmatyczną przepisów prawa karnego materialnego oraz prawa karnego procesowego. Główny nacisk w tym względzie położono na kwestie związane z obowiązywaniem norm prawa, definicji i ustaleniem pojęć, analizą praktyki stosowania prawa i jego doskonalenia, wreszcie – interpretacją prawa.

Metoda przyjęta w pracy polega na interdyscyplinarnej analizie dostępnej literatury tematu oraz kazuistyki. Dla jak najpełniejszego zaprezentowania problemu w monografii wielokrotnie cytowane są prace znawców tematu, zarówno w kraju, jak i za granicą.

W założeniu przyjęto, że dla zrealizowania powyższych celów analiza dogmatyczna jest niewystarczająca. Indukcji poddano także orzecznictwo Sądu Najwyższego, sądów apelacyjnych oraz Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W odniesieniu do kwestii wykorzystania instrumentów ochrony małoletnich pokrzywdzonych w procesie przeanalizowano sposoby korzystania z dostępnych środków karnoprocesowych na etapie postępowania przygotowawczego oraz w toku procedowania przez sądy rejonowe.

W tym ostatnim zakresie podstawowym narzędziem badawczym były badania aktowe. Analizie poddano prawomocnie zakończone postępowania w sprawach kwalifikowanych z art. 200 oraz 201 k.k., w których małoletni pokrzywdzeni zostali przesłuchani w trybie art. 185a k.p.k., a przesłuchanie nastąpiło po 29 sierpnia 2005 r.[3] Analizie poddano łącznie 107 spraw, w których przesłuchano 142 dzieci. Dobór próby miał charakter celowy. Uzyskane wyniki badań stanowią jedynie pilotażową egzemplifikację rozważań teoretycznoprawnych. Z tego powodu mają charakter jedynie wstępny (przyczynkarski), niemniej obrazują w pewnym sensie, w jaki sposób korzysta się w polskim prawie karnym – procesowym z dostępnych instrumentów ochrony małoletnich pokrzywdzonych (świadków).

Przeprowadzone prace badawcze ograniczyły się do kwestii związanych z organizacją i przebiegiem czynności przesłuchania pokrzywdzonych w warunkach określonych w art. 185a k.p.k. W trakcie badań szczególną uwagę zwrócono między innymi na takie zagadnienia, jak: ogólna charakterystyka sprawców i pokrzywdzonych, liczba przeprowadzonych przesłuchań, z podziałem na czynności prowadzone w trybie „ochronnym” (art. 185a k.p.k.) oraz w tzw. trybie zwykłym (na zasadach ogólnych, ewentualnie z udziałem biegłego psychologa – art. 171 § 3 k.p.k.), udział specjalistów w przesłuchaniu małoletniego, ze szczególnym naciskiem na rolę i aktywność biegłego psychologa oraz sposób pouczenia o prawach i obowiązkach małoletnich świadków. W ramach analizy zwrócono także uwagę na sposób formułowania pytań w postanowieniach o powołaniu biegłego psychologa oraz uzasadnienia wniosków prokuratorskich do sądów o przeprowadzenie czynności przesłuchania na zasadach określonych w art. 185a k.p.k. Uwzględniono także dane socjodemograficzne dotyczące podejrzanych (oskarżonych) oraz małoletnich pokrzywdzonych, tj. wiek, płeć, stan rodzinny, stan zdrowia, uprzednią karalność.

Praktykę i sposób korzystania z dostępnych instrumentów ochrony praw małoletnich, zarówno na etapie postępowania przygotowawczego, jak i sądowego, zweryfikowano także w ramach introspekcji pozyskanych w pracy zawodowej. W tym celu wykorzystano doświadczenia nabyte podczas pracy w Sądzie Apelacyjnym w Warszawie oraz w Sądzie Najwyższym.

W monografii posłużono się również analizą statystyczną. Synteza przedmiotowej materii jest co prawda zagadnieniem szczególnym i trudno jest ujmować ją w formie „liczbowej masy”, niemniej jednak pewne jej aspekty dają się mierzyć wprost w postaci uilościowienia danych. Większość danych statystycznych wykorzystanych w pracy uzyskano z Wydziału Statystyki Ministerstwa Sprawiedliwości oraz Komendy Głównej Policji.

Zasadniczym przedmiotem pracy jest analiza rodzimych rozwiązań prawnych. Rozważania na tle prawnoporównawczym ograniczono natomiast do wskazania ustawodawstw prawa zagranicznego w ramach przykładów oraz orzecznictwa trybunałów.

Monografia składa się niejako z dwóch części, przy czym podział ten ma charakter umowny i wiąże się z poruszaną w nich tematyką. Część pierwsza przedstawia problematykę wykorzystywania seksualnego małoletnich w sensie definicyjnym, w odniesieniu do regulacji prawa karnego materialnego. Druga natomiast skupia się na problematyce karnoprocesowej. Stanowi ona problemowe ujęcie zagadnień związanych z prawami i obowiązkami małoletnich ofiar oraz przedstawia instrumenty zapewniające poszanowanie tych praw.

Praca poza wstępem i wnioskami końcowymi zawiera 5 rozdziałów merytorycznych. Ich struktura jest wynikiem przyjętego toku rozważań. Na początku poruszono kwestie ogólne z zakresu prawa karnego materialnego, w tym poczyniono ustalenia terminologiczne. Następnie odniesiono się do zagadnień szczegółowych związanych z procesowymi aspektami ochrony praw małoletnich pokrzywdzonych. W części końcowej omówiono stosowane w praktyce sposoby korzystania z dostępnych instrumentów ochrony dzieci uczestniczących w procedurach karnych.

Rozdział I ma charakter wprowadzający do problematyki karnoprawnej ochrony dzieci i obejmuje rozważania dotyczące ogólnej charakterystyki penalizacji czynów przeciwko wolności seksualnej i obyczajności małoletnich. Dokonano w nim głównie analizy poszczególnych przestępstw z uwzględnieniem różnych poglądów doktryny oraz praktyki orzeczniczej. Mając na uwadze zachodzące zmiany w zakresie wykorzystania i rozwoju nowoczesnych technologii, omówiono nowo wprowadzone do ustawy karnej czyny w postaci zakazanego nawiązywania kontaktu z małoletnim za pośrednictwem systemu teleinformatycznego i sieci telekomunikacyjnej oraz publicznego propagowania zachowań o charakterze pedofilskim, będące wyrazem dostosowywania prawa polskiego do Konwencji Rady Europy z Lanzarote o ochronie dzieci przed seksualnym wykorzystywaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych, podpisanej przez Polskę 25 października 2007 r.

W rozdziale II, przechodząc do omówienia kwestii procesowych, przeanalizowano pojęcie dziecka jako świadka i jako pokrzywdzonego w ujęciu ustawy karnoprocesowej. W ramach problematyki udziału dziecka w procedurach karnych omówiono przysługujące świadkom uprawnienia związane z prawem do odmowy składania zeznań, prawem uchylenia się od odpowiedzi na poszczególne pytania oraz prawem do odmowy składania zeznań lub odpowiedzi na poszczególne pytania w sytuacji tzw. bliskiego stosunku z oskarżonym. W dalszej części rozdziału II odniesiono się do problematyki obowiązków nałożonych na małoletnich świadków, wynikających z pełnionej w procesie roli świadka. Omówiono między innymi obowiązek stawiennictwa na wezwanie organu procesowego, obowiązek zeznawania oraz obowiązek mówienia prawdy. Rozważania te oparto na opracowaniach naukowych oraz przykładach z praktyki orzeczniczej.

Rozdział III został poświęcony analizie sposobu przesłuchania małoletniego w określonej kategorii wiekowej i pokrzywdzonego jednym z wymienionych w przepisie przestępstw. W rozważaniach omówiono genezę i ewolucję instytucji z art. 185a k.p.k. Skoncentrowano się także na podstawach zastosowania szczególnego trybu przesłuchania i roli podmiotów upoważnionych do udziału w czynności. Omówiono rolę biegłego psychologa jako podmiotu występującego jako aktywny uczestnik przesłuchania oraz przedstawiciela ustawowego jako biernego obserwatora. Wskazano przy tym charakterystyczne kierunki zmian legislacyjnych i ustosunkowano się do motywów ustawodawczych.

Rozdział IV dotyczy międzynarodowych standardów ochrony małoletnich ofiar przestępstw. Jako normy sankcjonujące wymienione zostały dokumenty Rady Europy i Unii Europejskiej, w tym najważniejsze konwencje, decyzje ramowe oraz zalecenia Komitetu Ministrów. Na przykładzie wybranych orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej omówione zostały prawa i obowiązki małoletnich świadków w kontekście zasad rzetelnego procesu i prawa do obrony oskarżonego. W tym zakresie odniesiono się także do linii orzeczniczej Sądu Najwyższego.

W rozdziale V przedstawiono sposoby praktycznego wykorzystania instytucji z art. 185a k.p.k., omawiając poszczególne jej fazy na podstawie danych pozyskanych w toku przeprowadzonych badań aktowych. Na wstępie przedstawiono powody wyboru określonej kategorii spraw, opisano metodę badawczą, narzędzie użyte do analizy oraz sposób opracowania materiału. W odniesieniu do pozyskanych danych scharakteryzowano badaną próbę, z podziałem na szczegółowe dane dotyczące pokrzywdzonych (m.in. z uwzględnieniem płci i wieku na różnych etapach postępowania – tempore criminis, w toku pierwszego przesłuchania oraz w trakcie ewentualnych kolejnych czynności). Odrębnego ustosunkowania się wymagała kwestia zgłoszenia zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa oraz wstępne czynności podejmowane z udziałem małoletnich. W ramach analizy odnoszącej się stricte do czynności przesłuchania uwzględniono takie elementy, jak ilość i forma przesłuchań oraz powody powtórnych przesłuchań. Następnie badaniom poddano rolę i aktywność podmiotów uczestniczących w czynnościach przesłuchań dzieci. Charakterystyce poddano także czas, miejsce prowadzonych czynności oraz sposób utrwalania prowadzonych czynności. W związku z omawianiem sposobów utrwalania prowadzonych czynności dokonano podziału na przypadki, w których czynność została utrwalona za pomocą protokołu oraz te, w których przesłuchanie zostało nagrane za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk. Mając na uwadze, że prowadzone przesłuchania jako czynności dowodowe przyznają świadkom pewne uprawnienia oraz nakładają na nich pewne obowiązki, zagadnienie to poddano odrębnej analizie, ustosunkowując się do takich kwestii, jak sposoby pouczania małoletnich o prawach, ewentualne ograniczenia tych praw oraz praktyczne aspekty przekazywania informacji o obowiązkach.

***

Niniejsza monografia stanowi zmodyfikowaną wersję rozprawy doktorskiej przygotowanej i obronionej na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego w dniu 9 listopada 2010 r.

Pragnę serdecznie podziękować wszystkim, którzy przyczynili się do powstania tej pracy. Wyrazy wdzięczności należą się przede wszystkim mojej Promotor w przewodzie doktorskim Pani Profesor Eleonorze Zielińskiej, która służyła nieocenioną pomocą merytoryczną i ogromną życzliwością w trakcie powstawania rozprawy.

Za cenne i inspirujące uwagi, które wpłynęły na ostateczny kształt publikacji, dziękuję Recenzentom rozprawy doktorskiej: dr hab. Marii Rogackiej-Rzewnickiej, prof. nadzw. Uniwersytetu Warszawskiego oraz dr hab. Violetcie Konarskiej-Wrzosek, prof. nadzw. Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu.

Ponadto dziękuję osobom, które wsparły mnie w przeprowadzeniu badań aktowych: Panu dr. hab. Lechowi K. Paprzyckiemu, prof. nadzw. Akademii Leona Koźmińskiego, Prezesowi Izby Karnej Sądu Najwyższego oraz Panu dr. hab. Krzysztofowi Ślebzakowi, Dyrektorowi Biura Studiów i Analiz Sądu Najwyższego za ułatwienie dostępu do akt postępowań karnych objętych badaniami, a także Pani dr hab. Beacie Gruszczyńskiej, prof. nadzw. Uniwersytetu Warszawskiego, która podzieliła się ze mną swoją bogatą wiedzą w zakresie prowadzenia badań naukowych. Możliwość skonfrontowania własnych przemyśleń z poglądami Pani Profesor stanowiła dla mnie nieocenioną pomoc w opracowaniu kwestionariusza, a następnie przeprowadzeniu badań.

Odrębne podziękowania należą się także Moim Rodzicom i przyjaciołom. Szczególnie dziękuję dwóm bliskim mi osobom – Mężowi Mariuszowi i Siostrze Emilii – za wsparcie, nieustającą wiarę, cierpliwość i pomoc w przeprowadzeniu badań aktowych.

W pracy uwzględniono stan prawodawstwa, orzecznictwa i dorobku doktryny na dzień 1 stycznia 2012 r.

Rozdział IPrawnokarna ochrona dziecka przed nadużyciem seksualnym

1. Wprowadzenie

Nadużycia w postaci złego traktowania dzieci przejawiają się w różnych postaciach i formach. Zalicza się do nich między innymi krzywdzenie poprzez zaburzanie prawidłowego rozwoju dziecka, naruszenia w sferze opiekuńczo-wychowawczej, godzenie w życie i zdrowie dzieci oraz włączanie małoletnich do aktywności w sferze seksualnej[4]. Te ostatnie zachowania określane są mianem wykorzystywania seksualnego dzieci. Zjawisko to od kilku lat jest przedmiotem szczególnego zainteresowania praktyków, teoretyków i opinii społecznej. Ten rodzaj krzywdy jest dla dziecka nie tylko wysoce traumatyczny, ale także niesie ze sobą poważne konsekwencje w dorosłym życiu emocjonalnym, seksualnym oraz społecznym.

W dyskursie publicznym zjawisko wykorzystywania seksualnego istnieje stosunkowo krótko. Z tego powodu specjaliści (prawnicy – praktycy, teoretycy, psychologowie i seksuolodzy) pracują nad uporządkowaniem terminologii, opisu i diagnozy.

Skala zjawiska wykorzystywania seksualnego dzieci jest trudna do określenia i zależy od sposobu nazewnictwa oraz stosowanych metod pomiaru. Należy bowiem zauważyć, że zjawisko szeroko rozumianego wykorzystywania seksualnego jest pojęciem z kręgu zarówno norm obyczajowych, jak i norm prawnych. Granice definicyjne tych obszarów różnią się jednak w sposób zasadniczy.

M. Sajkowska podkreśla, że trudności w określeniu skali zjawiska mają dwojakiego rodzaju przyczyny. Pierwszą z nich jest fakt, że brakuje baz danych, które umożliwiłyby dokonanie szacunków jego rozmiarów. Drugą natomiast jest drażliwość problemu zarówno dla ofiar, jak i dla sprawców, co sprawia, że każdy sposób jego rejestracji lub retrospektywnej diagnozy napotyka barierę wstydu, wyparcia z pamięci, strachu czy obawy o brak społecznej akceptacji[5].

W latach 80. twierdzono, że seksualne wykorzystywanie dzieci nie dotyczy społeczności polskiej[6]. Obecnie o skali tego zjawiska mówi się jako o „epidemii końca XX wieku”[7].

Dane statystyczne dotyczące przestępstw pedofilii i pornografii dziecięcej z ostatnich lat wskazują, że określenie to jest jak najbardziej adekwatne.

Tabela 1. Informacja statystyczna na temat postępowań o czyn z art. 200 § 1 k.k. w Polsce w latach 2004–2009

Źródło: dane statystyczne Policji.

Tabela 2. Informacja statystyczna na temat postępowań o czyn z art. 202 § 1 k.k. w Polsce w latach 2004–2009

Źródło: dane statystyczne Policji.

Na potrzebę przeciwdziałania zjawisku wykorzystywania seksualnego dzieci zwracają uwagę politycy i przedstawiciele różnych organizacji społecznych. Kontakty seksualne dzieci z dorosłymi burzą bowiem nie tylko porządek prawny, ale przede wszystkim naruszają sferę norm obyczajowych – chroniących dzieciństwo.

W moralności chrześcijańskiej są one zaliczane do tzw. wewnętrznie złych czynów, co oznacza, że niezależnie od intencji osoby, która się ich dopuszcza, czy od okoliczności, w jakich do nich dochodzi, uchodzą za złe i niemoralne. Kościół i prawa świeckie od wieków określały wiek graniczny pomiędzy dzieciństwem a dorosłością, który był także wiekiem dopuszczalnej inicjacji seksualnej[8]. Bezwzględny zakaz kazirodztwa podtrzymują przepisy wszystkich religii i wszystkie ustawodawstwa, przewidując surowe sankcje za ich złamanie. W XIX w. w Szkocji za kazirodztwo groziła kara śmierci, a w systemie anglosaskim w latach 60. ubiegłego wieku znajdowało się uregulowanie przewidujące karę dożywotniego pozbawienia wolności za obcowanie płciowe ojca z córką poniżej 13 roku życia[9].

Papież Jan Paweł II w jednym ze swoich orędzi przypomniał, że dzieci narażone są współcześnie na różnorakie krzywdy: „nie brak nieletnich głęboko zranionych przez przemoc dorosłych: nadużycia seksualne, przymuszanie do prostytucji, wciąganie w sprzedaż i zażywanie narkotyków; dzieci zmuszane są do pracy lub rekrutowane do wojska; na całe życie pozostają urazy niewinnych z rodzin rozbitych; nie oszczędza maluczkich haniebny handel organami i ludźmi”[10].

Skutki wykorzystywania seksualnego dziecka obejmują: depresję, zespół stresu pourazowego, zaburzenia lękowe, skłonność do wykorzystywania dzieci w wieku dorosłym, naruszenie prawidłowego rozwoju seksualnego, a także fizyczne uszkodzenia ciała dziecka[11].

Na podstawie badań przeprowadzonych na grupie osób, które były w dzieciństwie ofiarami wykorzystania seksualnego, Z. Lew-Starowicz wyróżnił trzy grupy przypadków, rozróżnianych na podstawie kryterium możliwych konsekwencji doznanego w dzieciństwie urazu seksualnego. Do grupy pierwszej zaliczył przypadki, u których wystąpiły konsekwencje zdecydowanie negatywne: fobie, obsesje, nerwice, choroby psychosomatyczne i inne trwałe następstwa (np. obniżenie samooceny, poczucia własnej wartości itp.). Następstwa tych zaburzeń przybierają postaci najdotkliwsze dla ofiary i jej otoczenia, np. kształtowanie się orientacji homoseksualnej, skłonności do prostytuowania się, stosowania przemocy seksualnej. Grupa druga charakteryzowała się brakiem wyraźnie zaznaczonych następstw lub brakiem jakichkolwiek efektów (negatywnych lub pozytywnych) doznanego w dzieciństwie urazu. Trzecia grupa to przypadki, u których ocena konsekwencji jest niejednoznaczna. Autor zwraca uwagę, że w ostatniej grupie paradoksalnie mogą znaleźć się przypadki przejawiające aspekt pozytywny wykorzystania seksualnego w dzieciństwie. Jako przykłady mieszanej formy wymieniono: dobór starszych wiekiem partnerów, występowanie rozbudowanych fantazji erotycznych, wcześniejszą inicjację seksualną oraz urozmaicone ars amandi[12].

Problem wykorzystywania seksualnego w Polsce został dostrzeżony na początku lat 90. Następujące po 1989 r. przemiany zaczęły stwarzać przestrzeń do upominania się o swoje prawa przez kolejne upośledzone kategorie społeczne. Zainteresowanie tym problemem ujawniło się poniekąd jako konsekwencja „ruchu wyzwoleńczego skoncentrowanego wokół idei praw dziecka”[13]. Za istotne uznano nie tylko problemy maltretowania i innych form krzywdzenia fizycznego i psychicznego, ale również krzywdzenie na tle seksualnym.

Definiowanie wykorzystywania dzieci przez ekspertów, media oraz opinię publiczną trwało przez długi okres i choć pewne inicjatywy podejmowano, to reakcja organów władzy nie była w tym zakresie zadowalająca. Do pewnego czasu głównymi animatorami przecidziałania tym problemom były bowiem instytucje i organizacje pozarządowe. Polska pomimo podjętych zobowiązań nie wywiązała się z przyjętego przez rząd w 1996 r. na Światowym Kongresie w Sztokholmie zobowiązania opracowania narodowego planu zapobiegania eksploatacji seksualnej dzieci. Seminarium, które odbyło się w 2001 r. z inicjatywy Europejskiego Biura UNICEF i Fundacji „Dzieci Niczyje”, wykazało natomiast, że żaden z potencjalnie zainteresowanych resortów nie opracował nawet częściowej koncepcji rozwiązywania problemu wykorzystywania seksualnego dzieci. Zasadniczych zmian nie przyniosło także powołanie urzędu Rzecznika Praw Dziecka, jak również jego obecność na II Kongresie w Jokohamie, poświęconym przeciwdziałaniu seksualnej eksploatacji dzieci.

Zmiany w tym zakresie zaobserwowano dopiero po 2003 r. M. Sajkowska wskazuje, że przyczyn tego dyskursu można dopatrywać się w różnych źródłach. Jak podkreśla, z jednej strony wpłynęło na to zwiększenie świadomości społecznej o istniejącym problemie, realnym zagrożeniu, a w konsekwencji tego – społeczne naciski na polityków, od których domagano się podjęcia konkretnych działań. Z drugiej strony na wzmożone społeczne zainteresowanie problemem wpłynęło medialne nagłośnienie konkretnych, bulwersujących opinię publiczną przypadków wykorzystania seksualnego dzieci. Wstrząs wywołany tego rodzaju informacjami sprawił, że środowiska polityczne uaktywniły się w poszukiwaniu instytucjonalnych rozwiązań problemu krzywdzenia dzieci na tle seksualnym[14].

Obecne zainteresowanie skalą problemu wykorzystywania seksualnego dzieci i wdrażaniem nowych form pomocy ofiarom tych przestępstw, jak również strategii karania sprawców jest przedmiotem wielu dyskusji oraz opracowań prawniczych i psychologicznych[15]. Coraz bogatszy w tym względzie jest także dorobek judykatury, a w szczególności Sądu Najwyższego.

Omawiając problematykę wykorzystywania seksualnego jako zjawiska społecznego, nie sposób nie dostrzec, że w niektórych środowiskach obserwuje się rozwój organizacji kwestionujących zasadność penalizacji kontaktów seksualnych z osobami małoletnimi. Ich przedstawiciele uważają, że nie każdy kontakt seksualny z dorosłym jest dla małoletnich szkodliwy, a czasem jest nawet przyjemny (tzw. dobra pedofilia). Swoje przekonania prezentują m.in. na tworzonych przez siebie witrynach internetowych, na których próbują usprawiedliwiać zachowania pedofilskie, twierdząc, że nie są one krzywdzące dla dzieci, a nawet sprawiają im przyjemność. Grupy „dobrych pedofilów” działają szczególnie aktywnie w internecie, gdzie publikują rzekome dowody skłonności pedofilskich Janusza Korczaka, Kornela Makuszyńskiego czy też liberalny stosunek do pedofilii antycznych Greków. Zdaniem „pozytywnych pedofilów” dziecko posiada swoją seksualność i potrzeby jej wyrażania, a ich działania mają pomóc im w ich rozwinięciu[16].

Treści propagowane na stronach internetowych mówiących o „pozytywnej pedofilii” dają do zrozumienia, że jeśli dziecko jest szczęśliwe, zadowolone i nie ma poczucia krzywdy, to takie działania są dla niego dobre, wspomagają jego rozwój. „Pozytywna pedofilia” ma być przeciwieństwem „złej pedofilii”, utożsamianej wielokrotnie wyłącznie z inicjowaniem i podejmowaniem kontaktów seksualnych z dziećmi. Tymczasem, jak twierdzi seksuolog Zbigniew Izdebski, nie ma pedofilii dobrej dla rozwoju dziecka[17]. Każde zachowanie osoby dorosłej, starszej wobec dziecka, które służy podniecaniu się i zaspakajaniu popędu seksualnego, jest przemocą seksualną wobec tego dziecka. Seksualna aktywność pomiędzy osobą dorosłą a dzieckiem zawsze opiera się na wykorzystywaniu władzy, przewagi dorosłego nad dzieckiem, dlatego traktowana jest jako wykorzystanie seksualne dziecka. Nie ma więc możliwości wyodrębnienia, co w pedofilskich stosunkach jest dobre, a co złe; niezależnie od tego, czy źródłem takich zależności jest uczucie, czy strach, ponieważ wszystkie prowadzą do wykorzystania słabszej pozycji bezbronnego dziecka.

Według doniesień medialnych, opartych na informacjach uzyskanych od organów ścigania, osoby wykorzystujące w różnoraki sposób seksualnie małoletnich tworzą tajne struktury, niekiedy międzynarodowe, przez media nazywane „siatkami pedofilskimi” (ang. paedophile rings)[18]. W rzeczywistości chodzić tu może zarówno o zorganizowane grupy przestępcze (niekoniecznie złożone z pedofilów) zajmujące się profesjonalną produkcją i komercyjnym rozpowszechnianiem pornografii dziecięcej lub czerpiące korzyści z dziecięcej prostytucji, jak też o luźne społeczności internetowe złożone z osób o skłonnościach pedofilnych udostępniających sobie wzajemnie posiadane materiały o treści pedofilnej (pornograficzne lub nie) lub informacje ułatwiające nawiązywanie kontaktu z potencjalnymi ofiarami, tzw. grooming[19], czy też wreszcie o grupy pedofilów związane z jakimś konkretnym miejscem[20]. Być może istnieją też grupy odpowiedzialne za niektóre zaginięcia dzieci (które są konsekwencją uprowadzenia), za przetrzymywanie ich i za handel nimi.

2. Ustalenia terminologiczne

Problematyka włączania dzieci do aktywności seksualnej osób dorosłych określana jest różnymi terminami, które nie zawsze są ze sobą zgodne. W literaturze przedmiotu obok „przemocy seksualnej wobec dzieci” stosuje się zamiennie takie terminy, jak: „wykorzystywanie seksualne”, „krzywdzenie seksualne”, „molestowanie seksualne” czy też „nadużycie seksualne”. Terminy te stosowane są zamiennie, niekiedy zależnie od rodzaju zależności i osób biorących w niej udział. W literaturze anglojęzycznej terminologia zależy od aspektu zainteresowania autora. W sytuacji gdy przedmiotem badań jest dziecko jako ofiara wykorzystania seksualnego, używa się zwrotu child sexual abuse, natomiast w odniesieniu do badań nad sprawcami tych czynów zjawisko występuje pod nazwą child molesting lub pedophilia[21].

Ustalenia definicyjne dotyczące szeroko pojętego wykorzystywania seksualnego dzieci ułatwia fakt, że niemal we wszystkich krajach ta forma krzywdzenia dzieci jest penalizowana przez prawo, co w znacznym stopniu pomaga zakreślić zasadnicze ramy definicyjne pojęcia. Treści tych regulacji określają minimalny wiek, powyżej którego dziecko może, bez konsekwencji prawnych, być partnerem seksualnym innej osoby. Niektórzy ustawodawcy precyzją w sposób drobiazgowy nadużycia seksualne wobec dzieci, wyliczając czynności z jednoczesnym opisem ich okoliczności[22]. Większość systemów prawnych odstępuje jednak od szczegółowej specyfikacji zachowań seksualnych wobec dzieci, ograniczając się do wskazania na czynności te jako prawnie zakazane. Niezależnie też od występujących różnic należy mieć na uwadze, że pojęcia przyjęte i funkcjonujące w poszczególnych systemach formułowane są na bazie systemu wartości obowiązującego w danym społeczeństwie.

Terminologia dotycząca wykorzystywania seksualnego dzieci konstruowana jest w różnych celach i przez liczne gremia eksperckie. Potrzeba ich ustalania wynika z konieczności zoperacjonalizowania zjawiska i nadania mu intersubiektywnego znaczenia. Funkcjonujące definicje – prawne i badawcze – opierają się na dwóch zasadniczych wymiarach: rodzajach aktywności seksualnej, w którą włączane jest dziecko oraz warunków decydujących o tym, że aktywności te uznane zostaną za krzywdzenie dziecka.

Autorzy w nazwach tych kładą akcent na różne aspekty krzywdzenia seksualnego dziecka, np. na wiek dziecka, rozbieżności między wiekiem sprawcy a wiekiem ofiary, normy społeczne lub rozwojowe, zdolności dziecka do wyrażenia zgody na kontakt seksualny, poziom rozwoju dziecka i sprawcy, więź łączącą dziecko ze sprawcą.

Światowa Organizacja Zdrowia proponuje używanie terminu „przemoc seksualna”, przez którą rozumie się wykorzystywanie dzieci dla uzyskiwania przyjemności seksualnej przez osoby dorosłe. Jest to „włączanie dziecka w aktywność seksualną, której nie jest ono w stanie w pełni zrozumieć i udzielić na nią świadomej zgody i/lub na którą nie jest dojrzałe rozwojowo i nie może zgodzić się w ważny prawnie sposób i/lub która jest niezgodna z normami prawnymi lub obyczajowymi danego społeczeństwa. Z wykorzystywaniem seksualnym mamy do czynienia, gdy taka aktywność wystąpi pomiędzy dorosłym a dorosłym lub dzieckiem a innym dzieckiem, jeśli te osoby ze względu na wiek bądź stopień rozwoju pozostają w relacji opieki, zależności i władzy. Celem takiej aktywności jest zaspokojenie potrzeb innej osoby. Aktywność taka może dotyczyć:

– namawiania lub zmuszania dziecka do angażowania się w prawnie zabronione czynności seksualne;

– wykorzystywania dziecka do prostytucji lub innych prawnie zakazanych praktyk o charakterze seksualnym;

– wykorzystywania dziecka do produkcji materiałów lub przedstawień o charakterze pornograficznym”[23].

Różne aspekty przemocy seksualnej łączy w sposób wyczerpujący definicja proponowana przez brytyjski Komitet ds. Wykorzystywania Seksualnego Dzieci (Standing Committee on Sexually Abused Children). Zgodnie z nią za dziecko wykorzystane seksualnie można uznać każdą jednostkę w wieku bezwzględnej ochrony, jeśli osoba dojrzała seksualnie czy to przez świadome działanie, czy też przez zaniedbywanie swoich społecznych obowiązków lub obowiązków wynikających ze specyficznej odpowiedzialności za dziecko dopuszcza do zaangażowania dziecka w jakąkolwiek aktywność natury seksualnej, której intencją jest zaspokojenie osoby dorosłej[24].

Amerykańska, federalna ustawa na temat profilaktyki iprzeciwdziałania krzywdzeniu dzieci (Child Abuse Prevention and Treatment Act) za wykorzystywanie seksualne dzieci uznaje: „niewłaściwe zachowania seksualne z udziałem dziecka, takie jak: dotykanie genitaliów dziecka i doprowadzanie do dotykania przez dziecko genitaliów innej osoby, stosunek seksualny z dzieckiem, kazirodztwo, gwałt, sodomia, ekshibicjonizm i komercyjna eksploatacja dziecka. Zachowania takie uznawane są za wykorzystywanie seksualne dziecka jedynie wtedy, gdy sprawcą jest osoba odpowiedzialna za opiekę nad dzieckiem bądź spokrewniona z dzieckiem”.

Te ogólne definicje koncentrują się głównie na wyliczeniu warunków decydujących o uznaniu pewnej kategorii zachowań za wykorzystanie seksualne dziecka. Różnice dostrzegalne są w treści i liczbie konstytuujących je elementów[25].

W regulacjach unijnych na uwagę zasługuje definicja współtworzona przez programy STOP i DAPHNE, które doprowadziły do przyjęcia w dniu 29 listopada 1996 r. wspólnego działania ustanawiającego program motywacyjny i wymiany dla osób odpowiedzialnych za zwalczanie handlu ludźmi oraz seksualnego wykorzystania dzieci. Ponadto przyjęto w dniu 24 lutego 1997 r. program zwalczania handlu ludźmi oraz seksualnego wykorzystania dzieci. Wspólne działanie zdefiniowało wykorzystanie seksualne jako:

– nakłanianie lub zmuszanie dziecka do uczestniczenia w jakiejkolwiek bezprawnej czynności seksualnej;

– czerpanie korzyści z udziału dziecka w prostytucji lub innych bezprawnych praktykach seksualnych;

– czerpanie korzyści z udziału dzieci w pornograficznych prezentacjach lub materiałach, włączając w to produkcję, sprzedaż, rozpowszechnianie lub inne formy handlu takimi materiałami oraz posiadanie takich materiałów[26].

Niekiedy w literaturze pojawiają się definicje, w których podkreślane są elementy charakterystyki dziecka w postaci niedojrzałości i niezdolności do zrozumienia sytuacji. Tego rodzaju pojęcia nie mają na celu wyróżnienia określonych kategorii dzieci, a jedynie służą podkreśleniu negatywnego wydźwięku tego zjawiska. Przykładem tego rodzaju ujęcia problematyki może być definicja autorstwa K.C. Fallera, który wskazał, że „wykorzystywanie seksualne to każdy akt pomiędzy osobami o różnym stopniu rozwoju, którego celem jest seksualna gratyfikacja osoby na wyższym stopniu rozwoju”[27].

W kontekście definicji wykorzystania seksualnego dziecko jako jego podmiot występuje poprzez odwołanie się do kryteriów prawnych. Formułowane kodeksowo pojęcia określają w sposób precyzyjny granicę wieku, poniżej której kontakty z dziećmi uznawane są za akty wykorzystania seksualnego. Jednym słowem z wykorzystywaniem seksualnym mamy do czynienia w sytuacjach, w których osoby znajdują się w wieku bezwzględnej ochrony i nie mogą samodzielnie (prawnie) wyrazić zgody na tego rodzaju kontakty.

Zachowania (aktywności seksualne) nie są na ogół szczegółowo rozbudowywane w definicjach wykorzystywania seksualnego. Niemniej biorąc pod uwagę ich wagę, podkreślić należy, że mają one istotne znaczenie dla wyznaczenia ram znaczeniowych pojęcia. Zauważyć trzeba, że negatywnie oceniane zachowania seksualne wobec dzieci odnoszą się do aktywności seksualnej w sensie ogólnym oraz do sfery norm obyczajowych i prawnych. Przy pierwszej przesłance mamy do czynienia wyłącznie z kryterium oceny w aspekcie seksualności. Natomiast w odniesieniu do sfery obyczajowo-prawnej można mówić o swego rodzaju relatywizmie przy ocenie kontaktów seksualnych z dzieckiem i wyłączenia poza obszar wykorzystania seksualnego tych zachowań, na które przyzwala obyczaj, a których nie zabrania prawo.

W sytuacjach gdy celem odwołania się do definicji jest decyzja, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z wykorzystaniem seksualnym, ogólna charakterystyka zachowań okazuje się mało przydatna. Z kolei przyjęcie ściśle określonej i szczegółowej definicji wykorzystania seksualnego z uwagi na rozmaite przejawy seksualności powodowałoby liczne trudności w praktyce. Większość przyjętych definicji prawnych penalizując zachowania seksualne, charakteryzuje je w sposób ogólny jako: „czynności seksualne”, „czyny nierządne”, „czyny nieprzyzwoite”, „zachowania o charakterze seksualnym”.

Podstawowy podział aktywności o charakterze seksualnym, w które może być włączane dziecko, to rozróżnienie zachowań połączonych z kontaktem fizycznym pomiędzy dzieckiem a sprawcą oraz zachowań, w których nie dochodzi do kontaktu fizycznego. Znawcy przedmiotu wyróżniają dodatkowo podkategorie zachowań połączonych z kontaktem fizycznym. D. Finkelor odnosi pojęcie zachowań seksualnych do takich zachowań, które angażują dziecko do aktywności, których celem jest stymulacja seksualna. Zachowania takie dzieli na zachowania z kontaktem fizycznym związanym z dotykaniem genitaliów lub/i odbytu dziecka lub piersi dziewczynki oraz dotykaniem tych części partnera przez dziecko. Wśród nich wyróżnia się dwa typy:

– penetracja – gdy wagina, odbyt lub usta dziecka są penetrowane przy użyciu penisa, palca lub przedmiotów,

– kontakt bez penetracji – dotykanie intymnych części ciała dziecka, całowanie o charakterze seksualnym oraz dotykanie przez dziecko intymnych części ciała partnera.

Drugim typem są zachowania bez kontaktu fizycznego, takie jak: ekshibicjonizm, voyeurism (podglądanie, doprowadzenie do eksponowania genitaliów przez dziecko) oraz włączanie dziecka w oglądanie lub produkcję materiałów pornograficznych. Ta forma wykorzystywania zawiera również składanie dziecku propozycji o charakterze seksualnym i werbalne molestowanie dziecka (np. lubieżne komentarze na temat ciała dziecka)[28].

Z uwagi na aspekt prawny ważnym kryterium w definiowaniu zjawiska wykorzystywania seksualnego dzieci jest relacja pomiędzy dzieckiem a sprawcą wykorzystania. W tym zakresie można wyróżnić kontakty o charakterze wewnątrzrodzinnym oraz wykorzystywanie przez sprawcę spoza rodziny.

Szczególną kategorią wykorzystania seksualnego dzieci jest kazirodztwo, definiowane jako współżycie seksualne między spokrewnionymi osobami. Stopień pokrewieństwa określają normy prawne, o czym będzie mowa w dalszej części pracy. Szczególną formą kazirodztwa są zachowania seksualne osób dorosłych, głównie ojców, w stosunku do własnych bądź przysposobionych dzieci. Kazirodztwo wobec dziecka zalicza się do czynów pedofilnych. Z badań wynika, że – ze względu na więź pokrewieństwa – konsekwencje kazirodztwa są dla ofiary o wiele dotkliwsze niż inne czyny o tym charakterze. Zależność dziecka od rodziców sprawia, że ma ono utrudnioną możliwość obrony, ucieczki czy też separacji od sprawcy. Ten, posiadając władzę rodzicielską, dysponuje większą swobodą działania i ma stały i nieograniczony dostęp do swojej ofiary. Wykorzystywanie seksualnie dziecka w rodzinie zazwyczaj powtarza się w sposób systematyczny przez dłuższy czas, rzadziej ma charakter epizodyczny. Ingerencja osób trzecich działających w obronie dziecka jest utrudniona. Dziecko zazwyczaj zmuszone jest do uruchomienia długotrwałych strategii zaradczych, pozwalających na pozostanie w rodzinie, która jest zarówno źródłem patologii, jak i oparcia.

Od zjawiska wykorzystywania seksualnego dzieci należy wyraźnie odróżnić pojęcie pedofilii, za którą uznaje się każde zachowanie osoby dorosłej wobec dziecka, które służy podnieceniu i zaspokojeniu własnych potrzeb seksualnych. Ważna jest tutaj motywacja podejmowanego działania, a nie tylko samo zachowanie. Wykorzystywanie seksualne dzieci nie jest równoznaczne z pedofilią. Najprościej można zdefiniować pedofilię jako podejmowanie aktywności seksualnej z dziećmi lub fantazjowanie o tej aktywności przez osobę dorosłą jako stale preferowany lub wyłączny sposób osiągnięcia podniecenia seksualnego i orgazmu. Wykorzystywania seksualnego mogą się natomiast dopuszczać nie tylko pedofile, ale również osoby, które podejmują kontakty seksualne z dziećmi, ponieważ mają trudność (z różnych powodów) w nawiązaniu kontaktów seksualnych z osobami dorosłymi. Dziecko w tym przypadku jest bardziej dostępnym, łatwiejszym w pozyskaniu partnerem seksualnym niż osoba dorosła, choć nie jest najbardziej pożądanym erotycznie obiektem. U osób, które wykorzystują seksualnie dzieci, rozpoznaje się m.in.: psychozy, zaburzenia osobowości, otępienie starcze, zmiany organiczne.

3. Typizacja przestępstw seksualnych na szkodę dzieci w polskim prawie karnym

Przedmiotem ochrony w ujęciu tradycyjnym była tzw. obyczajność (moralność) w dziedzinie płciowej. Obyczajność rozumiano jako zbiór reguł rządzących zachowaniami ludzi w sferze seksualnej w aktualnej formacji społeczno-kulturowej i ściśle wiązano ją ze sferą moralności. Zmiany nastąpiły dopiero po 1964 r., kiedy to na IX Kongresie Międzynarodowego Stowarzyszenia Prawa Karnego w Hadze zaczęto postulować radykalną depenalizację prawa w zakresie seksualności i oparcia karalności na kryterium niebezpieczeństwa społecznego czynu. Sekcja II Kongresu stworzyła wówczas ogólną dyrektywę w zakresie penalizacji przestępstw przeciwko rodzinie i moralności seksualnej, silnie eksponującą element racjonalizacji wolnościowo-wiktymologicznej, która zastąpiła wcześniejszą racjonalizację moralistyczną. Nadało to obyczajności, jako ogólnemu przedmiotowi ochrony w zakresie stosunków seksualnych, całkowicie nowy kontekst. Z punktu widzenia konkretnego dobra, którego naruszenie miało powodować określoną szkodę, coraz większą popularność zdobywać zaczęło podejście wolnościowe. Obyczajność w dziedzinie płciowej – rozumiana jako niepodzielne i abstrakcyjne dobro prawne – musiała więc ustąpić miejsca bardziej zindywidualizowanemu dobru prawnemu, jakim stała się integralność i wolność jednostki. Dobrem tym stała się tzw. wolność seksualna, zwana inaczej wolnością samostanowienia seksualnego, tj. wolność w zakresie dyspozycji własnym życiem płciowym, jak też wolność przed niepożądanymi przez daną osobę atakami seksualnymi[29].

Zdaniem W. Świdy wolność seksualna – jako jeden z rodzajów wolności – jest „przejawem obyczajności w dziedzinie płciowej, a więc dotyczy przyjętych w społeczeństwie norm moralnych w tej dziedzinie”[30]. Autor uznaje wolność seksualną za swego rodzaju pochodną obyczajności w dziedzinie płciowej. Podobny pogląd wyraża M. Filar, który twierdzi, że wolność seksualna „nie wydaje się być wartością samoistną i niezależną, lecz pochodną innej wartości, jaką jest powstała na gruncie aktualnych stosunków społecznych obyczajowość seksualna”[31].

Odmiennego zdania jest L. Gardocki, który uznaje wolność seksualną za element szeroko rozumianej wolności, która może występować w różnych odmianach i nie wiąże się z nadrzędną kategorią obyczajności. Według L. Gardockiego obyczajność, rozumiana jako „pewien system norm społecznych (głównie moralnych) regulujących zachowania się ludzi w sferze seksualnej”, jest samodzielnym i równorzędnym wobec wolności seksualnej przedmiotem ochrony[32].

Na podobnym stanowisku stoi również J. Warylewski, który zwracając uwagę na zmiany w świadomości społecznej i przywiązywanie coraz większego znaczenia do praw człowieka, stwierdził, że wolność seksualna nie powinna być traktowana jedynie jako pochodna obyczajności. Stwierdził również, że nie należy uznawać za źródło wolności seksualnej norm obyczajności w dziedzinie płciowej. Mimo że normy obyczajności ograniczają, ale jednocześnie gwarantują niektóre przejawy wolności seksualnej, to jednak nie istnieje jakiś przyrodzony wręcz związek pomiędzy obyczajnością seksualną (rozumianą jako funkcjonujący w społeczeństwie system norm moralnych) a wolnością seksualną (rozumianą jako rodzajowy przedmiot ochrony niektórych przestępstw seksualnych). Za źródło wolności seksualnej w sensie normatywnym należy uznać prawa i wolności gwarantowane przez konwencje międzynarodowe oraz Konstytucję Rzeczypospolitej Polskiej[33].

W aktach prawa międzynarodowego i Konstytucji RP brak jest co prawda bezpośredniego odwołania do dobra prawnego w postaci wolności seksualnej, niemniej należy uznać, że mieści się ono w prawie do prywatności (right to privacy), które jest zaliczane do podstawowych praw i wolności człowieka. Prywatność jest dobrem samoistnym, przyrodzonym i stałym, wyrażającym się przez sferę odosobnienia, która przysługuje każdej jednostce. W obrębie tej sfery jednostka korzysta z prawa do prywatności, które obejmuje możliwość kreacji własnej osobowości, możliwość decydowania o sprawach osobistych, fizycznych i psychicznych, a także możliwość ochrony tej prywatności, gdy jest ona naruszana. W sensie normatywnym prawo do prywatności zakłada więc uprawnienie jednostki do takiego ukształtowania sfery życia prywatnego, aby była ona niedostępna dla innych, a tym samym wolna od ingerencji[34]. Prywatność obejmuje wiele obszarów życia składających się na jej dobro. Zakres zachowań wchodzących w skład prawa do prywatności, jak również chronione dobra są katalogiem otwartym i nie sposób zdefiniować ich w formie wyczerpującej. Jednym z dóbr jest niewątpliwie wolność seksualna, mająca ogromne znaczenie dla rozwoju osobowości człowieka, stylu życia, nawiązywania kontaktów międzyludzkich. Ponadto sfera seksualna jako źródło przyjemności należy do przeżyć jak najbardziej prywatnych i osobistych.

Ustawodawca polski typizuje czyny zamieszczone w rozdziale XXV k.k. jako „Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności”. Tym samym wskazuje na dwa przedmioty ochrony: wolność seksualną i obyczajność. Powodem zebrania tych czynów w jednym rozdziale jest fakt, że zazwyczaj oba te dobra są atakowane łącznie[35].

Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej są zbliżone charakterem do przestępstw przeciwko wolności, w tym przypadku zagrożonej różnymi formami przymusu. Są to takie formy zachowań, które atakują wolność życia seksualnego poprzez łamanie oporu ofiary, albo dlatego, że ofiara z uwagi na specyficzne znamiona sytuacyjne nie ma w ogóle możliwości samostanowienia seksualnego, bądź możliwość ta jest istotnie ograniczona. Powszechnym i najbardziej ogólnym kryterium wyróżniania przestępstw seksualnych jest ich ścisły związek ze sferą seksualną człowieka (życiem płciowym).

Do przestępstw przeciwko wolności seksualnej zalicza się: zgwałcenie (art. 197 k.k.), wykorzystanie seksualne osoby bezradnej, upośledzonej umysłowo lub niepoczytalnej (art. 198 k.k.), wykorzystanie seksualne przy nadużyciu stosunku zależności lub krytycznego położenia (art. 199 k.k.), czynności seksualne z małoletnim poniżej 15 lat (art. 200 k.k.), nawiązanie kontaktu z małoletnim za pośrednictwem systemu teleinformacyjnego lub sieci telekomunikacyjnej (art. 200a k.k.), publiczne propagowanie zachowań o charakterze pedofilskim (art. 200b k.k.) lub rozpowszechnianie pornografii (art. 202 k.k.), doprowadzenie innej osoby do uprawiania prostytucji (art. 203 k.k.) oraz zwabienie lub uprowadzenie innej osoby do uprawiania prostytucji za granicą (art. 204 § 1 i 2 k.k.).

Przestępstwa przeciwko obyczajności są to natomiast takie typy czynów, które godzą w „podstawowe moralne zasady współżycia społecznego w zakresie przeżyć, kontaktów i związków seksualnych”[36]. Do przestępstw godzących w obyczajność zaliczamy: kazirodztwo (art. 201 k.k.), stręczycielstwo, sutenerstwo i kuplerstwo (art. 204 § 1 i 2 k.k.).

J. Warylewski uważa, że możliwy jest podział na przestępstwa seksualne o charakterze obiektywnym i przestępstwa seksualne o charakterze subiektywnym. Do czynów z grupy pierwszej zaliczają się wyłącznie zachowania, które ze względu na postawę sprawcy (charakter czynności wykonawczej) lub skutek godzą w wolność seksualną (zagrażają jej lub naruszają ją). Z subiektywnego punktu widzenia za przestępstwa seksualne uznaje się natomiast te, przy popełnieniu których sprawca realizował – według swego mniemania – zamiar naruszenia wolności seksualnej ofiary, bez względu na to, jaki wybrał sposób realizacji swych planów i jaki skutek osiągnął. W tym przypadku nie bez znaczenia pozostaje przekonanie ofiary (jej subiektywne odczucie), że dany czyn godzi w wolność seksualną. Zasadniczym kryterium tego podziału jest charakter atakowanego dobra prawnego[37].

Kwestie związane zochroną wolności seksualnej iobyczajności regulowane są także wwielu dokumentach międzynarodowych, wtym wprawie Unii Europejskiej.

W tym kontekście należy niewątpliwie wymienić:

– Statut Międzynarodowego Trybunału Karnego (ustawa zdnia 5 lipca 2001r. oratyfikacji Rzymskiego Statutu Międzynarodowego Trybunału Karnego) uznający za zbrodnie przeciwko ludzkości między innymi przestępstwo zgwałcenia, niewolnictwo seksualne, przymusową prostytucję, wymuszoną ciążę, przymusową sterylizację oraz jakiekolwiek inne formy przemocy seksualnej porównywalnej wagi, jeżeli czyny te zostały popełnione w ramach rozległego lub systematycznego, umyślnego ataku skierowanego przeciwko ludności cywilnej[38];

– zalecenia Komitetu Ministrów Rady Europy wsprawie działania przeciwko handlowi istotami ludzkimi wcelu ich seksualnego wykorzystania oraz wsprawie ochrony dzieci przed seksualnym wykorzystaniem, zobowiązujące poszczególne rządy do rozwijania pomocy socjalnej i zapewnienia odpowiedniej pracy sądów, prowadzenia edukacji seksualnej, kampanii ostrzegawczych i zapewnienia rekompensat pokrzywdzonym;

– Decyzję ramową Rady 2004/68/WSiSW zdnia 22 grudnia 2003r. dotyczącą zwalczania seksualnego wykorzystywania dzieci ipornografii dziecięcej, definiującą podstawowe terminy, które mają kluczowe znaczenie dla ustanowienia w prawie krajowym efektywnych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji karnych za przestępstwa seksualne[39].

Ostatni z wymienionych dokumentów precyzuje między innymi takie pojęcia, jak dziecko (uznając, że jest to każda osoba w wieku poniżej 18 lat) oraz pornografia dziecięca, która oznacza materiał zawierający treści pornograficzne, który przedstawia lub prezentuje:

a) rzeczywiste dziecko uczestniczące w pornografii, w czynności wyraźnie seksualnej lub poddające się takiej czynności, w tym lubieżne okazywanie narządów płciowych lub miejsc intymnych dziecka lub

b) rzeczywistą osobę, która sprawia wrażenie, że jest dzieckiem, uczestniczącą lub poddająca się czynności seksualnej, o której mowa w pkt a, lub

c) realistyczne obrazy nieistniejącego dziecka uczestniczącego lub poddającego się czynności określonej w pkt a.

Przepis art. 2 rzeczonej decyzji zobowiązuje każde państwo członkowskie do podjęcia niezbędnych środków w celu zapewnienia poddania karze sprawców następujących czynów popełnionych umyślnie:

– zmuszanie dziecka do prostytucji lub udziału w przedstawieniach pornograficznych lub czerpanie z tego zysku albo wykorzystywanie dziecka w inny sposób do takich celów;

– nakłanianie dziecka do prostytucji lub udziału w przedstawieniach pornograficznych;

– uczestnictwo w czynnościach o charakterze seksualnym z udziałem dziecka: z użyciem przymusu, siły lub groźby; w zamian za pieniądze lub inne wynagrodzenie jako opłatę za udział dziecka w czynnościach o charakterze seksualnym; poprzez wykorzystanie stosunku zaufania, władzy lub wpływu na dziecko.

Regulacja art. 3 decyzji zapewnia natomiast kryminalizację zachowań w postaci:

– produkcji pornografii dziecięcej;

– dostarczania, rozpowszechniania lub przesyłania materiałów z pornografią dziecięcą;

– nabywania lub posiadania materiałów z pornografią dziecięcą.

Przepisy decyzji przewidują także możliwość wyłączenia odpowiedzialności karnej za pornografię dziecięcą w następujących sytuacjach:

– gdy osoba rzeczywista, która sprawia wrażenie, że jest dzieckiem w chwili prezentacji, miała 18 lub więcej lat;

– w przypadku produkcji i posiadania, gdy wizerunki dzieci, które osiągnęły wiek wystarczający do wyrażenia zgody na swój udział w czynnościach o charakterze seksualnym, są produkowane lub znajdują się w posiadaniu za ich zgodą i wyłącznie dla ich prywatnych celów; nawet jeżeli wyrażenie zgody zostało potwierdzone, nie zostanie ona uznana za ważną, jeżeli dla jej uzyskania sprawca wykorzystał np. przewagę wiekową, dojrzałość, pozycję, status i doświadczenie lub zależność pokrzywdzonego;

– gdy zostało stwierdzone, że materiały pornograficzne są produkowane lub znajdują się w posiadaniu osoby je produkującej wyłącznie dla jej prywatnego użytku, a także pod warunkiem, że czyn ten nie stwarza ryzyka rozpowszechniania takich materiałów.

3.1. Seksualne wykorzystanie małoletniego

Ustawodawca polski – począwszy od 1932 r. – przewiduje karalność zachowań o charakterze seksualnym względem osób poniżej 15 roku życia. Granica wieku dziecka pozostaje na tożsamym poziomie, a na przestrzeni lat i obowiązujących w tym czasie norm zmieniała się jedynie kazuistyka w odniesieniu do prawnych definicji wykorzystania seksualnego.

Kodeks karny z 1932 r. typizował przestępstwa seksualne w rozdziale XXXII, zatytułowanym „Nierząd”, przy czym grupę tych czynów otwierał wówczas art. 203, który przewidywał karalność dopuszczenia się względem osoby poniżej 15 lat czynu nierządnego[40]. Miejsce tego przepisu w systematyce, zagrożenie wysoką karą[41] świadczy o tym, jak wielką wagę przywiązywano wówczas do tej kategorii czynów karalnych.

W zamierzeniu ustawodawcy z 1932 r. czyn nierządny miał być pojęciem obejmującym szerokie spektrum karalnych zachowań seksualnych. Powszechnie przyjmowano, że czyn nierządny oznacza każdy akt współżycia płciowego (spółkowania) oraz inne zachowania podjęte celem zaspokojenia popędu płciowego i związane z kontaktem fizycznym między sprawcą i pokrzywdzonym. W 1937 r. Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że „czynem nierządnym jest każdy czyn mający na celu podniesienie pobudliwości płciowej lub zaspokojenie popędu płciowego przez zetknięcie się z ciałem innej osoby. W razie zachodzącej wątpliwości, czy działanie sprawcy, polegające na zetknięciu się z ciałem innej osoby, miało charakter czynu nierządnego w powyższym znaczeniu, rozstrzygnąć ją należy przez ustalenie zamiaru oskarżonego podniesienia danym czynem pobudliwości lub zaspokojenia popędu płciowego. Nie jest konieczne dla uznania czynu nierządnego, by w zachowaniu sprawcy charakter seksualny wyraźnie wystąpił na zewnątrz”[42].

Ówczesny ustawodawca założył, że małoletni poniżej 15 roku życia, podobnie jak osoby zupełnie lub częściowo pozbawione zdolności rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swoim postępowaniem, nie jest w stanie wyrazić prawnie skutecznej zgody na współżycie seksualne oraz inną formę aktywności w tym zakresie. Przyjmowano swego rodzaju fikcję prawną – nawet w przypadku wystąpienia faktycznej zgody – że do czynów takich dochodzi zawsze wbrew woli małoletniego[43]. Komisja Kodyfikacyjna wskazywała wówczas, że małoletni są pozbawieni zdolności rozpoznania lub kierowania działaniem. Fakt, że osoba małoletnia może z własnej woli poddawać się zarobkowemu nierządowi, nie uprawnia dorosłych do korzystania z takiej zachęty. „Przy dziecku niżej lat 15, obok względu na brak woli, zachodzi jeszcze wzgląd na interes gatunku, akt nierządny prowadzi bowiem w tym wieku do wyniszczenia moralnego i fizycznego”[44].

Ten stan rzeczy uległ zmianie wraz z wprowadzeniem w życie kodeksu karnego z 1969 r., który to złagodził obostrzenia w zakresie karalności czynów popełnianych na szkodę dzieci. Przepis art. 176 k.k. z 1969 r., chroniący małoletnich przed wykorzystaniem seksualnym, został umieszczony jako czwarty z kolei w rozdziale zatytułowanym „Przestępstwa przeciwko obyczajności”[45]. W projekcie tego kodeksu zakaz zaspokajania popędu płciowego z osobą, która nie ukończyła 15 lat (art. 273 § 1 – kara pozbawienia wolności do lat 10), znalazł się w rozdziale XXIV „Przestępstwa przeciwko wolności i godności człowieka” i rozpoczynał typizację przestępstw seksualnych (art. 273–280). W rozdziale XXV „Przestępstwa przeciwko rodzinie i młodzieży” przewidziano karalność deprawowania małoletniego, jeżeli zachowanie sprawcy przyczyniło się do jego wykolejenia społecznego (art. 291). W projekcie tym nie znalazł się przepis penalizujący zaspokajanie popędu płciowego w obecności małoletniego. Artykuł 279 przewidywał karalność takiego zachowania jedynie wtedy, gdy sprawca dopuścił się go w miejscu publicznym[46].

Określenie „czyn lubieżny” zawarte w art. 176 k.k. z 1969 r. oznaczało każde zachowanie zmierzające do zaspokojenia lub pobudzenia popędu seksualnego podjęte wobec osoby w wieku poniżej 15 lat, a więc zarówno obcowanie płciowe i inne czynności seksualne w kontakcie z ciałem takiej osoby, jak i bez takiego kontaktu, np. onanizowanie się, obnażanie narządów płciowych czy też zmuszanie dziecka do podobnych czynności[47].

Ujęte przez judykaturę Sądu Najwyższego pojęcie spotykało się niekiedy z głosami krytyki. M. Filar zwrócił uwagę między innymi na konieczność wprowadzenia pewnego ograniczenia dla tak szerokiego rozumienia czynu lubieżnego: nieletni pozostając w orbicie zachowania sprawcy, powinien uczestniczyć przynajmniej intelektualnie w zajściu. Tym samym „nie będzie czynem lubieżnym czyn seksualny podjęty przez sprawcę w obecności dziecka śpiącego lub polegający na podglądaniu kąpiącego się dziecka przez dziurkę od klucza”[48].

Na gruncie kodeksu karnego z 1969 r. przyjmowano, że indywidualnym przedmiotem ochrony jest normalny rozwój psychofizyczny dziecka, które nie ukończyło 15 lat. Projektodawcy ówczesnej ustawy wskazywali na konieczność ochrony prawidłowego rozwoju psychofizycznego małoletnich oraz na potrzebę zapobieżenia ich deprawacji i demoralizacji[49].

W 1974 r. specjalizujący się w problematyce przestępczości seksualnej M. Filar wskazywał na obyczajność płciową jako przedmiot ochrony z art. 176 k.k. z 1969 r. Natomiast kilka lat później ten sam autor uznał obyczajność za rodzajowy przedmiot ochrony, zaś jako równie ważny wymienił prawidłowy rozwój moralny i fizyczny młodzieży[50].

W latach 80. jeszcze bardziej podkreślano konieczność szerszego rozumienia przedmiotu ochrony, wymieniając obyczajność społeczną oraz dobro moralne dziecka[51].

W systematyce nowego kodeksu karnego z 1997 r. przepis penalizujący wykorzystanie seksualne dzieci umiejscowiony został w sposób dość przypadkowy, niemniej jego obecność w grupie przestępstw seksualnych świadczy o ponownym dostrzeżeniu wagi tego rodzaju czynów.

Przestępstwo wykorzystania seksualnego dziecka stypizowane obecnie w art. 200 k.k. wyznacza niewątpliwie, obok czynu z art. 197 k.k. (zgwałcenia), rzeczywisty poziom zagrożenia dla wolności seksualnej człowieka w naszym kraju. Karnoprawna ochrona małoletnich przed wykorzystywaniem seksualnym przy obecnym stanie tego rodzaju przestępczości nabiera pierwszorzędnego znaczenia w stosunku do innych typów czynów zwróconych przeciwko wolności seksualnej. Należy także zwrócić uwagę, że przestępstwa seksualne z udziałem dzieci godzą nie w jedno, a w wiele dóbr osób seksualnie niedojrzałych. W tym kontekście de lege ferenda należałoby zastanowić się nad ewentualnym „przesunięciem” tego przepisu w kodeksowym zapisie i umiejscowieniem go tuż za przestępstwem z art. 197 k.k.

Rodzajowym przedmiotem ochrony w przypadku art. 200 § 1 k.k., wspólnym dla wielu przestępstw godzących w sferę seksualną człowieka, jest szeroko rozumiana wolność seksualna. Indywidualnie przepis chroni swobodę podejmowania z rozeznaniem decyzji związanych z życiem płciowym (kontaktami o charakterze seksualnym). W dalszej kolejności regulacja ta chroni także obyczajność, która rozumiana jest jako zapewnienie małoletniemu wolności od przykrych uczuć i doznań, obok ochrony innych dóbr prawnych: zdrowia fizycznego i psychicznego oraz prawidłowego rozwoju dzieci i młodzieży. Ochrona wolności seksualnej małoletniego ma specyficzny charakter i wiąże się nie tyle z ochroną decyzji jego woli, co z ochroną tej wolności w sytuacji, gdy dziecko z uwagi na niedojrzałość nie może jeszcze podejmować i wyrażać swoich decyzji.

Regulacja art. 200 k.k. odnosi się wyłącznie do małoletnich poniżej lat 15. Ustawodawca, pomimo silnych niekiedy nacisków, zachował granicę bezwzględnej ochrony małoletnich przed wszelkimi czynnościami seksualnymi na poziomie lat 15. W doktrynie prawnokarnej jedyną w zasadzie autorką silnie postulującą podniesienie granicy ochrony małoletnich do lat 18 jest B. Kunicka-Michalska[52].

Przepis art. 200 k.k. w pierwotnym brzmieniu przewidywał penalizację „doprowadzenia” małoletniego poniżej 15 lat do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności[53]. Ustawodawca zrezygnował z terminu „czyn lubieżny” oraz znamienia „dopuszcza się” i zastąpił je znamionami „obcowanie płciowe”, „inna czynność seksualna” oraz „doprowadza”. Zmiany te nie miały charakteru jedynie stylistycznego, tym bardziej że w przepisie określającym zakaz kazirodztwa pozostawiono znamię „dopuszcza się”[54].

Funkcjonujące pojęcie obcowania płciowego znane było już na gruncie kodeksu karnego z 1969 r., z tym że wówczas występowało w art. 175 k.k. dotyczącym kazirodztwa. Obecnie, oprócz art. 200 k.k., „obcowanie płciowe” jest także znamieniem art. 197, 198, 199 oraz 201 k.k. Jest ono węższe swym zakresem od czynu nierządnego i czynu lubieżnego, jednak szersze od spółkowania (to ostatnie odnosi się tylko do stosunków heteroseksualnych, natomiast obcowanie obejmuje także stosunek homoseksualny). Nie oznacza jednak, że jest nim tylko pełny stosunek płciowy. Jego elementem może być zarówno stosunek przedsionkowy, stosunki analne, oralne, jak i wszelkie inne formy mogące być uznanie za swego rodzaju czynności zastępcze stosunku płciowego – z pominięciem organów płciowych – nawet jeżeli nie dochodzi do ejakulacji. Chodzi jednak wyłącznie o czynności, które polegają na bezpośrednim kontakcie części płciowych ciała jednego z uczestników aktu z częściami ciała drugiego uczestnika, które co prawda obiektywnie nie są organami płciowymi, jednak sprawca traktuje je jako takie. Innymi słowy, organy płciowe jednego z uczestników takiego aktu (najczęściej sprawcy, choć niewykluczona jest sytuacja odwrotna) wprowadzane są do ciała drugiego uczestnika drogą normalną[55].

Pewne wątpliwości interpretacyjne może budzić pojęcie innych czynności seksualnych, które swym zakresem obejmuje zachowania niemieszczące się w pojęciu obcowania płciowego, a które związane są z szeroko rozumianym życiem płciowym człowieka. Zakres zachowań mieszczących się w ramach tego pojęcia powinien być wyznaczany nie tylko przez odwołanie się do wykładni gramatycznej, ale powinien uwzględniać także ratio legis danego zakazu, dobra prawne będące przedmiotem jego ochrony oraz miejsce w systematyce ustawy karnej[56].

Na gruncie orzecznictwa Sądu Najwyższego przyjęto, że inną czynnością seksualną jest zachowanie, które nie mieści się w pojęciu obcowania płciowego i związane jest z szeroko rozumianym życiem płciowym człowieka, a polega na kontakcie cielesnym sprawcy z pokrzywdzonym lub przynajmniej na cielesnym i mającym charakter seksualny zaangażowaniu ofiary. Ponadto w jednym z orzeczeń sprecyzowano, że „seksualne zaangażowanie ofiary” obejmuje sytuacje, w których sprawca zmierzając do pobudzenia lub zaspokojenia swojego popędu, nie tylko dotyka narządów płciowych pokrzywdzonego (choćby przez bieliznę lub odzież), lecz podejmuje również inne czynności w zetknięciu z jego ciałem (np. pieszczoty, pocałunki). W tym zakresie znaczeniowym mieści się także dotykanie piersi ofiary[57].

Znamię „dopuszczenie się” w odróżnieniu od znamienia „doprowadzenia” miało charakter czysto zobiektywizowany i dla jego bytu nie miało żadnego znaczenia, kto był intelektualnym inspiratorem ani też, kto był podmiotem techniczno-wykonawczym takiego czynu. Dla odpowiedzialności za to przestępstwo nie miało więc znaczenia, że stroną aktywnie „doprowadzającą” była sama osoba nieletnia, co nie było wprawdzie dla czynów takich kryminologicznie typowe, ale bynajmniej niewykluczone (np. w przypadkach prostytucji nieletnich). Karalność opierała się bowiem na samym obiektywnym fakcie odbycia z nieletnim określonych czynów (dopuszczeniu się ich). Pozostawało to zresztą w zgodzie z przedmiotem ochrony prawnokarnej tej normy, i to zarówno przy jego ujmowaniu w aspekcie obyczajowym, jak i wolnościowym[58].

Przyjęte w pierwotnym brzmieniu przepisu art. 200 k.k. znamię „doprowadza” zakładało tym samym istnienie związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem się sprawcy a podjęciem przez małoletniego czynności określonych w dyspozycji tego przepisu. Sprawca musiał być w tym układzie stroną aktywną, wpływającą na wolę pokrzywdzonego[59]. Jak słusznie podkreślił L. Peiper, znamię to świadczy o tym, że osoba będąca przedmiotem przestępstwa nie popełniłaby czynu, gdyby nie działanie sprawcy, od którego musi wyjść inicjatywa[60]. Znamię „doprowadza” nie budzi tylu kontrowersji w przypadku pozostałych przestępstw seksualnych, np. z. art. 197, 198 i 203 k.k. Wynika to z faktu, że czynom tym przy użyciu czasownika „doprowadza” towarzyszy jednocześnie określenie niedozwolonej formy owego doprowadzenia. W znaczeniu językowym wyraz „doprowadzić” nie zawsze ma negatywny wydźwięk (np. doprowadzić kogoś do śmiechu). Jego aksjologiczny charakter wskazuje najczęściej na istnienie jakiegoś związku przyczynowego między pewnym warunkiem (przyczyną) a skutkiem. Doprowadzić oznacza stać się przyczyną czegoś, spowodować coś, wywołać coś.

Lege non distinguente, w pierwotnym brzmieniu penalizował każdy sposób doprowadzenia małoletniego poniżej lat 15 do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności. Znamienna w tym względzie jest teza jednego z ówczesnych orzeczeń: „do wyczerpania znamion art. 200 § 1 k.k. dochodzi nie tylko wówczas, gdy wola ofiary była przeciwna do oczekiwań sprawcy lub nie była jasno określona, ale dopuszcza się tego przestępstwa także ten, który swoim aktywnym zachowaniem ukierunkowanym na odbycie stosunku z małoletnim wywołuje u niego chęć udziału w określonych w przepisie czynnościach, a nawet wtedy gdy tylko ułatwia podjęcie decyzji małoletniemu niewykluczającemu uczestnictwa w tych czynnościach, stwarzając przy tym warunki umożliwiające faktyczne zrealizowanie zamierzonego celu, np. poprzez zapewnienie odosobnienia, wywołanie u małoletniego przekonania o braku naganności takich zachowań”[61].

Ostre głosy krytyki i liczne postulaty zmiany de lege ferenda znalazły częściowo swój wyraz w pierwszej nowelizacji tego przepisu wprowadzonej ustawą z dnia 18 marca 2004 r.[62] Nowelizacja w sposób zasadniczy zmieniła brzmienie art. 200 k.k., nadając mu następującą treść: „Kto obcuje płciowo z małoletnim poniżej 15 lat lub dopuszcza się wobec takiej osoby innej czynności seksualnej lub doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo ich wykonania podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10”. Nowa redakcja przepisu, choć częściowo rozwiązała problem, jednak – jak się okazało – jej formuła rodziła także wątpliwości interpretacyjne. Dotyczyło to zwłaszcza intencji nowelizatora w kontekście sformułowania użytego in fine „lub doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania”.

Przedstawiciele doktryny wskazywali wówczas, że możliwa do przyjęcia interpretacja powinna zakładać, iż znamię „dopuszcza się” oznacza, że mamy do czynienia z tzw. przestępstwem własnoręcznym. Ten, kto „dopuszcza się” obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej, dla dokonania przestępstwa musi odbyć z ofiarą obcowanie płciowe lub inną czynność seksualną. Znamię „doprowadza” nie przesądza natomiast „własnoręczności” przestępstwa. Podkreślano również, że choć w praktyce najczęściej bywa tak, iż ten, kto „doprowadza”, następnie „dopuszcza się”, to z normatywnego punktu widzenia tak nie musi być. W tym kontekście przywoływano jako podobne przestępstwo z art. 197 § 1 k.k., wskazując, że jego sprawcą (sensu stricto) jest zarówno ten, kto najpierw stosował wobec ofiary przemoc, a gdy poniechała ona w związku z nią oporu, obcował z nią płciowo, jak i ten, kto stosował przemoc, powodując poniechanie oporu, choć sam następnie nie obcował z ofiarą płciowo, uczynił to ktoś inny. Wskazywano, że w przypadku przestępstwa z art. 200 k.k. jego sprawcą (sensu stricto, a nie jedynie pomocnikiem) będzie ten, kto małoletniego poniżej lat 15 jakimikolwiek działaniami (np. obietnicą gratyfikacji) przywiódł do decyzji podjęcia przezeń obcowania płciowego z inną osobą lub poddania się, lub wykonania w stosunku do takiej osoby innej czynności seksualnej[63].

Ostatnia nowelizacja miała miejsce w 2005 r. i doprowadziła nie tylko do podwyższenia sankcji, ale także dodała nowy § 2, dotyczący dopuszczenia się obcowania płciowego lub innych czynności seksualnych w obecności małoletniego poniżej 15 lat. W kodeksie karnym z 1969 r. przepisem penalizującym takie zachowania był art. 177, który obejmował dopuszczenie się czynu nierządnego w obecności osoby poniżej 15 lat albo publicznie. Za czyn ten groziła wówczas kara pozbawienia wolności do roku, kara ograniczenia wolności albo kara grzywny. Odpowiednikiem tego przepisu był art. 213 k.k. z 1932 r. (tzw. przestępstwo nierządu publicznego w obecności nieletniego), który przewidywał za takie zachowania karę aresztu do roku. Pod rządami kodeksu karnego z 1932 r. podkreślano, że należy karać za przestępstwa, które naruszają „przystojność” publiczną lub narażają nieletnich na zgorszenie. Mogły to być czyny, które same w sobie były legalne, np. konsensualny stosunek płciowy dwóch dorosłych osób, które stawały się bezprawne dopiero w momencie dopuszczenia się ich publicznie bądź w obecności nieletniego poniżej lat 15, choćby niepublicznie.

Wprowadzenie § 2 miało na celu wypełnienie swego rodzaju luki polegającej na braku penalizacji zachowań, w których nie dochodziło do kontaktu fizycznego sprawcy z małoletnim. W tym kontekście wskazać należy na wątpliwości praktyczne, które wówczas istniały. Sąd Najwyższy w jedynym z orzeczeń wskazał, że „zachowanie w postaci obnażania się i onanizowania w obecności małoletnich dziewcząt nie należy do zachowań wypełniających znamiona przestępstwa z art. 200 § 1 k.k.”[64].

Zdaniem J. Warylewskiego wprowadzenie tej regulacji było zbędne, a wprowadzona za ten czyn sankcja (kara pozbawienia wolności od lat 2 do 12) jest nieporozumieniem. Prezentacja małoletniemu wykonania czynności seksualnej dotyczy prezentacji obcowania płciowego, a także prezentacji innych czynności seksualnych. Autor ten jest zdania, że zbytnie uściślenie może doprowadzić nawet do sytuacji, w których karalne będą pocałunki w obecności małoletniego. Ponadto zwraca uwagę na bliski stosunek między zakresami zachowań kryminalizowanych w § 2 art. 200 k.k. oraz w § 2 art. 202 k.k. Tym samym prezentowanie małoletniemu treści pornograficznych w rozumieniu art. 202 k.k. może być tożsame z prezentowaniem wykonania czynności seksualnej[65].

Przestępstwo z art. 200 k.k. ma charakter powszechny, co oznacza, że sprawcą może być każdy człowiek. Wątpliwości i spory w doktrynie budzi jednak kwestia odpowiedzialności nieletnich za popełnienie tego rodzaju czynu zabronionego. Z mocy art. 10 § 2 k.k. acontrario, jeżeli sprawca nie ukończył 17 lat w chwili czynu, odpowiadać może wyłącznie w trybie przepisów o postępowaniu w sprawach nieletnich. Sytuacja komplikuje się, gdy żaden z uczestników zdarzenia nie ukończył 15 lat.

L. Gardocki wyraża pogląd, że „przepis ma chronić dzieci przed nadużyciem seksualnym w stosunku do nich. Nie jest więc przestępstwem z art. 200 k.k., np. stosunek seksualny dwojga czternastolatków”[66]. W podobnym tonie wypowiada się także M. Surkont, wskazując, że „art. 200 k.k. w założeniu ma ochronę dzieci przed nadużyciem seksualnym ze strony dorosłych; nie stanowi zatem omawianego przestępstwa obcowanie płciowe dwojga małoletnich poniżej 15 lat”[67].